Schutz vor Lohndumping in Deutschland

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1 Arbeits- und Sozialrecht 124 Ghazaleh Nassibi Schutz vor Lohndumping in Deutschland Eine Untersuchung des Arbeitsrechts, Arbeitsstrafrechts und Arbeitsvölkerrechts Nomos

2 Arbeits- und Sozialrecht Band 124

3 Ghazaleh Nassibi Schutz vor Lohndumping in Deutschland Eine Untersuchung des Arbeitsrechts, Arbeitsstrafrechts und Arbeitsvölkerrechts Nomos

4 Die Anfertigung der Doktorarbeit wurde durch die Hans-Böckler-Stiftung mit einem Promotionsstipendium und einem Druckkostenzuschuss gefördert. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Bremen, Univ., Diss., 2011 ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 Teil 1: Einleitung 19 Teil 2: Vorüberlegung zum Verhältnis von Niedriglöhnen und Sozialstaatsprinzip 31 A. Bedeutung von Art. 20 I GG für die Verwirklichung der Grundrechte 31 B. Bestimmung einer gerechten Sozialordnung 33 C. Schutzpflicht des Staates zur Verhinderung von Niedriglöhnen 37 I. Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte 38 II. Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte 39 III. Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten 40 IV. Zwischenergebnis: Drittwirkung der Grundrechte 41 D. Tatbestände, die eine Schutzpflicht auslösen 41 E. Konsequenzen aus der Schutzpflicht des Staates 44 F. Ergebnis: Verhältnis von Niedriglöhnen und Sozialstaatsprinzip 46 Teil 3: Schutz vor Niedriglöhnen im Arbeitsrecht 48 A. Richterliche Entgeltkontrolle 48 I. Sittenwidrigkeitskontrolle: 138 BGB Bezugswert für das auffällige Missverhältnis Grenzwert für das auffällige Missverhältnis 56 a. Rechtsprechung des BAG 57 b. Rechtsprechung der Instanzgerichte 60 c. Positionen der Literatur Stellungnahme 64 a. Rechtsprechung des BAG 64 b. Anspruch auf das soziokulturelle Existenzminimum 66 aa) Ältere Rechtsprechung des BVerfG zum Existenzminimum 67 7

6 bb) Rechtsprechung der Sozialgerichte zum Existenzminimum 68 cc) Sozialrechtliche Literatur zum Existenzminimum 69 dd) Das Hartz IV-Urteil des BVerfG vom c. Existenzminimum auch als Grenze im privaten Arbeitsverhältnis? 72 aa) Drittwirkungsgrundsätze auch bei sozialen Leistungsgrundrechten? 73 bb) Rolle des Existenzminimums im privaten Arbeitsverhältnis 74 cc) Ausgrenzungsverbot, Solidargedanke und ökonomische Aspekte 77 dd) Beispielsfälle zur Auswirkung der Grundrechte im Arbeitsverhältnis 79 ee) Zwischenergebnis: Existenzminimum auch als Grenze im privaten Arbeitsverhältnis? 84 d. Folge für die Entgeltkontrolle am Maßstab von 138 BGB Absolute Lohnuntergrenzen 87 a. Die Grundsicherung im SGB II 88 aa) Position von Rechtsprechung und Literatur 89 bb) Stellungnahme 92 cc) Konkrete Berechnung 93 b. Das steuerfreie Existenzminimum 95 c. Die Pfändungsfreigrenze 97 d. Die Europäische Sozialcharta (ESC) 99 aa) Hintergrund 99 bb) Durchsetzung der ESC 100 cc) Innerstaatliche Geltung der ESC 102 dd) Unmittelbare Anwendbarkeit der ESC 104 ee) Die Beratungsergebnisse des EKSR 107 ff) Ergebnis 109 e. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 110 aa) Hintergrund 110 bb) Durchsetzung des UN-Sozialpakts 111 cc) Innerstaatliche Geltung und unmittelbare Anwendbarkeit 112 dd) Ergebnis 114 f. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von g. Weitere absolute Lohnuntergrenzen 116 8

7 h. Zwischenergebnis: Absolute Lohnuntergrenzen Bezugs- und Grenzwerte im sonstigen Arbeits- und Zivilrecht 119 a. Ausbildungsvergütung nach 17 I BBiG 119 b. Miet- und Kreditwucher Sittenwidrigkeitskontrolle tariflicher Lohnvereinbarungen 120 a. Überprüfung von Tariflöhnen an 138 BGB 121 aa) Positionen von Literatur und Rechtsprechung 121 bb) Stellungnahme 124 b. Maßstab der Sittenwidrigkeitskontrolle von Tarifverträgen 125 aa) Maßstab 126 bb) Weitere Umstände der Sittenwidrigkeit 127 c. Materielle Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen 128 d. Eingriff in die Tarifautonomie? 130 e. Sonderproblem: Lohnunterbietung durch gelbe Gewerkschaften 133 f. Zwischenergebnis: Sittenwidrigkeitskontrolle von Tariflöhnen Zwischenergebnis: 138 BGB 136 a. Schutz vor Lohndumping über 138 BGB 136 b. Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit: 612 II BGB 139 c. Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit: 823 ff. BGB 140 II. Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht Verhältnis zwischen Sittenwidrigkeitskontrolle und Inhalts-/ Billigkeitskontrolle Rechtslage vor und nach der Schuldrechtsreform Einbeziehungskontrolle Überraschende und mehrdeutige Klauseln Inhaltskontrolle 144 a. Einzelvertragliche Vorgabe der Vergütungshöhe 145 b. Zwingende normative Geltung des Tarifvertrags 148 c. Einzelvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Vergütungsvereinbarungen Rechtsfolge der Unwirksamkeit Zwischenergebnis: Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht 150 III. Billigkeitskontrolle: 242, 315 BGB Anwendungsbereich Abgrenzung zur Sittenwidrigkeits- und Inhaltskontrolle Dogmatische Begründung der Billigkeitskontrolle Voraussetzungen des 315 BGB 154 9

8 5. Maßstab für die Bestimmung der Billigkeit Zwischenergebnis: Billigkeitskontrolle 156 IV. Grundsätzliches Problem einer richterlichen Entgeltkontrolle 156 B. Staatliche Entgeltfestsetzung 159 I. Tariferstreckung kraft AVE nach TVG Funktion der AVE Voraussetzungen von 5 I TVG Kritik an 5 I TVG Reformvorschläge Zwischenergebnis: AVE nach TVG 168 II. Tariferstreckung kraft AVE nach AEntG Einleitung Hintergrund: Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie Anwendungsbereich des AEntG Überblick über die wichtigsten Regelungen 173 a. Allgemeine Arbeitsbedingungen nach 2 AEntG n.f. 173 b. Tarifnormerstreckung 174 c. Wirkung der Tarifnormerstreckung 177 aa) Internationales Privatrecht 177 bb) Ausgeweitete Bindungswirkung nach 8, 9 AEntG 179 d. Sonderregeln für die Pflegebranche 181 e. Durchsetzung und Überwachung 182 f. Sanktionsvorschriften 183 aa) Tatbestand des 23 I Nr. 1 AEntG 184 bb) TäterInnen-Eigenschaft bei 23 AEntG 185 cc) Ausschluss von der Teilnahme an einer öffentlichen Auftragsvergabe 185 dd) Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Sanktionsvorschriften 186 ee) Ergebnis: Sanktionsvorschriften nach dem AEntG Kritik und Reformvorschläge 187 a. Vereinbarkeit mit dem Europarecht 188 b. Vereinbarkeit mit dem GG 188 c. Insbesondere Kritik im Rahmen der Reform aus Zwischenergebnis: AVE nach AEntG 192 III. Mindestarbeitsbedingungengesetz (MindArbBG) Einleitung Alte Rechtslage Reformdiskussionen Neue Rechtslage

9 5. Durchsetzung und Kontrolle: 18 MindArbBG Kritik am neuen MindArbBG Zwischenergebnis: MindArbBG 199 IV. Die Mindestlohndebatte der 16. und 17. Legislaturperiode Die 16. Legislaturperiode ( ) Der Koalitionsvertrag der 17. Legislaturperiode ( ) Aktuelle Änderungen im AÜG / Neuer Lohn für das Sicherheitsgewerbe Forderungen nach einem einheitlichen gesetzlichen Mindestlohn 202 V. Tariftreueerklärung Überblick Rechtslage in Deutschland 205 a. Entwicklung der Tariftreuegesetzgebung in Deutschland 205 b. Die Regelung im GWB 206 aa) Rechtslage bis zur Vergaberechtsreform 2008/ bb) Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von c. Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte 210 d. Rechtsprechung des BVerfG und Reaktionen im Schrifttum Rechtslage in Europa 213 a. Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie 214 b. Die Vergaberichtlinien 214 c. Rechtsprechung des EuGH bis zum Rüffert-Urteil 217 d. Rüffert-Urteil des EuGH Kritische Würdigung des Rüffert-Urteils 220 a. Verhältnis zur Rechtsprechung des BVerfG 220 b. Die EuGH-Urteile Laval, Viking und Kommission./. Luxemburg 221 c. Eingriff in Art. 56 AEUV und Rechtfertigung durch Arbeitnehmerschutz 222 d. Auslegung des Europarechts unter Beachtung des Völkerrechts: IAO-Übereinkommen Nr. 94 als Rechtfertigungsgrund 225 e. Verhältnis von Vergabe- und Entsenderichtlinie 227 f. Folgerungen aus dem Rüffert-Urteil 228 aa) Der konkrete Fall 228 bb) Die Landesvergabegesetze 229 cc) Relevanz nur im Anwendungsbereich von Entsenderichtlinie und Dienstleistungsfreiheit

10 C. dd) Berücksichtigung anderer sozialer und ökologischer Kriterien 232 ee) Rechtspolitische Folgerungen 233 Ergebnis: Richterliche Entgeltkontrolle und staatliche Entgeltfestsetzung D. Arbeitsvölkerrecht und Europarecht 237 I. Internationale Arbeitsorganisation (IAO) Geschichte, Ziel und Struktur der IAO Übereinkommen und Empfehlungen der IAO Das Berichts- und Kontrollsystem der IAO Übereinkommen der IAO mit Bezug zu Fragen der Entlohnung Schwierigkeiten bei der Umsetzung der IAO-Übereinkommen Zwischenergebnis: IAO 249 II. Europarecht Der Vertrag von Lissabon und die EGRC 250 a. Änderungen im Vertrag von Lissabon 250 b. Das Recht auf würdige Arbeitsbedingungen in Art. 31 I EGRC 251 c. Anwendungsvoraussetzungen der EGRC 255 d. Bindungswirkung der EGRC 258 e. Ausschluss der Anwendung von Art. 31 EGRC durch Art. 153 V AEUV? 261 f. Zwischenergebnis: Vertrag von Lissabon und EGRC 263 g. Ausblick Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer der EU von III. Ergebnis: Arbeitsvölkerrecht und Europarecht Teil 4: Schutz vor Niedriglöhnen im Arbeitsstrafrecht 268 A. Strafrechtlicher Lohnwucher: 291 I 1 Nr. 3 StGB 268 I. Entstehungsgeschichte 269 II. Geschütztes Rechtsgut Prinzip des Rechtsgüterschutzes Rechtsgüterschutz durch 291 I 1 Nr. 3 StGB 276 III. Tatbestand des 291 StGB Objektiver Tatbestand 291 I 1 Nr. 3 StGB 281 a. Ausbeutung einer Schwächesituation

11 b. Auffälliges Missverhältnis 285 c. Rechtsprechung und Literatur zu 291 I 1 Nr. 3 StGB 289 d. Die Additionsklausel des 291 I S. 2 StGB 291 e. Ausschluss der objektiven Zurechnung durch eigenverantwortliche Selbstgefährdung 293 f. Einwilligung des/der Bewucherten in die Rechtsgutsgefährdung Subjektiver Tatbestand 291 I 1 Nr. 3 StGB Verbotsirrtum als Schuldausschließungsgrund 296 IV. Rechtsfolgen des 291 I 1 Nr. 3 StGB 296 V. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot: 134 i. V. m. 291 I Nr. 3 StGB 297 VI. Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen Abgrenzung zu 233 StGB Abgrenzung zu 3 5 Wirtschaftsstrafgesetz (WiStG) Sonstige Konkurrenzen 303 VII Praktische Bedeutung des 291 StGB. 304 B. Sonstiges Arbeitsstrafrecht 308 C. Legitimation einer Pönalisierung 309 I. Strafzwecke Die drei Grundauffassungen Strafzwecke bei 291 I 1 Nr. 3 StGB 314 II. Das Ultima-Ratio-Prinzip des Strafrechts Bedeutung des Ultima-Ratio-Prinzips 315 a. Mildere Mittel 316 b. Forderungen nach Entpönalisierung des Lohnwuchers 317 c. Legitimation für Strafe trotz milderer Mittel Gesetzlicher Mindestlohn vor strafrechtlicher Sanktionierung? Strafrechtliche Sanktionierung trotz gesetzlichem Mindestlohn? Möglichkeiten einer strafrechtlichen Sanktionierung 327 III. Symbolisches Strafrecht Begriffsbestimmung Kritik am symbolischen Strafrecht Arbeitsstrafrecht als symbolisches Strafrecht? 332 D. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen 333 I. Sanktionen unmittelbar gegen Unternehmen

12 II. Zurechnung unternehmensbezogenen Verhaltens natürlicher Personen Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale nach 14 StGB, 9 OWiG Verantwortung der Unternehmensleitung für das Verhalten der UnternehmensmitarbeiterInnen 340 a. Zurechnung fremden Verhaltens 340 b. Insbesondere betriebliche Aufsichtsverletzung nach 130 OWiG Ergebnis: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen 343 E. Ergebnis: Arbeitsstrafrecht 344 I. Strafe gegen Lohndumping kein symbolisches Strafrecht 344 II. Gesetzlicher Mindestlohn als milderes Mittel 344 III. Strafrechtliche Sanktionierung trotz gesetzlichem Mindestlohn? 345 IV. Möglichkeiten einer strafrechtlichen Sanktionierung 346 V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen 346 Teil 5: Fazit und Ausblick 347 A. Ergebnisse der Arbeit 347 B. Ausblick zur Globalisierten Wucherkriminalität 352 C. Ausblick zur Rechtstatsachenforschung 352 Literaturverzeichnis