Nomos. Däubler [Hrsg.] Tarifvertragsgesetz. mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz. 3. Auflage

Transkript

1 NomosKommentar Däubler [Hrsg.] Tarifvertragsgesetz mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz 3. Auflage Nomos

2 NomosKommentar Prof. Dr. Wolfgang Däubler [Hrsg.] Tarifvertragsgesetz mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz 3. Auflage Dr. Martina Ahrendt, Richterin am Arbeitsgericht, Berlin Prof. Klaus Bepler, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht, Erfurt Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Universität Bremen Prof. Dr. Olaf Deinert, Universität Göttingen Dr. Detlef Hensche, Rechtsanwalt, Berlin Dr. Johannes Heuschmid, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Institut für Arbeitsrecht und Arbeitsbeziehungen in der Europäischen Gemeinschaft (IAAEG), Universität Trier Thomas Lakies, Richter am Arbeitsgericht, Berlin Dr. Frank Lorenz, Rechtsanwalt, Düsseldorf Prof. Dr. Katja Nebe, Universität Bremen Dr. Gabriele Peter, Rechtsanwältin, Berlin, früher Juristin beim Hauptvorstand der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, Hamburg Dr. Uwe Reim, Rechtsanwalt, Bremen Birgit Reinecke, Richterin am Bundesarbeitsgericht a.d., Bonn Prof. Dr. Dagmar Schiek, University of Leeds Wolfgang Schimmel, Rechtsanwalt, Ammerbuch Dr. Regine Winter, Richterin am Bundesarbeitsgericht, Erfurt Dr. Bertram Zwanziger, Richter am Bundes arbeitsgericht, Erfurt Nomos

3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

4 Vorwort Das TVG ist in über 60 Jahren kaum geändert worden. Dennoch ist das Tarifvertragsrecht eine ungemein dynamische Materie. Regelmäßig entstehen neue Rechtsprobleme, wenn die Tarifpraxis eingefahrene Gleise verlässt. Dabei mag die Versuchung bisweilen groß sein, das tarifpolitisch Unerwünschte für rechtswidrig zu erklären und sich so jede weitere Auseinandersetzung am Verhandlungstisch und in den Betrieben zu ersparen. Oft ergeben sich aber echte Unsicherheiten, die nicht zuletzt damit zusammenhängen, dass der gesetzliche Rahmen nur wenige Fixpunkte gibt. Rechtsprechung und Literatur werden unter diesen Umständen zu zentralen Entscheidungsinstanzen, deren Überlegungen hohe Aufmerksamkeit verdienen. Der vorliegende Kommentar verfolgt das Anliegen, den Benutzer möglichst umfassend über den Stand der Judikatur und die in der Rechtswissenschaft gewechselten Argumente zu informieren. Zugleich bemühen sich die Autorinnen und Autoren um eine eigenständige argumentative Vertiefung, wo sich dies mit Rücksicht auf die Bedeutung des Problems und den Diskussionsstand anbietet. Sie wollen insoweit Anregungen für die wissenschaftliche Diskussion wie für die Praxis geben. Die Mitschreibenden kommen aus der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Anwaltschaft und dem Hochschulbereich; ihre Problemwahrnehmung wie ihre Erfahrungen sind deshalb nicht identisch. Dies hat zu einem lebhaften internen Meinungsaustausch geführt, der wie wir hoffen der Qualität der Arbeit zugute gekommen ist. Inhaltlich konzentriert sich der Kommentar nicht allein auf die großen Fragen wie die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tarifautonomie und das Verhältnis des Tarifvertrags zum Gesetz und zu betrieblichen Verhandlungssystemen. Vielmehr geht es auch um viele sehr konkrete Probleme, die von den Ausschlussfristen über die Bezugnahmeklauseln bis zu neuen Formen der Altersversorgung reichen. Einbezogen sind flankierende Regelungen wie das Arbeitnehmer-Entsendegesetz und das Verbot des Lohnwuchers. Mit Rücksicht auf die fortschreitende Internationalisierung der Wirtschaft hat das Kollisionsrecht eine besondere Vertiefung erfahren. Auch haben sich im öffentlichen Dienst wie in der Privatwirtschaft zahlreiche nicht-tarifliche Kollektivverträge entwickelt, die mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bei Beamten erhöhte Bedeutung gewinnen werden. Von den Autoren der Vorauflage sind Dr. Detlef Hensche und Dr. Uwe Reim aus persönlichen Gründen ausgeschieden. Beiden sei auch an dieser Stelle für ihre engagierte Mitarbeit gedankt. Ihren Part haben Dr. Martina Ahrendt, Dr. Johannes Heuschmid, Prof. Dr. Katja Nebe und Wolfgang Schimmel übernommen. Die vorliegende 3. Auflage verarbeitet Rechtsprechung und Literatur bis Dezember 2011; das Arbeitnehmer-Entsendegesetz ist auf dem neuesten Stand kommentiert. Zahlreiche Einzelfragen wurden vertieft. Die Autorinnen und Autoren freuen sich über Anregungen und Kritik. Bremen, März 2012 Wolfgang Däubler 5

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 Bearbeiterverzeichnis... 9 Abkürzungsverzeichnis Einleitung A. Entstehung und Entwicklung von Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie bis zur Gegenwart B. Verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Garantien der Tarifautonomie C. Tarifvertrag und anders legitimiertes Recht D. Auslegung von Tarifverträgen E. Tarifverträge im arbeitsgerichtlichen Verfahren F. Tarifverträge mit Auslandsberührung G. Europäische Kollektivvereinbarungen H. Sonstige Kollektivverträge zwischen Tarifparteien I. Gemeinsame Vergütungsregeln, 32, 36, 36 a UrhG Tarifvertragsgesetz In der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323) (FNA 802-1) zuletzt geändert durch Art. 88 Bundesrecht-BereinigungsG vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864) 1 Inhalt und Form des Tarifvertrages Tarifvertragsparteien Tarifgebundenheit Wirkung der Rechtsnormen Allgemeinverbindlichkeit Anhang 1 zu 5 TVG:: Staatliche Vergütungskontrolle im Arbeitsrecht Anhang 2 zu 5 TVG:: Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) Tarifregister Übersendungs- und Mitteilungspflicht Bekanntgabe des Tarifvertrages Feststellung der Rechtswirksamkeit Tarifvertrag und Tarifordnungen Durchführungsbestimmungen Spitzenorganisationen a Arbeitnehmerähnliche Personen b Berlin-Klausel Inkrafttreten Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

6 Bearbeiterverzeichnis Dr. Martina Ahrendt, Richterin am Arbeitsgericht, Berlin ( 1 Abschn. V VI) Prof. Klaus Bepler, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht, Erfurt ( 4 Abschn. V) Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Universität Bremen (Einl. Teil A, B, D, F und H) Prof. Dr. Olaf Deinert, Universität Göttingen ( 4 Abschn. I IV) Dr. Detlef Hensche, Rechtsanwalt, Berlin (Einl. Teil I, 1 Abschn. IV 2 9) Dr. Johannes Heuschmid, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Institut für Arbeitsrecht und Arbeitsbeziehungen in der Europäischen Gemeinschaft (IAAEG), Universität Trier ( 1 Abschn. IV 2 9) Thomas Lakies, Richter am Arbeitsgericht, Berlin ( 5, Anhang 1 und 2 zu 5) Dr. Frank Lorenz, Rechtsanwalt, Düsseldorf ( 3) Prof. Dr. Katja Nebe, Universität Bremen ( 1 Abschn. I III) Dr. Gabriele Peter, Rechtsanwältin, Berlin, früher Juristin beim Hauptvorstand der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, Hamburg ( 2) Dr. Uwe Reim, Rechtsanwalt, Bremen ( 1 Abschn. I III, V VI) Birgit Reinecke, Richterin am Bundesarbeitsgericht a.d., Bonn (Einl. Teil E, 6 13) Prof. Dr. Dagmar Schiek, University of Leeds (Einl. Teil C und G) Wolfgang Schimmel, Rechtsanwalt, Ammerbuch (Einl. Teil I) Dr. Regine Winter, Richterin am Bundesarbeitsgericht, Erfurt ( 1 Abschn. IV 1) Dr. Bertram Zwanziger, Richter am Bundesarbeitsgericht, Erfurt ( 4 Abschn. VI VIII) Zitiervorschlag: Däubler/Bearbeiter, TVG,, Rn 9

7 1 Inhalt und Form des Tarifvertrages Akzentsetzung Zugleich hat die Entscheidung dazu beigetragen, dass das Thema tarifpolitisch in den Hintergrund trat, wobei es nie gänzlich von der Bildfläche verschwand und in der Praxis durchaus immer wieder erhebliche Relevanz entfaltete Hervorzuheben ist in diesem Kontext insbesondere eine Entscheidung des LAG Hamm, das in bewusster Abweichung vom Beschluss des GS einen Firmentarifvertrag für rechtsmäßig ansah, nach dem Gewerkschaftsmitglieder, die einer Urlaubskasse der Tarifvertragsparteien beigetreten waren, einen Anspruch auf ein zusätzliches Urlaubsgeld in der Form einer Erholungsbeihilfe hatten Zu einer letztinstanzlichen Entscheidung des Rechtsstreits durch das BAG kam es auch hier nicht, da die Prozessparteien einen außergerichtlichen Vergleich schlossen Auf einer anderen Ebene fand die Debatte ihre Fortsetzung in dem Vorschlag eines Solidaritätsbeitrags, den Nichtorganisierte zugunsten der Gewerkschaften zu zahlen hätten Vorbild war und ist eine entsprechende Regelung des Friedensabkommens in der Schweizer Maschinen-, Metall- und Uhrenindustrie. Die Gewerkschaften der Bundesrepublik haben diese Idee jedoch nie ernsthaft verfolgt. bb) Die rechtliche Konstruktion von Differenzierungsklauseln. Inhaltlich und rechtlich sind verschiedene Wege bei der Gestaltung von Differenzierungsklauseln denkbar Die einfachste Variante besteht darin, die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft in der tarifvertraglichen Anspruchsnorm explizit als rechtsbegründende Anspruchsvoraussetzung zu bestimmen, sog. einfache Differenzierungsklausel; 3174 das schließt freilich eine einzelvertragliche Vereinbarung der Außenseiter mit dem Arbeitgeber über die gleiche Leistung nicht aus. Die Gleichstellung wird jedoch nicht ohne Weiteres durch jede arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erreicht Vielmehr muss die Bezugnahme explizit beinhalten, dass der Außenseiter in allen Fällen wie ein Gewerkschaftsmitglied zu behandeln ist Einfache Differenzierungsklauseln dieser Art hält das BAG inzwischen ausdrücklich für zulässig (s. Rn 991 ff) Neben den einfachen Differenzierungsklauseln können auch qualifizierte Differenzierungsklauseln vereinbart werden Diese gibt es zunächst in der Form der sog. Tarifausschlussklausel. Hierbei handelt es sich um die schuldrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, be Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn 242; Schaub/Treber, 190 Rn 15 ff; Höfling in: Sachs, GG, Art. 9 Rn 125; Jarras/Pieroth, GG, Art. 9 Rn 52; BK-Kemper, Bd. I, Art. 9 Rn 182; Löwisch/Rieble, TVG, 1 Rn 819, sehen in Differenzierungs- und Abstandsklauseln eine verfassungsrechtlich unzulässige Diskriminierung; die individuelle Vertragsgestaltung dürfe unter keinen Umständen durch kollektive Regelungen behindert werden; deshalb komme es auf den Druck zum Gewerkschaftsbeitritt gar nicht an; ähnl. argumentiert Franzen, RdA 2001, 1 ff, 9 f: Differenzierungsklauseln seien ein diskriminierender Eingriff in die Vertragsfreiheit und negative Koalitionsfreiheit des Außenseiters; s. auch Giesen, NZA 2004, 1317, 1318 f, der in einer Schlechterstellung allein wegen der Eigenschaft als Nicht- oder Andersorganisierter eine Verletzung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sieht, ohne dass es auf die Intensität des Drucks, um Außenseiter in die Gewerkschaft zu treiben, ankomme; s. dagegen mit Recht Gamillscheg, NZA 2005, 146, Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn LAG Hamm Sa 979/93 LAGE 4 TVG Nr. 4; ebenso LAG Düsseldorf Sa 482/73 LAGE Art. 9 GG Nr. 2; s. dazu auch Zachert, DB 1995, 322, 324; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn Biedenkopf, JZ 1961, 346, 349 ff mwn; Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn 281; Franzen, RdA 2006, Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn 275; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn 1186; Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn 275; Thüsing/Braun-Mengel/Burg, HdB Tarifrecht, S. 318; Schubert, ZTR 2011, 579 f; Leydecker, AuR 2009, 338 f; Franzen, RdA 2006, 1 ff Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 f Vgl BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu 3 TVG Vgl BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu 3 TVG Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn 275; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn 191 ff; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn 1186; Thüsing/Braun-Mengel/Burg, HdB Tarifrecht, S. 319; Jacobs/Krause/Oetker- Krause, 1 Rn 51; Schubert, ZTR 2011, 579, 582; Franzen, RdA 2006, 1 ff. 816 Hensche/Heuschmid

8 IV. Typischer Inhalt von Tarifvertragsnormen 1 stimmte Leistungen den Außenseitern nicht zu gewähren Eine normative Wirkung geht von einer solchen Regelung nicht aus Zudem hat eine Tarifausschlussklausel keine Auswirkungen auf entgegen der Klausel geschlossene Arbeitsverträge Verletzt der Arbeitgeber die Verpflichtung, löst dies Sanktionen aus sofern solche ausdrücklich vereinbart sind und kann durch Erfüllungs- genauer: Unterlassungsklage beantwortet werden. Effektiv können derartige Regelungen deshalb nur in Firmentarifverträgen eingesetzt werden, bei denen die Gewerkschaften im Stande sind, die Einhaltung der Absprachen unmittelbar zu überwachen und durchzusetzen Eine andere Variante der qualifizierten Differenzierungsklausel sind tarifliche Regelungen mit normativer Wirkung. Freilich kann der Tarifvertrag nicht das Arbeitsverhältnis des Außenseiters normieren. Regelbarer Gegenstand kann daher nur der Anspruch des Gewerkschaftsmitglieds sein, der dadurch definiert wird, dass er in jedem Fall um x höher sein muss als die vergleichbare Leistung an den Außenseiter. Man spricht insoweit von Spannen- bzw Abstandsklauseln Die Spannenklausel enthält also eine Regelung zur Spannensicherung, die den Abstand zwischen der Behandlung von Mitgliedern der vertragsschließenden Gewerkschaft und den Außenseitern sicherstellt Dadurch soll verhindert werden, dass die Exklusivität der tariflichen Leistung unterlaufen wird, indem gleichartige Leistungen mit kompensatorischem Charakter an Außenseiter gewährt werden Solche Klauseln hält das BAG auch nach neuester Rechtsprechung kaum überzeugend für unzulässig (s. ausf. Rn 995 ff) cc) Die aktuelle Rechtsprechung. In den vergangenen Jahren sind Forderungen nach Exklusivleistungen für Gewerkschaftsmitglieder wieder in die Tarifpolitik zurückgekehrt Die IG Metall hat das Thema in firmenbezogenen Standortsicherungstarifverträgen (s. Rn 838) aufgegriffen und Besserstellungen bzw wohl genauer: mildere Opfer von Gewerkschaftsmitgliedern geltend gemacht und diese in einigen Tarifverträgen auch vereinbart, zb in Gestalt höherer Jahresleistungen und anderer Einmalzahlungen oder durch Zuschüsse zur Altersversorgung Auch in anderen Branchen wurden und werden Differenzierungsklauseln diskutiert und in Tarifverträgen vereinbart, 3189 was nicht nur dazu geführt hat, dass die Diskussion neu angeregt wurde, 3190 vielmehr hatte auch das BAG erneut Gelegenheit, sich zu dieser Problematik zu äußern Hierauf ist nun näher einzugehen. Anlass der ersten hier zu erwähnenden Entscheidung 3192 war ein Haustarifvertrag, den die Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE) im Jahr 2003 geschlossen hat Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn Bauer/Arnold, NZA 2011, 945, Vgl Kocher, NZA 2009, 119, 124 mwn Leydecker, AuR 2009, 338 f; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn 1186, Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn 275; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn 195; Thüsing/Mengel/Burg, S Schubert, ZTR 2011, 579, BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff BAG GS 1/67 AP GG Art. 9 Nr. 13 = BAGE 20, 175; BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff Schmalz, AiB 2011, 438 f Bepler, AuR 2010, 234, 241; Gamillscheg, NZA 2005, 148; ErfK-Dieterich, Art. 9 GG Rn Siehe DGB (Hrsg.), einblick 1/2005, Vgl statt aller: Däubler, BB 2002, 1643; Giesen, NZA 2004, 1317; Kempen, FA 2005, 14; Leydecker, Der Tarifvertrag als exklusives Gut, 2005; Klebeck, SAE 2008, 97; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77; Franzen, RdA 2008, 304; Leydecker, AuR 2009, 338; Kocher, NZA 2009, 119; Bauer/Arnold, NZA 2009, 1169; Greiner/ Suhr, NJW 2010, BAG AZR 275/06 AP Nr. 23 zu 3 TVG Verbandszugehörigkeit; AZR 64/08 AP Nr. 41 zu 3 TVG; BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff BAG AZR 275/06 NZA 2007, Hensche/Heuschmid 817

9 1 Inhalt und Form des Tarifvertrages te Der Tarifvertrag enthielt eine einfache Differenzierungsklausel, die eine zusätzliche monatliche Vergütung ihv 55 EUR vorsah. Diese Differenzierungsklausel war mit einer Stichtagsregelung kombiniert, nach welcher der Anspruch auf die 55 EUR nur für Arbeitnehmer entstand, welche seit dem 1. Juni 2003 Mitglied der IG BCE sind und bleiben. Der erkennende 4. Senat erklärte diese Stichtagsregelung für unwirksam und sprach den tarifvertraglichen Anspruch auch Außenseitern kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme bzw betrieblicher Übung zu. Zur Begründung führt das Gericht aus, dass die Stichtagsregelung in Widerspruch zu 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG stünde, wonach die Geltung von Rechtsnormen des Tarifvertrages hinsichtlich der Tarifgebundenheit allein von dem Beginn der Mitgliedschaft abhängig sei Die hiervon abweichende Regelung führe zu einer Beeinträchtigung der positiven Koalitionsfreiheit Zudem bestehe ein Widerspruch zu der Rechtsfolgenanordnung des 3 Abs. 3 TVG für den Fall des Austritts aus der Gewerkschaft, wonach die Tarifgebundenheit bestehen bleibt, bis der Tarifvertrag endet Der Gewerkschaftsaustritt werde damit durch den sofortigen Wegfall der dem Arbeitnehmer zunächst tarifrechtlich eingeräumten Leistungen bestraft. Abgesehen davon schaffe die gewählte Regelungstechnik keinen Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt, so dass dieses Argument als Rechtfertigungsgrund ausscheide. Ob und in welchen Grenzen Differenzierungsklauseln generell zulässig sind und inwieweit an der Entscheidung des GS festzuhalten sei, ließ der 4. Senat ausdrücklich offen. Nach dieser Rechtsprechung ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, einen Stichtag festzulegen, zu dem die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft nachgewiesen werden muss; die Stichtagsregelung darf jedoch nicht dazu führen, dass ein Arbeitnehmer, der nach dem Stichtag der Koalition beitritt, in der Folgezeit trotz Gewerkschaftsmitgliedschaft von dem Anspruch ausgeschlossen ist bzw dass ein Arbeitnehmer aufgrund der Stichtagsregelung am Austritt aus der Koalition gehindert wird. Eine Regelung, wonach der Anspruch auf eine Sonderzahlung an die Mitgliedschaft eines Arbeitnehmers zu einem bestimmten Stichtag anknüpft, ist daher unproblematisch, wenn durch einen späteren Beitritt der Anspruch zwar nicht mehr für das laufende Jahr, aber dennoch für das folgende Jahr begründet werden kann In einem weiteren Schritt hatte das BAG im Jahre 2009 über eine einfache Differenzierungsklausel zu entscheiden Die streitgegenständliche Klausel eines zwischen der AWO und ver.di geschlossenen Haustarifvertrages sah vor, dass die ver.di-mitglieder als Ersatzleistung für die zum Ausgleich des strukturellen Defizits entfallene Sonderzahlung eine jährliche Ausgleichszahlung ihv 535 EUR erhalten. Das BAG erklärte die Klausel für wirksam und verneinte den Anspruch der klagenden Außenseiter auf Zahlung der Ausgleichszahlung. In den Entscheidungsgründen setzte sich das Gericht zunächst mit der Frage auseinander, wie sich eine tarifvertragliche Regelung, die die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft als eigenständige anspruchsbegründende Voraussetzung vorsieht, auf das Arbeitsverhältnis eines Außenseiters auswirkt, wenn der streitgegenständliche Tarifvertrag insgesamt durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Nach Auffassung des BAG bewirkt die einzelvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag lediglich die Anwendbarkeit des Tarifvertrages; sie stellt den Außenseiter jedoch nicht einem Gewerkschaftsmitglied gleich und ersetzt nicht die als eigenständige Anspruchsvoraussetzung fest Leydecker, AuR 2009, 338 f BAG AZR 275/06 NZA 2007, 1439 ff BAG AZR 275/06 NZA 2007, 1439 ff BAG AZR 275/06 NZA 2007, 1439 ff Vgl BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu 3 TVG BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG 3; Leydecker, AuR 2009, 338, 340; Brecht-Heitzmann/ Gröls, NZA-RR 2011, 505 f. 818 Hensche/Heuschmid

10 IV. Typischer Inhalt von Tarifvertragsnormen 1 geschriebene Gewerkschaftsmitgliedschaft Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die Bezugnahmeklausel explizit klarstellt, dass der Außenseiter in allen Fällen wie ein Gewerkschaftsmitglied zu behandeln ist Letzteres war vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Wirksamkeit der Differenzierungsklausel überprüfte der erkennende Senat sodann an der negativen Koalitionsfreiheit wobei er es ausdrücklich offen ließ, ob die negative Koalitionsfreiheit von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt wird. Im Ergebnis lehnte das BAG eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit mit überzeugender Begründung ab So schütze die negative Koalitionsfreiheit die Außenseiter zwar vor Zwang oder Druck, nicht aber vor einem bloßen Anreiz zum Koalitionsbeitritt, wie das BAG in Übereinstimmung mit dem BVerfG 3202 feststellte Der Anspruch der Außenseiter auf tarifliche Leistungen könne sich grundsätzlich nur durch einzelvertragliche Bezugnahme ergeben. Diese Möglichkeit, im Rahmen der Vertragsfreiheit einen entsprechenden Anspruch mit dem Arbeitgeber zu vereinbaren, werde durch die Differenzierungsklausel jedoch nicht eingeschränkt und solle durch diese auch nicht eingeschränkt werden. Daher könne von der Differenzierungsklausel nicht mehr Druck auf den Außenseiter ausgehen als von anderen Tarifnormen, die ebenfalls nicht normativ auf sein Arbeitsverhältnis wirken. Vielmehr sei die Ungleichbehandlung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG geradezu angelegt Danach wandte sich das BAG in einer Hilfsüberlegung der konkreten Ausgestaltung der Klausel zu Aus einer Gesamtschau verschiedener Rechtssätze entnimmt das Gericht die Anforderung, dass Tarifverträge angemessene und ausgewogene Regelungen für ihren Geltungsbereich enthalten sollen, die prinzipiell geeignet sind, an die Stelle einer staatlichen Regelung über Arbeitsbedingungen zu treten Daraus folgert das BAG weiter, dass die Tarifvertragsparteien bei der tariflichen Normsetzung auch die Interessen der nicht normunterworfenen Außenseiter zu berücksichtigen hätten Bei nach Koalitionsmitgliedschaft differenzierenden Regelungen folge hieraus die Pflicht, auch die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich die Grenze für Differenzierungen: Eine Differenzierungsklausel dürfe nicht an den Regelungen des Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung anknüpfen, die Grundlage des laufenden Lebensunterhaltes sind. Dies gelte auch für Sonderleistungen außerhalb des Synallagmas, die aufgrund ihrer Höhe nach wertender Betrachtung nur als eine Art Umschichtung des insgesamt versprochenen Entgelts von der laufenden Vergütung hin zu einer Einmalzahlung verstanden werden können. Der finanziellen Höhe nach ist diese Grenze nach Auffassung des BAG bei einer jährlichen Sonderzahlung (hier ihv 535 EUR), die im Durchschnitt etwa ein Viertel einer Monatsvergütung und nicht mehr als zwei Jahresmitgliedsbeiträge der Gewerkschaft ausmacht, nicht erreicht. Von einer Vorlage der Sache an den GS hat der erkennende Senat abgesehen. Zum einen habe der GS nicht die Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln, sondern die Zulässigkeit qualifizierter Differenzierungsklauseln und damit eine andere Rechtsfrage behandelt; zum anderen sei die streitgegenständliche Klausel auch unter Anwen Ebenso: Schubert, ZTR 2011, 579 f; Kamanabrou, AP Nr. 41 zu TVG 3 (Anmerkung); Kocher, NZA 2009, 119, 122 f; Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 f; Leydecker, AuR 2009, 338, Schubert, ZTR 2011, 579 f; Brecht-Heitzmann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 f BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG BVerfG BvL 4/00 NJW 2007, 51 ff BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG Bepler, AuR 2010, 234, Bepler, AuR 2010, 234, BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG 3; Thüsing/Braun/Mengel/Burg, HdB Tarifrecht, S BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG 3. Hensche/Heuschmid 819

11 1 Inhalt und Form des Tarifvertrages dung der vom GS aufgestellten Rechtsgrundsätze wirksam Insbesondere sei die Differenzierungsklausel weder sozialinadäquat noch unzumutbar für den Arbeitgeber; auch die Grenzen der Tarifmacht seien nicht überschritten In der aktuellsten Entscheidung aus dem Jahr 2011 musste sich das BAG nunmehr über 40 Jahre nach dem Beschluss des GS erneut mit der Zulässigkeit einer qualifizierten Differenzierungsklausel in der Form einer sog. Spannenklausel (s. Rn 987) befassen Der streitgegenständliche Tarifvertrag enthielt eine einfache und eine qualifizierte Differenzierungsklausel. In der einfachen Differenzierungsklausel war eine tarifvertragliche Erholungsbeihilfe ihv 260 EUR jährlich für ver.di-mitglieder geregelt. Die ver.di-mitgliedschaft war folglich eigenständige Voraussetzung für den Erhalt der Erholungsbeihilfe. Ergänzt wurde die einfache Differenzierungsklausel durch eine Spannenklausel. In dieser war vorgesehen, dass sich die Erholungsbeihilfe für die Mitglieder von ver.di im Fall der Gewährung der Erholungsbeihilfe an Außenseiter um den entsprechenden Betrag erhöht. Wenig überraschend erklärte der 4. Senat im Anschluss an seine Entscheidung aus dem Jahr 2009 die einfache Differenzierungsklausel für wirksam Weder sei durch diese Regelung die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter noch die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers unzulässig beeinträchtigt. Die in der Literatur erwartete Wende in der Judikatur des BAG zu qualifizierten Differenzierungsklauseln 3212 blieb jedoch aus; vielmehr hielt das BAG wie bereits der GS an der Unwirksamkeit tariflicher Spannenklauseln fest Die Begründung divergiert allerdings erheblich von der des GS aus dem Jahr Denn nunmehr stützt sich das BAG ausschließlich auf eine Überschreitung der Tarifmacht und eine Verletzung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht bzw anders organisierten Arbeitnehmer So erklärt sich auch, warum das BAG in seiner aktuellen Entscheidung trotz identischer Sachmaterie mit keiner Silbe auf den Beschluss des GS einging. Hieraus lässt sich nur schließen, dass die Begründung des GS aus der Sicht des BAG überholt sein dürfte In seinen Entscheidungsgründen führt das BAG zunächst aus, Art. 9 Abs. 3 GG ermögliche es den Koalitionen, Mindeststandards in Tarifverträgen autonom zu vereinbaren. Die normative Anwendung dieser Standards auf das Arbeitsverhältnis beruhe auf der privatautonomen Entscheidung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zum Koalitionsbeitritt Der Abschluss von Tarifverträgen stelle sich somit als kollektive Ausübung von Privatautonomie dar. Die individuelle Privatautonomie werde durch die kollektive jedoch nicht grundsätzlich verdrängt, dies ergebe sich bereits aus der Existenz des Günstigkeitsprinzips. Ein Tarifvertrag könne daher individualvertraglich begründete Rechte grundsätzlich nicht verkürzen und die Möglichkeit, einzelvertraglich günstigere Vereinbarungen zu treffen, nicht einschränken. Dies gelte erst recht im Verhältnis zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. Tarifverträge dürften deshalb nicht mit zwingender Wirkung Arbeitsbedingungen für Außenseiter festsetzen, also in den sog. außertariflichen Bereich eingreifen. Die das Grundrecht aus Art BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG 3; Schubert, ZTR 2011, 579 f; Leydecker, AuR 2009, 338, BAG AZR 64/08 AP Nr. 41 zu TVG BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff; Schubert, ZTR 2011, 579 ff; Brecht-Heitzmann/ Gröls, NZA-RR 2011, 505 ff; Schmalz, AiB 2011, 438 ff; Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 ff BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff Leydecker, AuR 2009, 338, 343; Bauer/Arnold, NZA 2009, 1169, 1170 (erwarteten eine neue Vorlage an den GS); Thüsing/Braun-Mengel/Burg, HdB Tarifrecht, S BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff; aa in der Vorinstanz: ArbG Hamburg Ca 188/08 AuR 2009, 366 f Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 f BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 f BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff. 820 Hensche/Heuschmid

12 IV. Typischer Inhalt von Tarifvertragsnormen 1 Abs. 3 GG ausgestaltenden gesetzlichen Regelungen des TVG begrenzten die Macht der Tarifvertragsparteien zur Setzung von Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen auf ihre Mitglieder. Aufgrund der Überschreitung der Tarifmacht bedürfe es keiner Abwägung von Verfassungspositionen Eine Spannenklausel bewirke zwar keine absolute, aber eine relative Begrenzung der einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten. Insbesondere sei es dem Arbeitgeber rechtlichlogisch unmöglich, die Arbeitsbedingungen der Außenseiter an die der ver.di-mitglieder anzugleichen. Die Möglichkeit, eine Gleichstellung zwischen Außenseiter und Gewerkschaftsmitglied herbeizuführen, habe das Gesetz nicht verboten und dürfe auch nicht durch eine Kollektivvereinbarung mit normativer Wirkung verboten werden. Bereits bestehende oder noch einzugehende vertragliche Gleichstellungsverpflichtungen würden ohne jedes weitere Handeln eines Beteiligten eine rechtlich-logisch nicht begrenzte unendliche Erhöhung der jeweiligen Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers auslösen Damit werde in unzulässiger Weise in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der Außenseiterarbeitnehmer eingegriffen. Die Verletzung der Vertragsfreiheit durch die Verunmöglichung einer Angleichung der Arbeitsbedingungen der Außenseiter an die tariflichen Arbeitsbedingungen beinhalte ein qualitatives Moment Dies gelte auch dann, wenn man die Spannenklausel richtigerweise so auslege, dass der Anspruch der ver.di-mitglieder nur durch Kompensationszahlungen mit kollektivem Charakter (zb im Rahmen einer Gesamtzusage oder betrieblichen Übung) ausgelöst werde Schließlich wäre es aufgrund dieser rechtlich-logischen Erwägungen auch einer anderen Gewerkschaft verwehrt, eine vergleichbare Spannenklausel zu vereinbaren, da auch sie zur beschriebenen Wirkung führe. Dass jedoch nur mit einer Gewerkschaft eine wirksame Spannenklausel vereinbart werden könne, sei nicht mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar dd) Kritik. Trotz der neu geschaffenen Konturen werden Differenzierungsklauseln auch künftig für Kontroversen in Literatur und Rechtsprechung sorgen Neben den ganz grundsätzlichen Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit von qualifizierten Differenzierungsklauseln stellt sich die Frage der Feinjustierung an verschiedenen Stellen. Insbesondere die aktuelle Entscheidung des BAG zu Spannenklauseln bedarf einer kritischen Auseinandersetzung Entgegen dem BAG liegt eine Überschreitung der Tarifmacht durch die tarifvertragliche Vereinbarung von Spannenklauseln nicht vor. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass Spannenklauseln die Arbeitsverhältnisse der Außenseiter nicht normativ regeln Einer Regelung unterworfen werden allenfalls die Arbeitsverhältnisse der Tarifvertragsparteien. Wie das BAG zu Recht anerkennt, haben die Außenseiter weiterhin die Möglichkeit, ihre Privatautonomie durch die einzelvertragliche Gleichstellungsvereinbarungen auszuüben Der anspruchsbegründende Tatbestand der Spannenklausel wird nämlich wie das BAG zu Recht ausführt erst durch eine Leistung des Arbeitgebers erfüllt, die aufgrund eines generalisierenden Prinzips mit kollektivem Bezug erfolgt Hierbei handelt es sich typischerweise um Gesamtzusagen, betriebliche Übungen oder Einheitsarbeitsbedin BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff; Schubert, ZTR 2011, 579, BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff BAG AZR 366/09 NZA 2011, 920 ff So auch die Einschätzung von Leydecker, AuR 2009, 338, 344; Schmalz, AiB 2011, 438 ff So auch: Schubert, ZTR 2011, 579 ff; Schmalz, AiB 2011, 438 ff; zurückhaltender: Brecht-Heitzmann/ Gröls, NZA-RR 2011, 505 ff; aa Bauer/Arnold, NZA 2011, 945 ff Schmalz, AiB 2011, 438, Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 Rn Leydecker, AuR 2009, 338, 341. Hensche/Heuschmid 821