RDV Aufsätze. Recht der Datenverarbeitung G Zeitschrift für Datenschutz-, Informations- und Kommunikationsrecht.

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1 ISSN Zeitschrift für Datenschutz-, Informations- und Kommunikationsrecht G RDV Recht der Datenverarbeitung 29. Jahrgang April 2013 Seiten Aufsätze MENZEL, Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen ABEL, Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung KAHLER, Die Europarechtswidrigkeit der Kommissionsbefugnisse in der Grundverordnung Kurzbeiträge GOLA, Aus den aktuellen Tätigkeitsberichten der Aufsichts - behörden (5) KLUG, Datenschutzbeauftragter in Europa quo vadis? SÖBBING, Rechtsrisiken durch Bring your own Device (ByoD) CYBUCKI, Finanzanlagenvermittlungsverordnung: Offenlegung von Vergütungen ATZERT, Das Double-Opt-In-Verfahren auf dem Prüfstand NEUHÖFER, Kanada ein transatlantischer Datenschutzpartner Rechtsprechung Aus dem Inhalt BAG, Arbeitszeugnis: kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Dank und gute Wünsche (Ls) BAG, Keine Mitbestimmung bei der Einführung von Laufzetteln BAG, Entschädigung trotz Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stelle (Ls) Berichte, Informationen, Sonstiges Literaturhinweise Veranstaltungen

2 Zeitschrift für Datenschutz-, Informationsund Kommunikationsrecht 29. Jahrgang 2013 Heft 2 Seiten Inhaltsverzeichnis Recht RDV der Datenverarbeitung Aufsätze Dr. Hans-Joachim MENZEL Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen 59 RA Prof. Dr. Ralf B. ABEL Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvoll - streckung 66 RA Thomas KAHLER Die Europarechtswidrigkeit der Kommissionsbefugnisse in der Grundverordnung 69 Kurzbeiträge Prof. Peter GOLA Aus den aktuellen Berichten der Aufsichtsbehörden (5) 73 RA Christoph KLUG Datenschutzbeauftragter in Europa quo vadis? 75 Dr. Thomas SÖBBING, LL.M. Rechtsrisiken durch Bring your own Device (ByoD) 77 RA Marco CYBUCKI Finanzanlagenvermittlungsverordnung: Offenlegung von Vergütungen 79 Dipl.-iur. Michael ATZERT Das Double-Opt-In-Verfahren auf dem Prüfstand 80 RA Dr. Daniel NEUHÖFER, LL.M. Kanada ein transatlantischer Datenschutzpartner 83 Rechtsprechung Arbeitszeugnis: kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Dank und gute Wünsche (Ls) (BAG, Urteil vom ) 85 Keine Mitbestimmung bei der Einführung von Laufzetteln (BAG, Beschluss vom ) 85 Entschädigung trotz Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stelle (Ls) (BAG, Urteil vom ) 86 Altersgruppenbildung zur Erhaltung der Altersstruktur (Ls) (BAG, Urteil vom ) 87 Anspruch auf die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte (BAG, Urteil vom ) 87 Abmahnungserfordernis vor Kündigung wegen untersagter Privatnutzung in einem Arbeitsverhältnis mit mehreren Arbeitgebern (BAG, Urteil von ) 88 Wettbewerbswidrigkeit der Datenerhebung von Minderjährigen bei Gewinnspielen (OLG Hamm, Urteil vom ) 91 Zum Anspruch einer Privat versicherung auf Vorlage von Kopien aus der Patientenakte des behandelnden Arztes (OLG München, Urteil vom ) 92 Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Offenbarung wirtschaftlicher Schwierigkeiten einer Gesellschaft bzw. von deren Gesellschafter (Ls) (OLG Brandenburg, Urteil vom ) 95 Unbefugtes Fotografieren und Notwehr (OLG Hamburg, Beschluss vom ) 96 Nichtbeantwortung einer Stellenanzeige als Indiz für eine Diskriminierung (Ls) (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom ) 98 Mitbestimmung bei Videoüber wachung in Spielbank (Ls) (LAG Rheinland Pfalz, Beschluss vom ) 99 Auf Berufseinsteiger abgestelltes Stellenangebot enthält keine Benachteiligung Älterer (Ls) (Hessisches LAG, Urteil vom ) 99 Betriebsratstätigkeit und Weltanschauung (AG Wuppertal, Urteil von ) 99 Berichte, Informationen, Sonstiges 34. internationale Datenschutzkonferenz in Uruguay (GÜRTLER) 100 Bonner Erklärung zur Novellierung des Beschäftigtendatenschutzes 102 ULD: Kein Bedauern über Absetzung des Beschäftigtendatenschutzgesetzes 103 Verwaltungsgericht Schleswig erteilt Facebook Freifahrtschein 103 Datenschutz bei Nachsendeaufträgen 104 Internet-Enquete schließt die Arbeit ab 104 Literaturhinweise Horst Abel (Hrsg.), Praxiskommentar Bundesdatenschutzgesetz (GOLA) 105 Janina Hatt, Konfliktfeld Datenschutz und Forschung, Frankfurter Studien zum Datenschutz (REDAKTION) 105 Markus Oermann, Individual datenschutz im europäischen Datenschutzrecht. Eine theorie - geleitete Analyse (REDAKTION) 106 Neuerscheinungen Aufsätze 107 Veranstaltungen 108

3 Herausgegeben von der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.v. (GDD), Bonn und Prof. Dr. Ralf Bernd ABEL, Hamburg/Schmalkalden Dietrich BOEWER, Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Düsseldorf i. R. Prof. Dr. Alfred BÜLLESBACH, Universität Bremen Prof. Dr. Horst EHMANN, Universität Trier Dr. Joachim W. JACOB, Bundesbeauftragter für den Datenschutz a. D. Prof. Dr. Friedhelm JOBS, Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. Prof. Dr. Karl LINNENKOHL, Universität Kassel Dr. h. c. Hans-Christoph MATTHES, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. Dr. Alexander OSTROWICZ, Präsident des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein a. D. Prof. Dr. Michael RONELLENFITSCH, Hessischer Datenschutz - beauftragter Prof. Dr. Friedhelm ROST, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. Peter SCHAAR, Bundesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Prof. Dr. Rolf SCHWARTMANN, Fachhochschule Köln Prof. Dr. Mathias SCHWARZ, Rechtsanwalt, München Prof. Dr. Dr. h.c. Spiros SIMITIS, Universität Frankfurt Prof. Dr. Jürgen TAEGER, Universität Oldenburg Prof. Dr. Gregor THÜSING, LL.M. (Harvard), Universität Bonn Dr. Irini VASSILAKI, Universität Göttingen Prof. Dr. Wolfgang ZÖLLNER, Universität Tübingen Schriftleitung Prof. Peter Gola (federführend) RA Dr. Georg Wronka RA Andreas Jaspers Redaktionsanschrift Birgit Koppitsch Heinrich-Böll-Ring 10, Bonn Telefon: (02 28) Telefax: (02 28) Erscheinungsweise 6 x jährlich Bezugspreis Jahresabonnement 139, Einzelheft 25, MwSt. im Preis enthalten jeweils zzgl. Versandkosten Bestellungen DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Standort Frechen Jürgen Weiß Augustinusstraße 9d D Frechen-Königsdorf Telefon: ( ) Telefax: ( ) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB Abbestellungen Der Abonnementpreis wird im Voraus in Rechnung gestellt. Das Abonnement verlängert sich zu den jeweils gültigen Bedingungen um ein Jahr, wenn es nicht mit einer Frist von 8 Wochen zum Ende des Bezugszeitraumes gekündigt wird. Beilagenhinweis GDD-Mitteilungen 2/2013; DATAKONTEXT, Frechen; Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln Manuskripte Zuschriften und Manuskriptsendungen, die den Inhalt der Zeitschrift betreffen, werden an die Schriftleitung er beten. Für unverlangt eingesandte Manuskrip te wird keine Haftung übernommen. Sie können nur zurückgesandt werden, wenn Rückporto beigefügt ist. Beiträge werden grundsätzlich nur angenommen, wenn sie nicht einer anderen Zeitschrift zur Veröffentlichung angeboten wurden. Mit der Annahme zur Veröffentlichung erwirbt der Verlag vom Autor alle Rechte, insbesondere das Recht der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken mit Hilfe fotomechanischer oder anderer Verfahren. Urheber- und Verlagsrechte Sie sind einschließlich der Mikroverfilmung vorbehalten. Sie erstrecken sich auch auf die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; die se sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung erstellt oder bearbeitet sind. Der Rechts schutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen: Diese bedürfen zur Auswertung einer Genehmigung des Verlages. Der Verlag gestattet in der Regel die Herstellung von Fotokopien zu innerbetrieblichen Zwecken, wenn dafür eine Gebühr an die VG Wort, Abteilung Wissenschaft, Goethestraße 49, München, entrichtet wird, von der die Zahlungsweise zu erfragen ist. Verlag DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Standort Frechen Augustinusstraße 9d D Frechen-Königsdorf Telefon: ( ) Telefax: ( ) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB Satz alka mediengestaltung gbr Ottostraße 6, Bornheim-Sechtem Druck AZ Druck und Datentechnik GmbH Heisinger Straße 16, Kempten Anzeigenverwaltung DATAKONTEXT Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH Thomas Reinhard-Rief Hultschiner Straße 8 D München Telefon: (089) Fax: (089) Geschäftsführer: Dr. Karl Ulrich Leitung: Hans-Günter Böse HRB

4 Zeitschrift für Praxis und Wissenschaft Schriftleitung: Prof. Peter Gola, Königswinter (federführend) RA Dr. Georg Wronka, Bonn RA Andreas Jaspers, Bonn Redaktion: Birgit Koppitsch 29. Jahrgang 2013 Heft 2 Seiten Recht RDV der Datenverarbeitung Aufsätze Dr. Hans-Joachim Menzel, Hamburg* Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen I. Einführung Das Datenschutzrecht privilegiert Datenverarbeitungen im Auftrag : Gibt eine Stelle personenbezogene Informationen an einen Dritten weiter, damit dieser die Daten für die Stelle verarbeitet, bedarf es für diese Weitergabe weder einer gesetzlichen Übermittlungsbefugnis noch einer Einwilligung des Betroffenen. Denn Auftraggeber und Auftragnehmer werden als Einheit betrachtet und die Datenweitergabe als interne Datennutzung durch die Stelle. Für die Betroffenen bedeutet das, dass sie von dieser externen Verarbeitung ihrer Daten in der Regel noch nicht einmal erfahren, geschweige denn nach ihrer Zustimmung gefragt werden. Vor diesem Hintergrund mögen folgende Beobachtungen die gesellschaftspolitische Bedeutung und Aktualität des Themas verdeutlichen: Nach der Erfahrung der Datenschutzbehörden gehören Sozial- und Gesundheitsdaten für die Betroffenen nach wie vor zu den sensibelsten und schutzbedürftigsten Daten. Die Betroffenen haben allerdings selten ein Interesse, detailliert zu erfahren, ob und ggf. welche externen Dienstleister in welcher Weise in die Verarbeitung ihrer Daten eingeschaltet werden, und wenig Verständnis und Akzeptanz für komplexe Aufklärungs- und Einwilligungsformulare. Im Sozial- und Gesundheitswesen schreitet die Konzentration der Leistungsträger und -erbringer bundesweit voran mit der Folge, dass lokal und individuell angepasste Lösungen zunehmend durch konzernweite standardisierte EDV-Systeme ersetzt werden. Das Outsourcing von Teilaufgaben, also die Beauftragung von spezialisierten Dienstleistungsunternehmen, ist im Sozial- und Gesundheitswesen ungebrochen. Der Markt der Sozial- und Gesundheitsdienstleister tendiert ebenfalls zur Konzentration mit dem Risiko erhöhter Abhängigkeit der Leistungsträger und -erbringer von einzelnen Auftragnehmern und der Problematik zentraler Groß-Datenbanken. Die Entwicklung der Informations- und Kommu - nikationstechnik ermöglicht eine kaum noch nachvollziehbare weitgehend standortunabhängige ( Cloud -)Verarbeitung auch von Sozial- und Gesundheitsdaten. Betriebliche und behördliche Datenschutzbeauftragte konstatieren, dass sich wirtschaftliche und technische Sachzwänge in der Praxis oft auch außerhalb der Datenschutz-Rechtslage durchsetzen. Diese wird als antiquiert, widersprüchlich und zu kompliziert wahrgenommenen. * Der Autor ist stellvertretender Datenschutzbeauftragter der Freien und Hansestadt Hamburg.

5 60 RDV 2013 Heft 2 Menzel, Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen II. Was ist eine Datenverarbeitung im Auftrag? Die Datenverarbeitung im Auftrag oder kurz: Auftrags-DV rechtfertigt ihre Privilegierung allein dadurch, dass trotz der Fremd-Verarbeitung die Auftrag gebende Stelle die volle datenschutzrechtliche Verantwortung behält (behalten soll) und der Auftragnehmer keine eigenen Interessen an den zu verarbeitenden Daten hat. Es geht also um die Weitergabe personenbezogener Daten an einen Dritten zur Durchführung untergeordneter Hilfs- und Unterstützungsfunktionen dieses Dritten für den Auftraggeber. Dies sind häufig technische Leistungen etwa die elektronische Verarbeitung von Sozialleistungsempfänger-Daten oder die Bereitstellung, Pflege und Fernwartung der IT-Infrastruktur für eine elektronische Patientenakte 1. Aber auch Schreib-, Übersetzungs- und Archivdienste, die Aktenvernichtung und der Krankentransport auf dem Klinikgelände mit Begleitdaten können als privilegierte Auftrags-DV durchgeführt werden. Entscheidend sind die inhaltliche Abhängigkeit und der Mangel an eigener Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit des Auftragnehmers hinsichtlich des Ergebnisses der Datenverarbeitung. Dies schließt allerdings nicht aus, ist vielmehr häufig der Grund für die Auftrags-DV, dass der Auftragnehmer über technische Kapazitäten oder spezifisches Knowhow verfügt, die der Auftraggeber nicht besitzt. Eine Besonderheit normieren 3 Abs. 8 BDSG und 67 Abs. 10 Satz 2 SGB X: Eine Auftrags-DV, die außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums durchgeführt wird, ist nicht privilegiert. Vielmehr wird die Datenweitergabe (oder -offenbarung) hier als Übermittlung behandelt: Kann z.b. der amerikanische Hersteller eines Medizingerätes im Rahmen der Fernwartung von den USA aus auf Patientendaten zugreifen, bedarf das Auftrag gebende Krankenhaus einer Ein willigung des Patienten bzw. einer Rechtsgrundlage für die Übermittlung (und zusätzlich einer Schweigepflichtentbindung für die Offenbarung des Patientengeheimnisses im Sinne des 203 StGB) für die Praxis ein ungelöstes Problem 2. Abzugrenzen ist die Auftrags-DV gegen eine sogenannte Funktionsübertragung, bei der eine Stelle einem Dritten personenbezogene Daten für eine eigenständige Aufgabenwahrnehmung überlässt, ohne die Art der Durchführung und das Ergebnis vorzugeben. Auch eine solche Funktionsübertragung kann ein Auftrag im Sinne des BGB sein, ist aber keine privilegierte Auftrags-DV im Sinne des Datenschutzrechts. Bringt der (zivilrechtliche) Auftragnehmer bei der ihm übertragenen Datenverarbeitung seine Fachkompetenz und berufliche Qualifikation in Form von eigenen Bewertungen, Stellungnahmen oder Entscheidungen ein, fehlt es an der bloß untergeordneten Hilfsfunktion. Insbesondere anspruchsvolle geistige Leistungen eignen sich nicht für eine Auftrags-DV. Vielmehr soll hier der Auftragnehmer selbst die datenschutzrechtliche Verantwortung für seine eigenständige Aufgabenwahr- nehmung und die damit zusammenhängende Datenverarbeitungsleistung tragen. Deswegen sind z.b. differenzierte Laboruntersuchungen, medizinische Konsile, die Stellungnahmen von medizinischen Gutachtern 3 oder sozialpädagogischen Fachkräften oder auch die Herstellung einer Prothese durch die Orthopädie - werkstatt keine Auftrags-DV im Sinne des Datenschutzrechts. Eine für diese Leistungen notwendige Weitergabe von personenbezogenen Sozial- oder Gesundheitsdaten der Betroffenen bedarf deswegen datenschutzrechtlich entweder einer gesetzlichen Übermittlungsbefugnis oder der Einwilligung der betroffenen Personen. Weder eine Auftrags-DV noch eine Funktionsübertragung liegt vor, wenn Teile einer Datenverarbeitung innerhalb derselben Stelle von einer anderen Organisationseinheit übernommen werden. Die datenschutzrechtliche Definition der verantwortlichen Stelle bzw. im Umkehrschluss des Dritten ( 3 Abs. 7, 8 BDSG) beantwortet also mittelbar auch die Frage nach der Erforderlichkeit einer Rechtsgrundlage oder Einwil - ligung für eine Datenweitergabe: Nur wenn z.b. die Kommunal- oder Kreisverwaltung als eine einheit liche Stelle anzusehen ist, die das Jugend- und das Gesundheitsamt umfasst, bedarf es für die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens durch das Jugendamt weder einer Einwilligung des Betroffenen noch einer gesetzlichen Ermächtigung im SGB VIII. Nach dem funktionalen Behördenbegriff sind Jugend- und Gesundheitsamt dagegen eigene Stellen, also im Verhältnis zueinander Dritte. Die Einholung des Gutachtens mit entsprechender Offenbarung der Daten des Jugendhilfeempfängers wäre dann eine Übermittlung, die einer besonderen Ermächtigung bedarf. III. Auftragserteilung durch private Sozial- und Gesundheitseinrichtungen: 11, 28 BDSG und 203 StGB Fallbeispiele: Die Apotheke A lässt die Kostenerstattungsfähigkeit verordneter Hilfsmittel durch eine Clearingstelle des Apothekenverbandes vorklären 4. Die Zahnarztpraxis Z lässt ihre privatärztlichen (IGel-) Leistungen von einem externen Dienstleister abrechnen. Ein freier Jugendhilfeträger lässt seine alten Betreuungsakten durch einen professionellen Aktenvernichter entsorgen. 1 Vgl. 11 Abs. 5 BDSG, der die Wartung von automatisierten Verfahren der Datenverarbeitung gleichstellt. 2 Zu den rechtlichen Lösungsversuchen vgl. Kahler, Auftragsdatenverarbeitung im Drittstaat: europarechtskonform! Unmittelbare Anwendung der Datenschutzrichtlinie 95/46 EG in Deutschland, RDV 2012, Nicht ausdrücklich erörtert werden Daten, die der Schweigepflicht oder dem Sozialgeheimnis unterliegen. 3 In einzelnen Landesdatenschutzgesetzen wird die Privilegierung der Auftrags-DV allerdings auch auf begutachtende oder vergleichbare unterstützende Tätigkeiten erstreckt, vgl. 3 Abs. 4 HmbDSG hatten sich die Datenschutzaufsichtsbehörden mit der Weitergabe von Kundendaten durch Apotheken an die Clearingstelle HilmA auseinander zu setzen.

6 Menzel, Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen RDV 2013 Heft 2 61 Die Grundnorm der Datenverarbeitung im Auftrag ist 11 BDSG. Sie gilt für alle nicht öffentlichen Stellen und damit grundsätzlich auch für Arztpraxen, Apotheken, Ambulanzen, Privatkliniken, Pflegediens - te, Sanitätshäuser, Dentallabore und freie Jugendhilfeträger. Bei den vorangestellten Fallbeispielen handelt es sich jedoch um Daten, die der Schweigepflicht von Apothekern, Ärzten oder Sozialarbeitern unterliegen ( 203 StGB). 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG stellt für das ganze Datenschutzgesetz klar, dass die Verpflichtung zur Wahrung dieser gesetzlichen und berufsständischen Geheimhaltungspflichten unberührt bleibt. 11 BDSG ist also keine sog. Befugnisnorm, welche die Offenbarung des Patientengeheimnisses zu einer befugten macht 5. Soweit bei einer Auftrags-DV Daten, die einer Schweigepflicht unterliegen, an den Auftragnehmer weitergegeben werden, bedarf es deswegen auch einer entsprechenden Schweigepflicht - entbindung durch den Patienten. Daneben sind die Datenverarbeitungsregelungen für Gesundheitsdaten, 28 Abs. 6-8 BDSG, zu beachten, die die Anwendung des 11 BDSG Auftrags-DV als besondere Form der Nutzung von Gesundheitsdaten vermitteln. Auch wenn weder berufsrechtliche Schweigepflichten noch das Sozialgeheimnis berührt werden, etwa bei Heilpraktikern, Sanitätshäusern oder Orthopädie- Schuhmachern, richtet sich eine Weitergabe von Gesundheitsdaten zum Zwecke der Auftrags-DV nach der bereichsspezifischen Datenverarbeitungsregel für die Nutzung von Gesundheitsdaten: 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG. Denn in den allermeisten Fällen handelt es sich auch hier um Angaben über Gesundheit im Sinne des 3 Abs. 9 BDSG. Es kann zwar unterstellt werden, dass auch die Datennutzung durch Auftrags-DV den in 28 Abs. 7 S. 1 BDSG bestimmten Zwecken der Gesundheitsversorgung im weiten Sinne dient und die genannten Stellen und Personen einen Heilberuf ausüben bzw. Hilfsmittel herstellen oder vertreiben. Die Nutzung der Gesundheitsdaten zur Auftrags-DV ist ihnen gleichwohl nur unter den Voraussetzungen gestattet, unter denen auch ein Arzt dazu befugt wäre, 28 Abs. 7 S. 3 BDSG. Auch eine Prothesenwerkstatt und ein Heilpraktiker bedürfen deswegen wie ein Arzt für die Weitergabe oder Offenbarung von Gesundheitsdaten an einen Auftragsdatenver - arbeiter (z.b. eine Abrechnungsstelle, einen Akten - vernichter oder eine IT-Wartungsfirma) der Einwil - ligung des Patienten. Anders als die datenschutzrechtliche Einwilligung nach 4a BDSG ist die Einwilligung/Schweigepflichtentbindung im Arztrecht allerdings nicht an die Schriftform gebunden. Sie bleibt dennoch eine große Hürde für die Auftrags-DV durch kleinere Praxen, Gesundheits-Betriebe und -Werkstätten. Und in allen diesen Fällen Nutzung von Gesundheits daten durch die besondere Form der Auftrags-DV ist dann zusätzlich 11 BDSG mit seinen strengen formalen Anforderungen heranzuziehen (dazu sogleich). Für Einrichtungen des Sozial- und Gesundheitswesens verbleiben nur wenige Fälle der ausschließlichen Anwendbarkeit des 11 BDSG nämlich dann, wenn die Auftrags-DV sich nicht auf Gesundheitsdaten bezieht. So ist es z.b. nach 11 BDSG ohne Einwilligung der Kunden zulässig, dass ein Sanitätshaus einen Letter-Shop damit beauftragt, Weihnachtsgrüße an frühere und aktuelle Kunden zu adressieren und zu versenden. Dabei hat er aber die strengen Vorgaben des 11 BDSG zu beachten: Seit 2009 verpflichtet die stark erweiterte Vorschrift den Auftraggeber zu besonderer Sorgfalt bei der Auswahl des Auftragnehmers, zu Kontrollen der technischen und organisatorischen Sicherheitsmaßnahmen beim Auftragnehmer 6 und zur Dokumentation der Kontrollergebnisse. In zehn Ziffern gibt 11 BDSG die einzelnen Gegenstände des schriftlich zu erteilenden Auftrags genau vor. Der Auftraggeber ist und bleibt datenschutzrechtlich voll verantwortlich auch für die Gewährung der Betroffenenrechte auf Auskunft, Berichtigung usw. Der Auftragnehmer darf nur nach den Weisungen des Auftraggebers handeln. So Datenschutz-freundlich diese ausdifferenzierten gesetzlichen Anforderungen in 11 BDSG sind es erscheint fraglich, ob kleinere Einrichtungen und (Handwerks-)Betriebe des Gesundheits- und Sozialwesens sie mit ihren begrenzten Möglichkeiten wirklich erfüllen können. Gerade bei einfachen Aufträgen wie etwa einem zur Datenvernichtung stellt sich zudem die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des von 11 BDSG geforderten Aufwandes. IV. Auftragserteilung durch Krankenhäuser: die Landeskrankenhausgesetze Fallbeispiele: Eine private Fachklinik ist Tochter eines Universitätsklinikums auf demselben Gelände und lässt ihr Krankenhausinformationssystem von der Konzernmutter pflegen und administrieren; ein Krankenhaus lässt das Scannen, die Archivierung und die Entsorgung alter Behandlungsunterlagen durch einen externen Dienstleister vornehmen; eine Klinik rechnet ihre ambulanten Notfallbehandlungen über ein externes Unternehmen ab. Einige landesrechtliche Krankenhaus(datenschutz)- gesetze lassen eine Auftrags-DV durch Kliniken ausdrücklich zu 7. Zum Teil wird allerdings die Wirksam- 5 Jandt/Roßnagel/Wilke, Outsourcing der Verarbeitung von Patientendaten, NZS 17/2011, 545; Buchner A/2 S.10, Pampel/Biewald C/10 S. 3, in: Buchner (Hrsg.): Datenschutz im Gesundheitswesen, Remagen, Dazu Hallermann, Wann müssen Auftragsdatenverarbeitungen vor Ort kontrolliert werden? RDV 2012, Vgl. die Übersicht über die sehr unterschiedlichen Anforderungen in den Ländern bei Biewald, Externe Dienstleister im Krankenhaus und ärztliche Schweigepflicht eine rechtliche Unsicherheit, DuD 12/2011, 867 f.; Paul/Gendelev: Outsourcing von Krankenhausinformationssystemen, ZD 2012, 316.

7 62 RDV 2013 Heft 2 Menzel, Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen keit der Krankenhausgesetze bestritten: Die Länder besäßen dazu keine Gesetzgebungskompetenz. Vielmehr habe der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG bürgerliches Recht und Nr. 11 Wirtschaft mit dem Bundesdatenschutzgesetz ( 28 Abs. 6-8, 39) abschließend Gebrauch gemacht 8. Dem ist nicht zu folgen. Vielmehr weist Art. 74 Nr. 19, 19a GG nur bestimmte Ausschnitte aus dem spezifischen Bereich des Gesundheits- und Krankenhauswesens der konkurrierenden Gesetzgebung zu; im Übrigen d.h. auch für den Patientendatenschutz in Krankenhäusern bleibt es nach Art.70 GG bei der Gesetzgebungskompetenz der Länder 9. Strittig ist weiterhin, ob die Spezialvorschrift für die Auftrags-DV im Landeskrankenhausgesetz anders als 11 BDSG als eine Befugnisnorm im Sinne des 203 StGB angesehen werden kann 10. Im Gegensatz zu 11 BDSG bezieht sich die Norm eines Landeskrankenhausgesetzes ganz selbstverständlich und fast ausschließlich auf Patientendaten, die der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen. Ohne eine Qualifizierung als Befugnisnorm würde die privilegierende gesetzliche Ermächtigung zur Auftrags-DV durch ein Krankenhaus praktisch leer laufen. Krankenhäuser, die entsprechend der Bestimmung im Landeskrankenhausgesetz eine Auftrags-DV durchführen, sind des - wegen hierzu gesetzlich ermächtigt und benötigen weder eine Einwilligung noch eine Schweigepflicht - entbindung der Patienten. Einzuräumen ist allerdings, dass durch die Nicht- Geltung der ärztlichen Schweigepflicht für den Auftragnehmer das Patientengeheimnis seinen strafrechtlichen Schutz verliert 11. Krankenhaus und Auftragsdatenverarbeiter müssen dies durch die Vereinbarung strenger technischer und organisatorischer Sicherungsmaßnahmen kompensieren. Um die strafrechtliche Schutzlücke zu vermeiden, verlangen die Landeskrankenhausgesetze von Baden-Württemberg ( 48) und Bayern (Art. 27), dass eine Auftrags-DV medizinischer Daten grundsätzlich nur in einem anderen Krankenhaus erfolgt. Andere Krankenhausgesetze binden die Auftrags-DV an weitere, mehr oder weniger enge Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die Vorschriften der Landeskrankenhausgesetze zur Auftrags-DV stammen zumeist aus der Zeit vor 2009, als 11 BDSG erheblich erweitert und verschärft wurde. Es erscheint wenig plausibel, ausgerechnet bei den besonders schutzbedürftigen Daten, die einer Schweigepflicht unterliegen, einen geringeren Datenschutzstandard zu tolerieren, als nun in 11 BDSG gefordert. Aus diesem Grunde liegt es zumindest nahe, sich etwa bei den notwendigen Vertragsinhalten der Auftragserteilung und bei den erforderlichen technischen und organisatorischen Sicherheitsmaßnahmen an 11 BDSG zu orientieren. Privatrechtliche Krankenhäuser in Bundesländern, die keine landesgesetzliche Ermächtigung zur Auf- trags-dv kennen, müssen grundsätzlich behandelt werden, wie unter 3. dargestellt. Sie bedürfen einer Schweigepflichtentbindung der Patienten z.b. im Behandlungsvertrag, wenn sie etwa ihr Krankenhausinformationssystem extern oder durch ein anderes Konzernunternehmen betreiben lassen und dazu den Zugriff auf die Patientendaten nicht ausschließen können. Es gibt Versuche, diese Rechtsfolge zu umgehen etwa durch die Qualifizierung auch der externen Auftragnehmer als berufsmäßig tätige Gehilfen i.s.d. 203 Abs. 3 Satz 2 StGB 12 oder durch eine Interpretation des 39 BDSG als Rechtfertigungsnorm für 203 StGB 13. Diese rechtsdogmatisch wenig überzeugenden Krücken gehen an der Grund-Problematik vorbei, dass das Institut der individuellen ärztlichen Schweigepflicht zusammen mit 203 StGB den heutigen komplexen und einrichtungsübergreifenden Strukturen und technischen Anforderungen im institutionalisierten Gesundheitswesen kaum mehr gerecht wird. Gefordert ist eher der (Verfassungs- und Bundes-) Gesetzgeber als die Auslegungs-Phantasie der Verbands- und Krankenhaus-Juristen. Besondere Rechtsprobleme schafft die Zentralisierung der Patientendatenverwaltung und des Krankenhausinformationssystems (KIS) in großen überregional tätigen Klinikunternehmen und Krankenhauskonzernen: Handelt es sich um eine einheitliche Rechtsperson, also z.b. um eine Krankenhaus-AG mit dezentralen, rechtlich unselbstständigen Häusern mit einer zentralen Datenverarbeitung bei der Geschäftsführung, dann liegt insoweit keine Auftrags-DV vor: Die Geschäftsführung mit der IT-Abteilung und das jeweilige Daten erhebende Haus gehören zu ein und derselben nicht öffentlichen Stelle. Einer Einwilligung oder Schweigepflichtentbindung bedarf es für die zentrale KIS-Administration nicht. Dies gilt allerdings nicht zugleich auch horizontal zwischen den einzelnen unselbstständigen Unternehmens-Kliniken. In der Beziehung zu den Schwestern kann eine Unternehmens-Klinik datenschutzrechtlich durchaus als eigene Daten verarbeitende Stelle auftreten etwa für eigene 8 Paul/Gendelev (Fn. 7), S Hauser/Haag: Datenschutz im Krankenhaus, Düsseldorf, 2012, S.19 f.; Jandt/Roßnagel/Wilke (Fn. 5) 643 f.; Buchner A/2 S.10 f., in: Buchner (Hrsg.) (Fn. 5). 10 Dafür: Datenschutzbeauftragter Mecklenburg-Vorpommern, Datenschutz im Krankenhaus, 2003, S. 35; Datenschutzbeauftragter Hamburg, 16. Tätigkeitsbericht (1997), Ziff ; je nach Krankenhausgesetz: Biewald (Fn. 7) S. 869; dagegen: Jandt/Roßnagel/Wilke (Fn. 5) S Biewald (Fn. 7) fordert deswegen eine Verpflichtung des Auftragsdatenverarbeiters nach dem Verpflichtungsgesetz (vgl. 203 Abs. 2 Nr. 2 StGB), was jedoch mangels Wahrnehmung öffentlicher Verwaltungsaufgaben nur selten möglich sein dürfte. 12 Hoenike/Hülsdunk, Outsourcing im Versicherungs- und Gesundheitswesen ohne Einwilligung?, MMR 2004, 788 ff.; dagegen Jandt/ Roßnagel/Wilke (Fn. 5) S Paul/Gendelev (Fn. 7) S. 320; dabei wird verkannt, dass 39 BDSG eine Offenbarungsbefugnis nicht gibt, sondern voraussetzt und nur die Zweckbindung auf den Datenempfänger erstreckt; vgl. Simitis/ Dammann, BDSG, 7. Aufl. 2011, 39 Rn. 17.

8 Menzel, Auftragsdatenverarbeitung im Sozial- und Gesundheitswesen RDV 2013 Heft 2 63 Forschungsprojekte. Entsprechendes legen auch die Landeskrankenhausgesetze nahe, die sich nicht auf die Rechtsform, sondern auf die zusammenhängende organisatorisch-funktionelle Einheit, eben das Krankenhaus am Ort, beziehen. Beauftragt eine Unternehmens-Klinik ihre Schwester-Klinik (z.b. in einem anderen Bundesland) mit der Archivierung der Alt - akten, dann liegt bei entsprechender bereichsspezi - fischer Ermächtigung im Landeskrankenhausgesetz eine normale Auftrags-DV vor, die keine Einwilligung oder Schweigepflichtentbindung der Patienten erfordert. Handelt es sich dagegen um mehrere rechtlich selbstständige Kliniken (Tochtergesellschaften) unter der Leitung eines beherrschenden Unternehmens (Muttergesellschaft), liegt nach 18 AktG ein Krankenhaus-Konzern vor. Im Datenschutzrecht gibt es jedoch kein Konzern-Privileg, vielmehr werden alle Konzernunternehmen grundsätzlich behandelt wie externe Dritte 14. Lässt die (Tochter-)Privatklinik GmbH ihr KIS von dem (Mutter-)Universitätsklinikum administrieren und pflegen, so handelt es sich um eine Auftrags-Datenverarbeitung nach dem Landeskrankenhausgesetz oder wenn dieses fehlt oder diesen Fall nicht abdeckt nach 28 Abs. 7, 11 BDSG mit notwendiger zusätzlicher Schweigepflichtentbindung. Lässt das Landeskrankenhausgesetz die Auftrags-DV zu, muss die Privatklinik als Auftraggeberin einen ausdifferenzierten Vertrag mit der IT-Abteilung des Universitätsklinikums abschließen und sich die Weisungsund Kontrollrechte gegenüber der Konzern-Mutter als ihrer Auftragnehmerin einräumen lassen, ist aber nicht von einer Einwilligung der Patienten abhängig. Mag dies in der Praxis noch umsetzbar sein, ist bei fehlender spezialgesetzlicher Ermächtigung die Einholung einer Schweigepflichtentbindung aller Patienten als Voraussetzung für die KIS-Verwaltung durch das Universitätsklinikum in der Praxis nicht darstellbar: Der Patient kann eine Schweigepflichtentbindung auch ablehnen oder wiederrufen. Dies kann jedoch in der Praxis nicht die gesamte IT-Infrastruktur der Privatklinik in Frage stellen oder eine individuelle Alternative der Patientendatenverwaltung für diesen Patienten erzwingen. Eine Lösung kann nur darin bestehen, dass das Angebot der Privatklinik GmbH nicht nur die medizinische Behandlung und pflegerische Versorgung be - inhaltet, sondern auch die konkrete Art der Patientendatenverwaltung qua Universitätsklinikum-IT. Das gesamte Angebot ist dann als untrennbare Einheit anzusehen, die nur zusammen angenommen oder abgelehnt werden kann. Das heißt, bei Ablehnung einer Schweigepflichtentbindung kommt es auch nicht zum Abschluss des Behandlungsvertrags, der Patient wird nicht behandelt. Dies kann jedoch nicht gelten für medizinische Notfälle, die wiederum nur im Rahmen der bestehenden (aber abgelehnten) IT-Infrastruktur mit dem Universitäts-Klinikum erfolgversprechend behan- delt werden können. Die Schweigepflicht (hier: der Ärzte der Privatklinik) stößt auch hier an faktische Grenzen. V. Auftrags-DV im Sozialwesen Fallbeispiele: Ein Medizinischer Dienst der Krankenversicherung (MDK) beauftragt einen Dienstleister mit der statistischen Auswertung seiner Begutachtungen; ein Jugendamt lässt seine Akten durch einen Auftragnehmer scannen; eine Krankenkasse vergibt die Herstellung und Personalisierung der elektronischen Gesundheitskarten an ein Dienstleistungsunternehmen. Nach 80 SGB X können auch Sozialleistungsträger ( 35 Abs. 1 SGB I) Daten von Versicherten, Antragstellern und anderen Betroffenen in Auftrags-DV durch Dritte erheben und verarbeiten lassen. Die Regelungen von 80 SGB X über die zehn notwendigen Inhalte des schriftlich zu erteilenden Auftrags entsprechen wortgleich denen von 11 BDSG. Abzugrenzen ist die Auftrags-DV nach 80 SGB V vom Auftrag nach 88 SGB X, mit dem ein Sozialleistungsträger eigene Aufgaben (und nicht nur die Datenverarbeitung) auf einen anderen Leistungsträger überträgt es handelt sich um eine Funktionsübertragung. Dasselbe regelt 77 Abs. 6 SGB V für eine Aufgabenübertragung zwischen Kassenärztlichen Vereinigungen. Eine Funktionsübertragung ist auch die Einschaltung der Vertrauens- und Datenaufbereitungsstelle zur Datentransparenz nach 303a-e SGB V und der DRG-Datenstelle nach 21 KrhEntgG. Dagegen erlaubt 67 d Abs. 4 SGB X bei der elektronischen Übermittlung von Sozialdaten grundsätzlich die Inanspruchnahme einer Vermittlungsstelle in Form der Auftrags-DV nach 80 SGB X. Im Unterschied zu 11 BDSG enthält 80 SGB X zusätzliche Anforderungen an eine Auftrags-DV durch nicht öffentliche Stellen: Eine solche kommt überhaupt nur in Betracht, wenn sonst beim Auftraggeber Störungen im Betriebsablauf drohen oder aber der privatrechtliche Auftragnehmer wesentlich kostengüns - tiger arbeitet als der Auftraggeber und nur einen kleineren Teil des Gesamtdatenbestandes des Sozialleistungsträgers selbst speichert. Sind diese Bedingungen erfüllt, muss der private Auftragnehmer dem Auftraggeber überdies schriftlich das Recht auf Auskunft, auf Betreten, Besichtigen und Überprüfen der Geschäftsräume und auf Einsicht in Unterlagen, gespeicherte Sozialdaten und Verarbeitungsprogramme einräumen. Schließlich fordert 80 Abs.3 SGB X, dass der Auftrag gebende Sozialleistungsträger seiner Aufsichtsbehörde z.b. dem Bundesversicherungsamt oder dem Landessozialministerium die Auftrags-DV mit Benennung von Auftragnehmer, Sicherungsmaß- 14 Jandt/Roßnagel/Wilke (Fn. 5) S. 642 f.

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