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1 Fall 128: BGH, Urt.v. 10. Juli VI ZR 258/06, NJW 2007, 2917 Leitsatz: Liegen die (voraussichtlichen) Kosten der Reparatur eines Kraftfahrzeugs mehr als 30 % über dem Wiederbeschaffungswert, so ist die Instandsetzung in aller Regel wirtschaftlich unvernünftig und der Geschädigte kann vom Schädiger nur die Wiederbeschaffungskosten verlangen (Bestätigung des Senatsurteils BGHZ 115, 375). Sachverhalt: 1 Der Kläger verlangt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 15. März 2005, bei dem der Beklagte zu 1 mit einem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Fahrzeug auf das bereits verkehrsbedingt zum Stillstand gekommene Kraftfahrzeug des Klägers aufgefahren ist. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach ist zwischen den Parteien unstreitig, sie streiten im Revisionsverfahren nur noch über die Höhe des dem Kläger durch den Unfall entstandenen Fahrzeugschadens. 2 Der vom Kläger nach dem Unfall mit der Begutachtung des Kraftfahrzeugschadens beauftragte Sachverständige ermittelte voraussichtliche Reparaturkosten in Höhe von ,93 brutto, einen Wiederbeschaffungswert des Fahrzeuges von brutto sowie einen Restwert von Der Kläger ließ das Fahrzeug bei der Firma W. zum Preis von 6.109,80 - also innerhalb der 130 %-Grenze des Wiederbeschaffungswertes von reparieren. Die Beklagte zu 2 zahlte vorgerichtlich an den Kläger lediglich den Wiederbeschaffungswert von 4.700, allerdings ohne Abzug des Restwertes. Mit seiner Klage macht der Kläger die Differenz von 1.409,80 zwischen den angefallenen Reparaturkosten und dem Wiederbeschaffungswert nebst Zinsen geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. 4 Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus, der Kläger könne bei den Reparaturkosten den sog. Integritätszuschlag von 30 % über dem Wiederbeschaffungswert nicht verlangen, weil die tatsächlich vorgenommene Reparatur nicht zu einer fachgerechten und vollständigen Wiederherstellung des vor dem Unfall bestehenden Zustandes geführt habe. II. 5 Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lagen die voraussichtlichen Reparaturkosten nach der Schadensschätzung des vom Kläger beauftragten Sachverständigen ca. 245 % über dem Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeugs. Liegen die (voraussichtlichen) Kosten der Reparatur eines Kraftfahrzeugs mehr als 30 % über dem Wiederbeschaffungswert, so ist die Instandsetzung in aller Regel wirtschaftlich unvernünftig. In einem solchen Fall, in dem das Kraftfahrzeug nicht mehr reparaturwürdig ist, kann der Geschädigte vom Schädiger nur die Wiederbeschaffungskosten verlangen (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 375). Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug dennoch reparieren, so können die Kosten nicht in einen vom Schädiger auszugleichenden wirtschaftlich vernünftigen Teil (bis zu 130 % des Wiederbeschaffungswertes) und einen vom Geschädigten selbst zu tragenden wirtschaftlich unvernünftigen Teil aufgespalten werden (Senat aao) Es kann im Streitfall offen bleiben, ob der Geschädigte gleichwohl Ersatz von Reparaturkosten verlangen kann, wenn es ihm tatsächlich gelingt, entgegen der Einschätzung des Sachverständigen die von diesem für erforderlich gehaltene Reparatur innerhalb der 130 %-Grenze durchzuführen, denn nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann Ersatz von Reparaturaufwand bis zu 30 % über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeuges nur verlangt werden, wenn die Reparaturen fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt worden sind, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 161; 154, 395). Dies ist jedoch dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht gelungen. 8 a) Setzt der Geschädigte nach einem Unfall sein Kraftfahrzeug nicht vollständig und fachgerecht in Stand, ist regelmäßig die Erstattung von Reparaturkosten über dem Wiederbeschaffungswert nicht gerechtfertigt. Im Hinblick auf den Wert der Sache wäre eine solche Art der Wiederherstellung im Allgemeinen unvernünftig und kann dem Geschädigten nur 1

2 ausnahmsweise im Hinblick darauf zugebilligt werden, dass der für ihn gewohnte und von ihm gewünschte Zustand des Fahrzeuges auch tatsächlich wie vor dem Schadensfall erhalten bleibt bzw. wiederhergestellt wird (Senatsurteile BGHZ 162, 161, 168; vom 20. Juni VI ZR 61/71 - VersR 1972, 1024 f.; vom 5. März VI ZR 204/83 - VersR 1985, 593, 594). Stellt der Geschädigte lediglich die Fahrbereitschaft, nicht aber den früheren Zustand des Fahrzeuges wieder her, so beweist er dadurch zwar ein Interesse an der Mobilität durch sein Fahrzeug, das jedoch in vergleichbarer Weise auch durch eine Ersatzbeschaffung befriedigt werden könnte. Der für die Zubilligung der "Integritätsspitze" von 30 % ausschlaggebende weitere Gesichtspunkt, dass der Geschädigte besonderen Wert auf das ihm vertraute Fahrzeug legt, verliert bei einer unvollständigen und nicht fachgerechten Reparatur eines total beschädigten Fahrzeuges in entscheidendem Maß an Bedeutung. Dass der Geschädigte Schadensersatz erhält, der den Wiederbeschaffungswert übersteigt, ist deshalb mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot und Bereicherungsverbot nur zu vereinbaren, wenn er den Zustand des ihm vertrauten Fahrzeuges wie vor dem Unfall wieder herstellt. Nur zu diesem Zweck wird die "Opfergrenze" des Schädigers erhöht. Andernfalls wäre ein solcher erhöhter Schadensausgleich verfehlt. Er hätte eine ungerechtfertigte Aufblähung der Ersatzleistung zur Folge und führte zu einer vom Zweck des Schadensausgleichs nicht gebotenen Belastung des Schädigers. Deshalb kann Ersatz von Reparaturkosten bis zu 30 % über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeuges nur dann verlangt werden, wenn die Reparaturen fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt werden, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat. 9 b) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Kraftfahrzeug des Klägers durch die bei der Firma W. vorgenommene Reparatur nicht vollständig in einen Zustand wie vor dem Unfall versetzt worden. Vielmehr sind in Teilbereichen nicht unerhebliche Beanstandungen und Reparaturdefizite verblieben, die einer vollständigen und insoweit fachgerechten Instandsetzung und insbesondere einer Wiederherstellung eines mit dem unbeschädigten Fahrzeug vergleichbaren Zustandes entgegenstehen. Der Sachverständige - so das Berufungsgericht - habe insbesondere am Rahmenlängsträger hinten rechts, im Bereich des Kühlers, wo überhaupt kein Austausch stattgefunden habe, am vorderen Querträger sowie im Heckbereich insgesamt Restmängel in Form von Stauchungen und verbliebenen Verformungen festgestellt, die zumindest einer vollständigen Instandsetzung entgegenstünden. 10 c) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es insoweit nicht darauf an, ob die verbliebenen Defizite den Geschädigten selbst überhaupt nicht stören und von diesem nicht beanstandet werden, denn im Rahmen der Vergleichsbetrachtung kommt es allein auf den erforderlichen, d.h. nach objektiven Kriterien zu beurteilenden und deshalb auch unschwer nachzuprüfenden Reparaturaufwand an und nicht darauf, was der Geschädigte für erforderlich hält (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 375, 381) Der Kläger kann sich unter den Umständen des vorliegenden Falles auch nicht - wie die Revision meint - auf das so genannte Prognoserisiko berufen. Zwar geht nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein vom Geschädigten nicht verschuldetes Werkstatt- oder Prognoserisiko, wenn er den Weg der Schadensbehebung mit dem vermeintlich geringeren Aufwand wählt, zu Lasten des Schädigers (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 364, 370). Dies gilt jedoch nicht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der vom Kläger mit der Schadensschätzung beauftragte Sachverständige zu Reparaturkosten von ca. 245 % über dem Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges gelangt, die eine Reparatur wirtschaftlich unvernünftig machen. Lässt der Geschädigte unter diesen Umständen sein Fahrzeug gleichwohl auf einem "alternativen Reparaturweg" reparieren, und gelingt es ihm dabei nicht, das Fahrzeug zu Kosten innerhalb der 130 %-Grenze vollständig und fachgerecht in einen Zustand wie vor dem Unfall zurückzuversetzen, kann er sich jedenfalls nicht zur Begründung seiner Reparaturkostenforderung auf ein unverschuldetes Werkstatt- oder Prognoserisiko berufen. III. 12 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 97 Abs. 1 ZPO BGH, Urteil vom 15. Februar VI ZR 172/04, NJW 2005, 1110 Leitsatz: Übersteigt der Kraftfahrzeugschaden den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs, können dem Geschädigten Reparaturkosten, die über dem Wiederbeschaffungsaufwand des Fahrzeugs liegen, grundsätzlich nur dann zuerkannt werden, wenn diese Reparaturkosten konkret angefallen sind oder wenn der Geschädigte nachweisbar wertmäßig in einem Umfang repariert hat, der den Wiederbeschaffungsaufwand übersteigt. Anderenfalls ist die Höhe des Ersatzanspruchs auf den Wiederbeschaffungsaufwand beschränkt. 2

3 Sachverhalt: Der Kläger begehrt Ersatz restlichen Sachschadens aus einem Verkehrsunfall, für den die Beklagten in vollem Umfang einzustehen haben. Die für die fachgerechte und vollständige Reparatur des Fahrzeugs des Klägers erforderlichen Kosten schätzte der Kfz- Sachverständige auf 6.044,41 ohne Mehrwertsteuer. Zum Ausgleich des Wertunterschiedes "neu für alt" bei den Ersatzteilen sah der Sachverständige einen Abzug von 185,79 vor. Für die voraussichtliche Reparaturdauer ging er von neun bis zehn Arbeitstagen aus. Den Wiederbeschaffungswert schätzte er auf inklusive Mehrwertsteuer, den Restwert des Fahrzeugs auf Der Kläger ließ das Fahrzeug in einen verkehrssicheren und fahrbereiten Zustand versetzen. Dafür wendete er zuzüglich 288 Mehrwertsteuer auf. Der Kläger begehrte von den Beklagten die Reparaturkosten in Höhe von 5.858,62 ohne Mehrwertsteuer gemäß Gutachten unter Berücksichtigung des Abzugs "neu für alt" (6.044,41 minus 185,79 ), die von ihm für die durchgeführte Reparatur bezahlte Mehrwertsteuer in Höhe von 288 sowie weitere Kosten, die nicht mehr im Streit sind. Der Kläger ist der Ansicht, daß ihm die geschätzten Reparaturkosten zu erstatten seien, da diese 130% des Wiederbeschaffungswerts nicht überstiegen und er sein Fahrzeug tatsächlich repariert habe. Eine vollständige Reparatur des Fahrzeugs sei nicht erforderlich. Die Mehrwertsteuer sei zu erstatten, da sie tatsächlich angefallen sei. Das Amtsgericht hat einen Ersatzanspruch in Höhe des Wiederbeschaffungsaufwands (Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert) des Fahrzeugs bejaht und dem Kläger weitere 752,73 zuzüglich 5% Zinsen seit dem 21. Januar 2004 (dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung) zugesprochen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des Zinsbeginns auf 26. Juli 2003 abgeändert und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Ersatz der geschätzten Reparaturkosten und der für die durchgeführte Reparatur gezahlten Mehrwertsteuer weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger nur den Wiederbeschaffungsaufwand zuerkannt, weil die erforderlichen Reparaturkosten für eine ordnungsgemäße Instandsetzung des Fahrzeugs über dem Wiederbeschaffungswert lägen und der Kläger weder vollständig noch fachgerecht repariert habe. Dies sei Voraussetzung für die Abrechnung von Reparaturkosten bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts. In Umkehrung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 375 ff.), daß die Reparatur nicht in einen sinnvollen und einen nicht sinnvollen Teil aufgespalten werden könne, müsse bei einer nicht in vollem Umfang und nicht ordnungsgemäß durchgeführten Reparatur der Grundsatz gelten, daß der Geschädigte einen Integritätszuschlag nur für eine insgesamt wirtschaftlich sinnvolle, vollständig sach- und fachgerecht durchgeführte Reparatur verlangen könne. Der Kläger könne deshalb lediglich nach dem Wiederbeschaffungsaufwand abrechnen, denn der Restwert bleibe nur bei einer Abrechnung von Reparaturkosten bis zum Wiederbeschaffungswert außer Acht. Allerdings könne der Kläger die in dem vom Sachverständigen geschätzten Wiederbeschaffungsaufwand enthaltene Mehrwertsteuer gemäß 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ersetzt verlangen. Diese werde zwar vom Sachverständigen mit 16% in Höhe von 613,79 berechnet. Erwerbe der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug von einem Privatmann, der keine Mehrwertsteuer bezahle, sei deshalb der Wiederbeschaffungsaufwand um diesen Betrag zu kürzen. Da der Kläger kein neues Fahrzeug erworben habe, könne aber auf der Grundlage der Differenzbesteuerung des 25a UStG die Mehrwertsteuer pauschal mit 2% des Wiederbeschaffungswerts auf 90 angesetzt werden. In dieser Höhe sei Umsatzsteuer für die Kosten der Teilreparatur vom Kläger tatsächlich gezahlt worden. Deshalb könne er den Wiederbeschaffungsaufwand einschließlich der Mehrwertsteuer ersetzt verlangen. Darüber hinausgehende für die Teilreparatur aufgewendete Mehrwertsteuer könne er hingegen nicht verlangen, da die Grenze seines Ersatzanspruches der Wiederbeschaffungsaufwand sei. II. Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. 1. Mit Urteil vom heutigen Tag hat der erkennende Senat in der Sache VI ZR 70/04 entschieden, daß der Geschädigte Ersatz eines den Wiederbeschaffungswert übersteigenden Reparaturaufwands nur dann verlangen kann, wenn die Reparaturen fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt werden, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat. Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Auch seine weitere Auffassung, daß der Kläger bei fiktiver Schadensberechnung lediglich Schadensersatz in Höhe des Wiederbeschaffungsaufwands - also abzüglich des Restwerts - verlangen könne, trifft im Ergebnis zu. a) Bei der Frage, welchen Aufwand der Geschädigte für die Reparatur seines Fahrzeugs ersetzt verlangen kann, ist - wie der Senat im Urteil - VI ZR 70/04 - vom heutigen Tag (vorges. zur Veröff. in BGHZ) ausgeführt hat - zum einen das Verhältnis der Reparaturkosten zum Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs zu berücksichtigen (Senatsurteil, BGHZ 115, 364, 367); zum anderen ist zu bedenken, daß regelmäßig nur die Reparatur des dem Geschädigten vertrauten Fahrzeugs sein Integritätsinteresse befriedigt (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 371; vom 8. Dezember VI ZR 66/98 - VersR 1999, 3

4 245 f. und vom 17. März VI ZR 226/91 - VersR 1992, 710; OLG Hamm, NZV 1991, 351, 352 = DAR 1991, 333, 334; Medicus, Jus 1973, 211, 212; Weber, DAR 1991, 11). Deshalb steht es mit den Grundsätzen des Schadensrechts im Einklang, daß dem Geschädigten, der eine Reparatur nachweislich durchführt, die zur Instandsetzung erforderlichen Kosten zuerkannt werden können, die den Wiederbeschaffungswert bis zu 30% übersteigen (Senatsurteil, BGHZ 115, aao). Allerdings kann ein solcher Integritätszuschlag bis zu 30% über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs nur verlangt werden, wenn die Reparaturen fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt werden, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat. b) Repariert der Geschädigte - wie im Streitfall - sein Fahrzeug nicht fachgerecht oder nur unvollständig, beweist er zwar durch die Weiternutzung des unvollständig reparierten Fahrzeugs sein Interesse an der Mobilität. Dieses kann aber im allgemeinen durch die Beschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs in vergleichbarer Weise befriedigt werden. Hingegen kommt in einem solchen Fall dem für den fraglichen Zuschlag maßgeblichen Gesichtspunkt, daß der Geschädigte besonderen Wert auf das vertraute Fahrzeug lege, weil dieses zuverlässig und gut gewartet sei, was er im Falle eines Gebrauchtwagenkaufs unter Umständen missen müßte (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember VI ZR 66/98 - aao), keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Übersteigt der erforderliche Reparaturaufwand den Fahrzeugwert, kann deshalb - nach den im Senatsurteil vom heutigen Tag (VI ZR 70/04) dargelegten Grundsätzen - Ersatz dieses Reparaturaufwands nur verlangt werden, wenn der Geschädigte durch eine qualifizierte Reparatur der oben beschriebenen Art sein Integritätsinteresse nachweist. Entspricht die Reparatur diesen Anforderungen nicht, kann eine fiktive Schadensabrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens nur bis zur Höhe des Wiederbeschaffungsaufwands erfolgen. Ein darüber hinausgehender Schadensausgleich ließe das Gebot der Wirtschaftlichkeit und das Verbot der Bereicherung außer Acht. aa) Insofern liegt der Sachverhalt in einem entscheidenden Punkt anders als im Senatsurteil vom 29. April VI ZR 393/02 - BGHZ 154, 395 ff.. Dort hat der Senat entschieden, daß Qualität und Umfang der Reparatur jedenfalls so lange keine Rolle spielen, als die geschätzten Reparaturkosten zwar den Wiederbeschaffungsaufwand (Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert), nicht aber den Wiederbeschaffungswert übersteigen. In einem solchen Fall kann der Geschädigte nämlich grundsätzlich nach den zur Schadensbehebung erforderlichen Kosten abrechnen, wenn er das Fahrzeug tatsächlich reparieren läßt und weiter nutzt. Dann ist auch der Restwert nicht abzuziehen, weil er sich - wie in den Senatsurteilen BGHZ 154, 395 ff. und 115, 364, 371 ff. dargelegt -im Rahmen einer solchen Schadensberechnung lediglich als hypothetischer Rechnungsposten darstellt. bb) Demgegenüber ist eine grundlegend andere Betrachtungsweise in Fällen wie dem vorliegenden geboten, in dem die für eine Schadensbehebung erforderlichen Kosten den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs übersteigen. Zwar steht es dem Geschädigten auch in solchen Fällen frei, in welcher Weise er den Schaden beseitigen will. Doch können dem Geschädigten Reparaturkosten, die über dem Wiederbeschaffungsaufwand des Fahrzeugs liegen, grundsätzlich nur dann zuerkannt werden, wenn diese Reparaturkosten konkret angefallen sind oder wenn der Geschädigte nachweisbar wertmäßig in einem Umfang repariert hat, der den Wiederbeschaffungsaufwand übersteigt. Anderenfalls ist die Höhe des Ersatzanspruchs auf den Wiederbeschaffungsaufwand beschränkt. Hiernach hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht dem Kläger nur den Wiederbeschaffungsaufwand zuerkannt. 2. Da der Kläger keine tatsächliche Ersatzbeschaffung vorgenommen hat, besteht gemäß 249 Abs. 2 Satz 2 BGB auch kein Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Mehrwertsteuer. Die Mehrwertsteuer ist - entgegen der Auffassung der Revision - nur zu ersetzen, wenn sie bei einer Wiederbeschaffung tatsächlich angefallen wäre. Ohne Durchführung der Ersatzbeschaffung hat der Geschädigte hingegen nur einen Anspruch auf den Netto-Wiederbeschaffungsaufwand. Auch der Meinung des Berufungsgerichts, daß dem Kläger ein Anspruch jedenfalls zustehe, soweit die gezahlte Mehrwertsteuer dem als Kosten der Ersatzbeschaffung geschätzten Mehrwertsteuersatz entspreche, ist nicht zu folgen. Da nur der Kläger Revision eingelegt hat, wirkt sich die Auffassung des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall allerdings nicht aus. Sie steht aber in Widerspruch zu 249 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Umsatzsteuer nur zu ersetzen ist, soweit sie tatsächlich angefallen ist, wobei eine Kombination von konkreter und fiktiver Schadensabrechnung nicht zulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli VI ZR 361/02 - DAR 2003, 554). Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich nichts anderes aus dem Senatsurteil vom 20. April VI ZR 109/03 - VersR 2004, 876. In diesem Urteil hat der Senat klargestellt, daß auch im Falle des wirtschaftlichen Totalschadens die Naturalrestitution in Form der Ersatzbeschaffung in Frage kommt und nicht nur die Kompensation gemäß 251 Abs. 1 BGB. 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bleibt im Fall der Kompensation außer Betracht, findet aber grundsätzlich Anwendung im Fall der Naturalrestitution durch Ersatzbeschaffung (vgl. Luckey, VersR 2004, 1525, 1526). 3. Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge aus 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 4

5 NJW 2007, 1625 Eine neue Kategorie - Totalschadensabrechnung de luxe oder verkappte Reparaturkostenabrechnung* Professor Dr. Christian Huber, Aachen I. Kfz-Sachschadensrecht und höchstrichterliche Judikatur Während in anderen europäischen Staaten zivilrechtliche Fragen des Umfangs des Kfz-Sachschadens kaum beachtet werden1, hat der VI. Senat des BGH häufig Gelegenheit, sich dazu zu äußern. Insbesondere die letzten beiden Jahre haben eine Fülle einschlägiger Entscheidungen hervorgebracht. Dem Senat ist klar, dass der Kfz-Schaden ein Massenphänomen ist2, weshalb das Erfordernis klarer, einfach umzusetzender Leitlinien besteht. Nach der Selbstwahrnehmung der Vorsitzenden des Senats3 müssen diese für die Praxis nicht nur berechenbar, sondern auch einsichtig, akzeptabel, möglichst interpretationsfrei und geeignet für die außergerichtliche Abwicklung sein. Ich hege Zweifel, ob die Rechtsprechung des VI. Senats zum Kfz-Sachschaden allen diesen Kriterien genügt. Die Leitlinien hat mit beeindruckender Präzision dessen Mitglied Greiner4 zusammengestellt. Es geht dabei um Konkretisierungen des Ausgleichsprinzips. Das Wirtschaftlichkeitsgebot und das Bereicherungsverbot begünstigen den Ersatzpflichtigen; die Dispositionsfreiheit und der subjektive Schadensbegriff kommen dem Geschädigten zugute. Bei Letzterem spielt schließlich noch das Integritätsinteresse an der konkreten Zusammensetzung seines Vermögens bzw. dem Behalten der ihm vertrauten Sache eine Rolle. Maßgeblich ist, worauf der Akzent gelegt wird. Die gegenteilige Entscheidung des Tatgerichts beruht in der vorliegenden Entscheidung darauf, dass dieses das Wirtschaftlichkeitsgebot stärker betont hat, der BGH jedoch das Integritätsinteresse stärker gewichtete. So sehr es Greiner gelungen ist, eine durchgehende Linie herauszuarbeiten, ist doch zu konstatieren, dass nicht immer mit dem gleichen Maß gemessen wird. Bei der Anmietung eines Fahrzeugs wird der Geschädigte viel härter angefasst als bei Verwertung seines Fahrzeugwracks - mit durchaus schwerwiegenden Folgen für die davon betroffenen Branchen, die Mietwagenunternehmen einerseits und die Gebrauchtwagenhändler andererseits. Bei der konkreten Entscheidung kommen Umstände zum Tragen, die der BGH in den letzten Jahren auch in anderem Zusammenhang als bedeutsame Eckpunkte formuliert hat: Behält der Geschädigte sein Fahrzeug? Besteht ein verkehrssicherer Zustand des Fahrzeugs? Was dient der Raschheit der außergerichtlichen Regulierung? Der Ersatzpflichtige soll durch ein hohes Restwertangebot die Reparaturkostenabrechnung nicht vereiteln können, was namentlich bei älteren Fahrzeugen von Bedeutung ist. Die schon seit 1992 feststehende Ausklammerung des Restwertes5 bei der Frage, worauf der Überhang von 30% zu beziehen ist, nämlich den Wiederbeschaffungswert - so der BGH - oder die Wiederbeschaffungskosten, nämlich die Differenz aus Wiederbeschaffungswert und Restwert - wie das betriebswirtschaftlich folgerichtig wäre -, lässt sich rein pragmatisch erklären: Der möglicherweise langwierige Streit um den Restwert soll nicht die Entscheidung, ob ein Fahrzeug auf Kosten des Ersatzpflichtigen repariert werden darf, belasten. Deshalb wird er ausgeklammert, womit der Gordische Knoten durchschlagen wurde. II. Ausgangspunkt: Reparatur und Ersatzbeschaffung - Ausprägungen der Naturalrestitution Reparatur und Ersatzbeschaffung sind jeweils Ausprägungen der Naturalrestitution. Typischweise ist der Geschädigte an der Reparaturkostenabrechnung interessiert, weil er sein Fahrzeug behalten möchte. Dessen Vorzüge kennt er, die Macken desjenigen, das er an Stelle des ihm vertrauten erwerben könnte, sind ihm jedoch unbekannt. Was auf den Markt kommt, ist häufig eine negative Auslese. Da Händler seit der Schuldrechtsreform die Gewährleistung bei Gebrauchtfahrzeugen gegenüber einem Verbraucher nicht mehr ausschließen können ( 475 I BGB), bieten viele solche Fahrzeuge, die älter als fünf Jahre sind, überhaupt nicht mehr an, so dass ein Deckungskauf nur von einer Privatperson in Betracht kommt. Die Unwägbarkeiten bei der Ersatzbeschaffung sowie das Interesse des Geschädigten, das eigene Fahrzeug auf Kosten des Schädigers reparieren zu lassen, werden dadurch nur noch größer. Seit zwei richtungweisenden Entscheidungen aus dem Jahr gilt die Unterscheidung zwischen Mobilitäts- und Integritätsinteresse: Mobilitätsinteresse bedeutet, mit (irgend-)einem Fahrzeug mobil zu sein. Der Geschädigte hat dann Anspruch auf den Wiederbeschaffungswert abzüglich des Restwerts. Dass auch derjenige so abrechnen kann, der gar nicht mobil bleiben will und jegliche Restitutionsmaßnahme unterlässt, ist dabei wenig folgerichtig7. Wer sein Fahrzeug behalten will, der betätigt das darüber hinausgehende Integritätsinteresse. Dafür sind folgende Schwellwerte zu beachten: Machen die Reparaturkosten und der merkantile Minderwert nicht mehr als 100% des Wiederbeschaffungswerts aus, genügt, dass das Fahrzeug verkehrssicher ist8. In der Marge zwischen 100 und 130% muss darüber hinaus die Reparatur umfassend und fachgerecht sein. III. Bedeutsamkeit der Unterscheidung zwischen Reparaturkosten- oder Totalschadensabrechnung 5

6 In einer Entscheidung im Jahr hat der BGH ausgesprochen, dass die Summe aus Reparaturkosten und merkantilem Minderwert in etwa der Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert entspricht. Bei einer Totalschadensabrechnung, bei der der Geschädigte ein Neufahrzeug erwarb und deshalb für das Wrack einen besonders hohen Wert erzielte, nahm man eine normative Korrektur des Übererlöses vor, indem man dem Geschädigten die Möglichkeit einräumte, seinen Schaden auf der Basis fiktiver Reparaturkosten abzurechnen. Reparaturkosten- und Totalschadensabrechnung haben sich in den letzten Jahren aber immer weiter auseinander entwickelt, was mit der Verbreitung des Internets und der Öffnung der Ostmärkte zu tun hat. Dort gibt es keinen deutschen TÜV; zudem sind die Arbeitskosten viel geringer, weshalb es sich lohnt, Fahrzeuge zu reparieren, die man in Deutschland verschrotten würde. Das Internet ermöglicht darüber hinaus, Bestbieter für solche Fahrzeuge zeitnah namhaft zu machen. Ob der Geschädigte das Wrack seinem lokalen Kfz-Händler zu einem geringeren Preis veräußern darf, so dass dieser mit Handelsspanne an spezialisierte Restwertaufkäufer weiterverkaufen kann, oder der Haftpflichtversicherer verlangen kann, dass der Geschädigte diese Handelsspanne überspringt, darüber herrscht ein schon mehrere Jahre anhaltender Streit10, wobei der BGH im Wesentlichen bei seiner Linie bleibt und den Geschädigten - vor allem aber die davon profitierende Branche der Gebrauchtwagenhändler - begünstigt. Sofern der Geschädigte vor Eingehen einer Gegenofferte des Haftpflichtversicherers zu dem vom Sachverständigen benannten Wert disponiert, hat der Haftpflichtversicherer das Nachsehen. Das ist der Regelfall, weil den Geschädigten nach der Rechtsprechung des BGH11 keine Obliegenheit trifft, den Haftpflichtversicherer vor seiner Disposition zu informieren und ihm Gelegenheit zu geben, eine Gegenofferte zu legen. Nur wenn der Haftpflichtversicherer schnell genug ist12 oder der Geschädigte ohne überobligationsgemäße Anstrengung einen höheren Preis erzielt13, ist dieser zu Grunde zu legen. Vor allem dann ist die Belastung des Ersatzpflichtigen bei der Totalschadensabrechnung viel geringer als bei der auf Basis der Reparaturkosten. Relationen von 1 : 2 sind dabei keine Seltenheit. IV. Verfeinerungen der Rechtsprechung in den letzten zwei Jahren Galt die längste Zeit das Prinzip hopp oder topp, Reparaturkosten- oder Totalschadensabrechnung, so hat die Judikatur der letzten zwei Jahre zu einer weiteren Verfeinerung im Sinn einer Typenmischung geführt. Selbst wenn der Geschädigte im Bereich zwischen 100 und 130% nicht ordnungsgemäß und fachgerecht repariert, ist er gleichwohl nicht - ohne Wenn und Aber - auf die Totalschadensabrechnung zu verweisen. Vielmehr kann er einen über die Wiederbeschaffungskosten hinausgehenden Ersatz begehren, wenn er eine Rechnung vorlegt oder nachweist, dass er wertmäßig in einem darüber hinausgehenden Ausmaß repariert hat14. Er kann eine eingeschränkte Reparaturkostenabrechnung vornehmen. Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit dem Interesse des Geschädigten, das Fahrzeug auch bei einer Sachverständigenschätzung von mehr als 130% des Wiederbeschaffungswerts reparieren zu lassen. Manche Tatgerichte15 und Stimmen in der Literatur16 befürworteten das, wenn er den Nachweis einer vollständigen und umfassenden Reparatur führe, freilich mit einer Deckelung bei 130%. Dem hat der BGH eine Absage erteilt. Hatte er sich in einer Vorentscheidung17 bei einem Überhang von 33,53% noch in die Prüfung eingelassen, ob die Reparatur umfassend und fachgerecht sei, hat er in dieser Entscheidung bei einem Überhang von 39,5% die Reparaturkostenabrechnung strikt ausgeschlossen18. Freilich kommt er dem Geschädigten auf andere Weise entgegen. Wenn dieser das Fahrzeug behält und dieses verkehrssicher ist, räumt er ihm eine Totalschadensabrechnung de luxe ein, bei der die Gefahr eines geringeren Ersatzbetrags durch eine höhere Gegenofferte des Haftpflichtversicherers bezüglich des Restwertes ausgeschlossen wird. Unter der Annahme der Entscheidung aus dem Jahr , dass bei solcher Ermittlung des Restwerts sich Totalschadens- und Reparaturkostenabrechnung nicht signifikant unterscheiden, ist das eine verkappte Reparaturkostenabrechnung. V. Stellungnahme und Ausblick 1. Stimmigkeit innerhalb des bisherigen Systems - Rechtsfolgen bei Behalten und Verkehrssicherheit des Kfz Die vorliegende Entscheidung fügt sich harmonisch in das vom VI. Senat entwickelte System. Während gravierende Bedenken gegen die normale Totalschadensabrechnung sowie die völlig unterschiedlichen Anforderungen an den Geschädigten bei der Anmietung eines Fahrzeugs und der Verwertung des Wracks bestehen, ist die hier getroffene Abstufung gut vertretbar. Wer sein Fahrzeug behält und es in einen zumindest verkehrssicheren Zustand versetzt, der kann je nach Relation der Reparaturkosten samt merkantilem Minderwert zum Wiederbeschaffungswert wie folgt abrechnen: Bis zur Schwelle von 100% kann er ohne weitere Voraussetzungen fiktive Reparaturkosten samt merkantilem Minderwert verlangen. In der Marge zwischen 100 und 130% muss er dafür den Nachweis umfassender und fachgerechter Reparatur führen; sofern er dazu nicht in der Lage ist, muss er eine Werkstattrechnung vorlegen oder belegen, in welchem Ausmaß eine wertmäßige Reparatur erfolgt ist. Über 130% kann er auf der Basis des Totalschadens de luxe abrechnen: Der von seinem Sachverständigen geschätzte Wert ist bindend; eine weitere Reduktion des Ersatzbetrags durch eine Gegenofferte 6

7 des gegnerischen Haftpflichtversicherers kommt nicht in Betracht. Letztere Berechnungsmodalität hat auch Bedeutung in der Marge zwischen 100 und 130%, tut sich doch der Geschädigte, der keine oder nur für einen Teilbereich eine Rechnung vorlegen kann, mitunter schwer, den Wert der durchgeführten Reparatur nachzuweisen. Was jenseits der 130% gilt, muss erst recht für den Bereich zwischen 100 und 130% gelten. Dem Geschädigten, der sein Fahrzeug behält und es in einen verkehrssicheren Zustand versetzt, einen weitergehenden Ersatz zuzubilligen, entspricht der überzeugend begründeten Abstufung zwischen Integritäts- und Mobilitätsinteresse. Der apodiktische Satz, dass die Rechtsordnung im Bereich des Totalschadens keinen Anreiz zu wirtschaftlich unsinnigen Reparaturen schaffen soll20, muss freilich eingeschränkt werden. Wie es für den jeweils Betroffenen subjektiv rational sein kann, auch ein solches Fahrzeug reparieren zu lassen, ist es folgerichtig, dass die Rechtsordnung ein solches Interesse - jedenfalls in gewissem Ausmaß - für schutzwürdig ansieht. Die konkrete Entscheidung erging zwar zu einem Sachverhalt, in dem die Beschädigung keine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zur Folge hatte. Folgerichtig muss das aber auch für die Fälle gelten, in denen der Geschädigte die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs durch eine Reparatur erst wiederherstellt. 2. Maßgeblich der vom Sachverständigen geschätzte Höchstwert Bislang galt, dass der Kfz-Sachverständige keinen Kunstfehler begeht, wenn er drei Offerten lokaler Gebrauchtwagenhändler einholt und daraus einen Durchschnittswert bildet21. In einer jüngeren Entscheidung22 hat es der BGH bei tatsächlichem Verkauf des Wracks für zulässig angesehen, dass der Geschädigte das Wrack zum geringsten vom Sachverständigen ermittelten Wert veräußert. In dieser Entscheidung hält er immerhin den höchsten Wert für maßgeblich. Das wird das Kraut nicht fett machen, weil die gravierenden Unterschiede zwischen dem Wert des lokalen Gebrauchtwagenhändlers und des spezialisierten Restwertaufkäufers liegen; immerhin ist das ein begrüßenswerter Schritt zu Gunsten der Ersatzpflichtigen. 3. Behalten des Fahrzeugs - Bedeutung der Schamfrist auch in diesem Zusammenhang? Neben dem verkehrssicheren Zustand, in dem sich das Fahrzeug befinden muss, wird als weitere Voraussetzung das Behalten des Fahrzeugs genannt. Das Versetzen in den verkehrssicheren Zustand macht nur Sinn vor dem Hintergrund, dass der Geschädigte das Fahrzeug für sich selbst weiter nutzen kann und will. Ist aber nun das Behalten an sich genug - oder geht es auch um die Benutzung? Wie ist das, wenn der Geschädigte das beschädigte Fahrzeug in einen verkehrssicheren Zustand versetzt, sich sogleich oder alsbald ein anderes kauft und das in Stand gesetzte zeitnah verkauft? Kann er dann weiterhin den Totalschaden de luxe - ohne Maßgeblichkeit einer höheren Gegenofferte für den Restwert durch den gegnerischen Haftpflichtversicherer - abrechnen oder muss er mit Abschlägen rechnen, wenn der Haftpflichtversicherer davon erfährt? Trifft ihn womöglich gar eine Informationspflicht? Der Senat nimmt darauf Bezug, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Schadensregulierung das Wrack nach einer vom Haftpflichtversicherer übermittelten Offerte zu einem Schnäppchenpreis an einen Restwertaufkäufer veräußern könnte, sich diese Möglichkeit aber alsbald nicht mehr bietet. Der Geschädigte soll davor bewahrt werden, bei einem Deckungskauf dann eigene Mittel zuschießen zu müssen. Man kann den Spieß freilich auch umdrehen: Ist auch der Geschädigte schutzwürdig, der nun Kenntnis erlangt hat von dem höheren erzielbaren Erlös und diesen alsbald realisiert? Kann er den Übererlös beim Restwert, die Differenz zwischen niedrigerer Sachverständigenschätzung und höherem vereinnahmten Kaufpreis, in die eigene Tasche sparen? Diesbezüglich wird es darauf ankommen, ob die jüngere Rechtsprechung zur Veräußerung eines Fahrzeugs während der Schamfrist anzuwenden ist. 4. Die Veräußerung des Wracks innerhalb der Schamfrist Der BGH23 hat einerseits ausgesprochen, dass innerhalb der 100%-Grenze die Veräußerung des Fahrzeugs innerhalb der Schamfrist von sechs Monaten grundsätzlich dazu führt, dass der Geschädigte, der zunächst auf Reparaturkostenbasis abgerechnet hat, sich auf die für ihn weniger vorteilhafte Totalschadensbasis verweisen lassen muss. In einer wenig später ergangenen Entscheidung24 hat er das dahingehend präzisiert, dass das nicht gelte, wenn er innerhalb der 100%-Grenze konkret abrechne, somit eine Werkstattrechnung vorlege. Ob diese Differenzierung sachgerecht ist, muss an dieser Stelle offenbleiben25. Überträgt man diese Regeln auf den vorliegenden Fall, ergibt sich Folgendes: Wenn es schon jenseits der 100%-Grenze zu einem Neuaufrollen der Abrechnung bei Veräußerung des Fahrzeugs innerhalb von sechs Monaten kommt, dann ist eine solche Rechtsfolge auch bei der hier behandelten Konstellation folgerichtig. Da wie dort geht es um den Verlust einer privilegierten Abrechnung bei Behalten des Fahrzeugs und Bestehen eines verkehrssicheren Zustands, kurz die Betätigung des Integritätsinteresses. Die Bezeichnung verkappte Reparaturkostenabrechnung bringt das deutlicher zum Ausdruck als die Bezeichnung Totalschaden de luxe. Dazu kommt, dass bei Überschreiten der 100%-Grenze auch bei Vorlage einer Rechnung diese Rechtsfolge angenommen wird. Das muss dann umso mehr bei Überschreiten der 130%- Grenze gelten. 7

8 Meines Erachtens genügt das bloße Behalten des Fahrzeugs nicht. Wer ein anderes Fahrzeug anschafft, um das reparierte alsbald zu veräußern, betätigt nicht das besondere Integritätsinteresse. Die Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs ist vielmehr als Indiz anzusehen, dass bloß eine Verkaufsreparatur gewollt war. Entgegenzutreten ist freilich der geäußerten Ansicht26, dass in allen Fällen der Ersatzpflichtige mit der Regulierung nun sechs Monate zuwarten kann, weil es stets passieren könne, dass der Geschädigte in diesem Zeitraum - ohne sachlichen Grund - das beschädigte und in einem verkehrssicheren Zustand befindliche oder versetzte Fahrzeug veräußert. Das würde die Schadensregulierung ungebührlich verzögern. Ebenso wenig produktiv ist freilich der Anreiz, dass der Ersatzpflichtige sechs Monate lang ständig in die Sphäre des Geschädigten hineinschnüffeln muss, womöglich unter Einsatz eines Privatdetektivs, um herauszufinden, ob das Fahrzeug mittlerweile veräußert worden ist oder nicht. Am plausibelsten ist eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten: Auf Anfrage des Ersatzpflichtigen nach sechs Monaten hat er darüber Auskunft zu geben, ob das beschädigte Fahrzeug inzwischen veräußert und/oder ein anderes Fahrzeug angeschafft wurde. Ist das dem Haftpflichtversicherer zu mühsam, kann er darauf verzichten. Der Geschädigte hat aber sogleich Anspruch auf den ungekürzten Schadenersatzbetrag und muss nicht ein halbes Jahr auf den ihm zustehenden Betrag warten. VI. Resümee Überschreiten laut Sachverständigenschätzung die Reparaturkosten und der merkantile Minderwert die 130%-Schwelle, kann der Geschädigte zwar nicht auf Reparaturkostenbasis abrechnen. Es wird ihm aber eine verkappte Reparaturkostenabrechnung zugestanden oder, was ein Synonym dafür ist, eine Abrechnung auf der Basis des Totalschadens de luxe. Bei Behalten des Fahrzeugs und Herstellen eines Zustands der Verkehrssicherheit muss er sich nicht das höhere Restwertangebot des gegnerischen Haftpflichtversicherers entgegenhalten lassen. Diese Frage hat der BGH durchaus plausibel gelöst. Er hat damit dem typischerweise vom Geschädigten ausgewählten Kfz-Sachverständigen ein weiteres Mal eine verantwortungsvolle Aufgabe übertragen, weil der von ihm ermittelte Restwert die maßgebliche Bezugsgröße ist, ohne dass diese einer Korrektur durch Vorlage von Gegenofferten des ( Sonder- )Marktes zugänglich ist. Offen ist, ob die jüngst zur Schamfrist entwickelten Grundsätze auch auf diesen Fall anzuwenden sind. In Entsprechung eines Werbespruchs aus der Sportschau am Samstagabend lässt sich die Prognose wagen: Es bleibt spannend im Kfz- Sachschadensrecht *Besprechung von BGH, Urt. v VI ZR 120/06, NJW 2007, 1674 (unter Nr. 9 in diesem Heft). - Der Autor ist Professor an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule Aachen und Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht. 1In Österreich gibt es etwa seit 15 Jahren dazu keine höchstrichterliche Entscheidung; in den Niederlanden befassen sich damit kaum jemals Rechtsanwälte, weil die Streitwerte in der Regel zu gering sind. 2Ca. 75% der Aufwendungen der Kfz-Haftpflichtversicherer betreffen den Sachschaden. Die Bedeutung ist daher groß, auch wenn es im Einzelfall - wie in der vorliegenden Entscheidung - bloß um einen Streitwert von 800 Euro geht. 3Müller, VersR 2005, 1461 (1471). 4ZfS 2006, 63 (124ff.); ders., Homburger Tage 2005, S. 7ff. 5BGHZ 115, 364 = NJW 1992, BGHZ 162, 161 = NJW 2005, 1108; in gleicher Weise BGHZ 162, 170 = NJW 2005, Zur Krit. daran Ch. Huber, SVR 2005, 241. Konsequent wäre die Verweisung auf den um die Handelsspanne von ca. 20% geringeren Händlereinkaufswert. 8BGHZ 154, 395 = NJW 2003, BGHZ 66, 239 = NJW 1976, Zum Streitstand Ch. Huber, DAR 2002, 337; ders., DAR 2002,

9 11BGH, NJW 2005, Zu den Anforderungen einer solchen Offerte BGHZ 143, 189 = NJW 2000, BGH, NJW 1992, 903; NJW 2005, BGHZ 162, 170 = NJW 2005, 1110 sowie die Klarstellung, wie die Entscheidung gemeint war, bei Greiner, Homburger Tage 2005, S. 7, 21; in diesem Sinn OLG Düsseldorf, VA 2006, OLG Dresden, NZV 2001, 346; OLG Düsseldorf, NZV 2001, Eggert, DAR 2001, 20 (26f.); Ch. Huber, Das neue SchadensersatzR, 2003, Rdnrn. 144ff. 17BGHZ 162, 161 = NJW 2005, Und das ohne Berücksichtigung des merkantilen Minderwerts. Zum Erfordernis, diesen einzubeziehen, Ch. Huber, Der Kfz-Sachverständige, H. 4/2006, S In der Leitentscheidung BGHZ 115, 375 = NJW 1992, 305 betrug der Überhang 44%. 19BGHZ 66, 239 = NJW 1976, BGHZ 115, 375 = NJW 1992, Ch. Huber, DAR 2002, 337; ders., DAR 2002, BGH, NJW 2005, BGH, NJW 2006, BGH, NJW 2007, Krit. etwa Lemcke, r + s 2006, 345; ders., r + s 2007, Heß/Burmann, NJW-Spezial 2006, 352 (353). 9

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