Was bei der Restrukturierung von Schiffsfonds und Großreedereien beachtet werden sollte

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1 Was bei der Restrukturierung von Schiffsfonds und Großreedereien beachtet werden sollte PKF Maritime 2014 Hamburg, den 16. Januar 2014 Dr. Sven-Holger Undritz

2 Blick auf Sanierungskonzepte in der Praxis was fällt auf? (Agenda) Überschuldungsprüfung: Verneinung der Insolvenzreife mit Hinweis auf positive Fortführungsprognose, die als reine Zahlungsfähigkeitsprognose (max. 2 Jahre) verstanden wird Taugt eine solche Fortführungsprognose als Rettungsboot? Sanierungsgutachten: Die Prognose der Erträge basiert auf dem 10-Jahres-Durchschnitt der Charterraten, deren nachhaltige Erholung jedoch schon mehrere Jahre auf sich warten lässt Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? White & Case 2

3 Blick auf Sanierungskonzepte in der Praxis was fällt auf? (Agenda) Beiträge der Kommanditisten: Zufluss ist im Sanierungskonzept fest eingeplant, wobei Einforderung und Leistung der Beiträge auf keiner klaren Grundlage stehen Was droht, wenn Sanierungskonzepte aus dem Ruder laufen? Flottengedanke prägt die wirtschaftliche Sicht Kollisionskurs mit der juristischen Sicht. Wenn die Flotte auf Grundläuft White & Case 3

4 Grenzen der freien Sanierung Rahmenbedingungen der Sanierung von ESG und Großreedereien Insolvenzreife als Grenze der freien Sanierung für Geschäftsführer Insolvenzantragspflicht nach 15a InsO (auch für GmbH & Co. KG) Zivilrechtliche Haftung, teilweise aber auch strafrechtliche Sanktionen Sanierungsfähigkeit als Grenze der freien Sanierung für Banken Drohende Insolvenzverschleppungshaftung bei Gewährung von Sanierungskrediten, die den Todeskampf nur verlängern ( 826 BGB) Drohende Vorsatzanfechtung von Zins- und Tilgungszahlungen sowie Sicherheiten bei Scheitern der Sanierung und Insolvenz (v.a. 133 InsO) Aufsichtsrecht bei Groß- und Problemkrediten (MaRisk, KWG) Strafrecht (Beihilfe zur Insolvenzverschleppung) White & Case 4

5 Überschuldungsprüfung TAUGT DIE POSITIVE FORTFÜHRUNGSPROGNOSE ALS RETTUNGSBOOT? White & Case 5

6 Taugt die Fortführungsprognose als Rettungsboot? Beobachtungen in der Praxis: Verneinung der Insolvenzreife im Rahmen der Überschuldungsprüfung mit Hinweis auf positive Fortführungsprognose, die als reine Zahlungsfähigkeitsprognose (max. 2 Jahre) verstanden wird. White & Case 6

7 Taugt die Fortführungsprognose als Rettungsboot? Insolvenzreife Flucht in die Fortführungsprognose? Insolvenzrechtliche Fortführungsprognose i.s.d. 19 Abs. 2 S. 1 InsO: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Fortführungsprognose = reine Liquiditätsprognose? Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum (max. 2 Jahre) ausreichend? Welche Rolle spielt die Ertragsfähigkeit? White & Case 7

8 Taugt die Fortführungsprognose als Rettungsboot? Welche Rolle spielt die Ertragsfähigkeit? AG Hamburg v : Keine positive Fortführungsprognose in dem Fall, dass die Gesellschaft zwar im laufenden und folgenden Geschäftsjahr voll durchfinanziert ist, aber danach der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sicher ist, weil (a) Wiedererlangung der Ertragsfähigkeit sicher ausgeschlossen ist und (b) kein hinreichendes Schuldendeckungspotential gegeben ist Erwirtschaftet ein Unternehmen bei bestehender Überschuldung operativ keine Überschüsse oder sogar Verluste und gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Umstand mittelfristig etwas zum Positiven ändern könnte, so lässt sich eine positive Fortführungsprognose auch dann nicht bejahen, wenn während des Prognosezeitraums die Zahlungsfähigkeit aufrechterhalten wird. White & Case 8

9 Taugt die Fortführungsprognose als Rettungsboot? Welche Rolle spielt die Ertragsfähigkeit? Finanzplan Zahlungsfähigkeit Zahlungsfähigkeit Zeitraum Quelle laufende und folgende Geschäftsjahr (max. 2 Jahr), IDW PS 800, Tz. 51 Innen- oder Außenfinanzierung Ertrags- und Finanzplan weist Erträge aus Ertrags- und Finanzplan weist keine Erträge aus übernächstes Geschäftsjahr und Folgegeschäftsjahre Annahme: Kreditgerber und Gesellschafter sind bereit, erforderlichen Finanzbedarf zur Verfügung zu stellen Weitere Anhaltspunkte dafür, dass erforderlicher Finanzbedarf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur Verfügung gestellt wird (bis zum Turnaround ) White & Case 9

10 Taugt die Fortführungsprognose als Rettungsboot? Zeitliche und/oder betragsmäßige Begrenzung von verbindlichen Zusagen von Liquidität, Stundung etc. nur hinreichend, wenn Schließung einer Liquiditätslücke durch Sanierungsbeiträge Dritter überwiegend wahrscheinlich und/oder Wiedererlangung der Ertragsfähigkeit überwiegend wahrscheinlich Darlegungs- und Beweislast liegt voll beim Geschäftsführer Es gilt 286 ZPO: Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Drahtseilakt! White & Case 10

11 Sanierungsgutachten WIE SICHER IST DER HAFEN SANIERUNGSGUTACHTEN? White & Case 11

12 Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? Beobachtungen in der Praxis: Im Rahmen der Sanierungsgutachten basiert die Prognose der Erträge auf dem 10-Jahres-Durchschnitt der Charterraten, deren nachhaltige Erholung jedoch schon mehrere Jahre auf sich warten lässt. White & Case 12

13 Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? 10-Jahres-Durchschnitt Charterraten als tragende Säule der Sanierungskonzepte White & Case 13

14 Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? Spielregeln für Prognosen im Sanierungsgutachten Einnahmen aus Charter in der Zukunft Eintritt der in dem Konzept getroffenen wesentlichen Annahmen und Bedingungen muss aus Sicht des Erstellers zum Erstellungszeitpunkt überwiegend wahrscheinlich sein. für im Planungszeitraum erwartete Einnahmen aus Charter genügt überwiegende Wahrscheinlichkeit der Annahme bzgl. Auslastung und Höhe der Charterraten Begründung des Wahrscheinlichkeitsurteils bzgl. zukünftiger Entwicklung der Charterraten im Sanierungsgutachten setzt voraus: Analyse des Umfelds: voraussichtliche Entwicklung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, insbesondere technologische Trends und Konjunkturentwicklung Informationsquellen können u.a. Gutachten Sachverständigenrat zur gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Marktstudien von Verbänden, Banken o.ä. sein White & Case 14

15 Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? Wie plausibel sind Ketten-Gutachten? 1. Stufe 2. Stufe?? Fortführungsfähigkeit Renditefähigkeit Wettbewerbsfähigkeit laufende und folgende Geschäftsjahr (max. 2 Jahr) Fortführungsfähigkeit Renditefähigkeit Wettbewerbsfähigkeit laufende und folgende Geschäftsjahr (max. 2 Jahr) Fortführungsfähigkeit Renditefähigkeit Wettbewerbsfähigkeit laufende und folgende Geschäftsjahr (max. 2 Jahr) White & Case 15

16 Wie sicher ist der Hafen Sanierungsgutachten? Sanierungsgutachten für die Schublade? Eigenständige Überprüfung des Sanierungsgutachtens und kontinuierliche Überprüfung des Sanierungsfortschritts erforderlich! Plausibilitätskontrolle insbesondere hinsichtlich der Wahrscheinlichkeitsaussagen der Prognose vor dem Hintergrund der umfassenden Analyse der Unternehmenslage Schlüssigkeitsprüfung bzw. Geeignetheitsprüfung Vgl. etwa BGH, Urt. v IX ZR 52/10: Darüber hinaus ging die Schuldnerin selbst trotz Umsetzung des Sanierungskonzepts von einem fortdauernden Finanzbedarf aus. Die bloße Aussicht, der jeweilige Finanzbedarf werde von der [Muttergesellschaft] im Rahmen des Cash- Managements gedeckt, rechtfertigte schon deshalb nicht die Annahme, die drohende Zahlungsunfähigkeit abwenden und alle Gläubiger befriedigen zu können, weil die dem Cash-Management zu Grunde liegende Vereinbarung binnen Wochenfrist kündbar war. White & Case 16

17 Sanierungsbeiträge der Kommanditisten WAS DROHT, WENN SANIERUNGSKONZEPTE AUS DEM RUDER LAUFEN? White & Case 17

18 Was droht, wenn Sanierungskonzepte aus dem Ruder laufen? Beobachtungen in der Praxis: Beiträge der Kommanditisten sind im Sanierungskonzept fest eingeplant, wobei Einforderung und Leistung der Beiträge auf keiner klaren Grundlage stehen. Den Kommanditisten werden spezifische Handhabungen und Folgen ihrer Beiträge in Aussicht gestellt (zb treuhänderische Bindung bis zum Erreichen einer Mindestteilnahme; Befreiung von Ansprüchen gem. 172 Abs. 4 HGB), die dann in der Praxis nicht wie avisiert umgesetzt werden. White & Case 18

19 Was droht, wenn Sanierungskonzepte aus dem Ruder laufen? Beiträge der Kommanditisten im Sanierungsgutachten Berücksichtigung von Beiträgen der Kommanditisten, wenn Leistung zum Erstellungszeitpunkt überwiegend wahrscheinlich überwiegende Wahrscheinlichkeit zu bejahen, wenn gesetzlicher oder (gesellschafts-)vertraglicher Anspruch auf die Leistung des Beitrag zum Zeitpunkt der Erstellung des Sanierungskonzepts bereits begründet ist oder die Annahme begründet ist, dass Bereitschaft der Kommanditisten zu Leistung freiwilliger Beiträge besteht (z.b. fortgeschrittenes Verhandlungsstadium, Votum der Gesellschafterversammlung) White & Case 19

20 Was droht, wenn Sanierungskonzepte aus dem Ruder laufen? Beiträge der Kommanditisten im Sanierungsgutachten BGH, Urt. v II ZR 73/11 und II ZR 74/11 Kein Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen der Vergangenheit aus 172 Abs. 4 HGB (Außenhaftung!) Allenfalls Recht auf Rückzahlung gewinnunabhängige Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvertrag Auslegung vertraglicher Regelungen bei Publikums-KG im Zweifel zu Lasten des Verwenders Verbuchung der Ausschüttungen auf Darlehenskonten allein nicht hinreichend für Annahme eines Vorbehalts der Rückzahlung White & Case 20

21 Was droht, wenn Sanierungskonzepte aus dem Ruder laufen? Geschäftsgrundlage freiwilliger Beiträge: Befreiung von der Außenhaftung nach 172 Abs. 4 HGB vertragliche Gestaltung des Sanierungsbeitrags muss Leistung auf die Einlage sicherstellen Erfüllung eines davon unabhängigen Verkehrsgeschäfts (Darlehen o. ä.) reicht nicht aus Überweisung auf ein debitorisch geführtes Bankkonto der Gesellschaft problematisch, wenn Valuta von der Bank dauerhaft vereinnahmt wird Verknüpfung der Sanierungszusage mit auflösender Bedingung (Mindestquorum, Mindestverzichtsvolumen o.ä.) Buchung lässt Rückschlüsse auf die Einordnung zu ( Darlehenskonto ) Haftungsgefahr für Geschäftsführer, Sanierungsberater und ggf. Treuhänder bei Inanspruchnahme des Kommanditisten nach 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB durch Gläubiger oder Insolvenzverwalter (vgl. 171 Abs. 2 HGB) White & Case 21

22 Flottengedanke vs. Einheitsbetrachtung WENN DIE FLOTTE AUF GRUND LÄUFT White & Case 22

23 Wenn die Flotte auf Grund läuft Beobachtungen in der Praxis: Flottengedanke prägt die wirtschaftliche Sicht die ESG werden nicht als juristisch getrennte Einheiten mit unterschiedlichen wirtschaftlichen Berechtigten behandelt. White & Case 23

24 Wenn die Flotte auf Grund läuft Wie der Reeder die Welt sieht Meine Flotte! White & Case 24

25 Wenn die Flotte auf Grund läuft Wie der Jurist die Welt sieht Kommanditisten A Kommanditisten B Kommanditisten C White & Case 25

26 Wenn die Flotte auf Grund läuft Flottengedanke als Haftungsfalle und Sanierungshindernis? Flottengedanke prägt die wirtschaftliche Sicht auf die ESG Beispiele: Vereinbarung eines Ergebnispools mit Flottenschiffen Gewährung unbesicherter Darlehen an Flottenschiffe in der Krise (faktischer cash pool) Vertragsreeder als Versicherungsnehmer Kaufmännische Ziele: Verteilung möglicher Risiken auf die Schultern aller Poolpartner (Vergemeinschaftung von Verlusten / Versicherungsgedanke ) Rationellerer Einsatz der Schiffseinheiten und Vermeidung einer Kanibalisierung der Flottenschiffe untereinander White & Case 26

27 Wenn die Flotte auf Grund läuft Flottengedanke als Haftungsfalle und Sanierungshindernis? Einzelbetrachtung ist juristisch maßgebliche Sicht auf ESG Gefahr einer Haftung des Geschäftsführers wegen Pflichtwidrigkeit entsprechend 43 Abs. 2 GmbHG? Der GF handelte nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit der Maßnahme zum Wohle der Gesellschaft (nicht: der Flotte ) zu handeln. Gefahr einer Haftung der Gesellschafter wegen Existenzvernichtung ( 826 BGB) Wenn Geber-Schiffen erkennbar nicht hinreichend Mittel verbleiben, um eigene Insolvenz zu vermeiden White & Case 27

28 Wenn die Flotte auf Grund läuft Flottengedanke als Haftungsfalle und Sanierungshindernis? Einzelbetrachtung ist juristisch maßgebliche Sicht auf ESG Gefahr einer Insolvenzanfechtung bei Insolvenz eines Pool-Schiffes Anfechtung des Poolvertrags wegen unmittelbarer Gläubigerbenachteiligung ( 132 InsO) Sind Leistung und Gegenleistung des Poolvertrags aus Sicht der ESG gleichwertig? Anfechtung des Poolvertrags/Ausgleichszahlungen wegen Vorsatzanfechtung ( 133 InsO) Wirtschaftliche Lage ist Pool-Mitgliedern bekannt (wenigstens drohende Zahlungsunfähigkeit als Indiz für Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und Kenntnis) Anfechtung Ausgleichszahlungen als unentgeltliche Leistung ( 134 InsO) Maßgeblich ist Vermögensopfer des Empfängers? Begründet Versicherungsgedanke Entgeltlichkeit auch wenn Rollenverteilung zwischen Nehmer-/Geber-Schiffen klar verteilt? White & Case 28

29 Schluss / Thesen These 1: Für eine positive Fortführungsprognose, die den Insolvenzgrund der Überschuldung beseitigt, ist im Ausgangspunkt die Zahlungsfähigkeit der ESG im laufenden und folgenden Geschäftsjahr erforderlich. Sie darf aber die Zukunft nicht völlig ausblenden und sollte erkennen lassen, wie die Finanzierung jenseits des Prognosezeitraums (max. 2 Jahre) gewährleistet ist. Die Wiedererlangung der Ertragsfähigkeit spricht insoweit für eine nachhaltige Sicherung der Zahlungsfähigkeit auch in der Zukunft. These 2: Der 10-Jahres-Durchschnitt der Charterraten ist als Richtwert nur plausibel, wenn Analyse der ESG und des Marktumfelds den Trend zusätzlich bestätigen. Am Markt zu beobachtende Kettengutachten lassen zunehmend Zweifel an der Plausibilität aufkommen, die am Ende zulasten der Geschäftsführer und Banken gehen können. White & Case 29

30 Schluss / Thesen These 3: In den allermeisten Fällen gibt es keinen Anspruch gegen die Kommanditisten auf Rückzahlung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen in der Vergangenheit. Ein Sanierungsbeitrag auf freiwilliger Basis kann vernünftig sein, wenn er zugleich die Außenhaftung der Kommanditisten beseitigt. Die Befreiung von der Außenhaftung muss daher bei der Umsetzung des Sanierungskonzepts gewährleistet werden, sonst droht eine Haftung gegenüber den Kommanditisten. These 4: Der Flottengedanke kollidiert im Fall der Insolvenz einer ESG mit der juristisch für die Fragen der Haftung und Insolvenzanfechtung maßgeblichen Einheitsbetrachtung. Hier droht eine Haftungsfalle für Geschäftsführer, Gesellschafter und auch für die Empfänger von Leistungen der ESG, wenn der Insolvenzverwalter Zahlungen (v.a. ungesicherte Darlehen und Ausgleichszahlungen im Rahmen von Ergebnispools) in der Insolvenz der ESG näher unter die Lupe nimmt. Im schlimmsten Fall droht infolge der Insolvenz einer ESG ein Dominoeffekt. White & Case 30

31 Ihre Ansprechpartner Dr. Sven-Holger Undritz Rechtsanwalt / Insolvenzverwalter White & Case Insolvenz GbR Valentinskamp 70 / EMPORIO Hamburg, Germany Telephone: + 49 (0) Fax: + 49 (0) shundritz@whitecase.com White & Case 31