Gliederung ERSTES KAPITEL. Allgemeines zur Bezugnahme

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1 I Gliederung Einleitung ERSTES KAPITEL Allgemeines zur Bezugnahme A. Terminologie und Form der individualvertraglichen Bezugnahme 3 I. Terminologie 3 II. Formfragen 4 1. Grundsatz 4 2. Nachweisgesetz 6 3. Formerfordernis erfüllt durch bloße Bezugnahme auf entsprechende Tarifregelung? 7 a) Das Schriftformerfordernis des 1 Absatz 2 TVG 8 b) Der Grundsatz der Urkundeneinheit 9 c) Andere Rechtslage bei individualvertraglichen Bezugnahmeklauseln 10 d) Ergebnis Pflicht zur Auslegung des in Bezug genommenen Tarifvertrages durch den Arbeitgeber nach 8 TVG? 13 a) Anwendungsbereich des 8 TVG 13 b) Relevanz bei Bezugnahmeklauseln Schriftformgebote in gesetzlichen Bezugnahmeklauseln 15 III. Zustandekommen der Bezugnahme Ausdrückliche Verweisung Konkludente Verweisung 16 a) Die herrschende Meinung 16 b) Die Gegenansicht 17 c) Stellungnahme 18

2 II 3. Verweisung aufgrund betrieblicher Übung 19 a) Dogmatik der betrieblichen Übung 20 b) Folgerungen für Bezugnahmeklauseln 21 c) Stellungnahme 22 aa) Sinn und Zweck des Tarifvorbehaltes des 77 Abs. 3 BetrVG bb) Folgerungen für die Bezugnahme durch betriebliche Übung Bezugnahme durch arbeitgeberseitige Gesamtzusage 27 B. Die geschichtliche Entwicklung der individualrechtlichen Bezugnahme 29 I. Die Regelung des 1 Absatz 2 der Tarifvertragsverordnung vom II. Die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Geltungsbereich des Tarifvertragsgesetzes vom C. Bezugnahmeklauseln im Arbeitsrecht der Kirche und Diakonie 32 ZWEITES KAPITEL Die Zulässigkeit von Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen A. Die einzelvertragliche Bezugnahme aufgrund gesetzlicher Zulassung 37 I. Grundsatz 37 II. Tarifdispositives Gesetzesrecht 37 III. Die Rechtsstellung der Außenseiter Ausdrückliche Gestattung der Bezugnahme durch das Gesetz 39 a) Abweichende tarifliche Regelung 40 b) Geltungsbereich des Tarifvertrages 40 c) Mindestumfang der Bezugnahme Bezugnahme auf tarifdispositives Recht möglich auch bei fehlender gesetzlicher Zulassung? 41

3 Ill B. Die einzelvertragliche Bezugnahme im Bereich tarifdispositiven Richterrechts 42 I. Arbeitsrecht und Richterrecht 42 II. Tarifvertrag und Richterrecht Grundsatz Die Bezugnahme auf tarifdispositives Richterrecht 43 C. Die einzelvertragliche Bezugnahme bei Fehlen einer gesetzlichen Zulassung 44 I. Grundsatz 44 II. Das Objekt der Bezugnahme Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag Verweisung auf einen fremden Tarifvertrag 46 D. Die einzelvertragliche Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages 47 I. Die Konstruktion der Nachwirkung Normative Geltung des Tarifvertrages Zwingende Geltung auch im Nachwirkungszeitraum? 48 a) Kein Wegfall der zwingenden Geltung bei Nachwirkung des Tarifvertrages? 48 b) Herrschende Meinung: Wegfall der zwingenden Wirkung 49 c) Zusammenfassung 50 II. Folgerungen für im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse Die Rechtsprechung des BAG Die in der Literatur vorherrschende Ansicht Möglichkeit einer individualrechtlichen Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum? 52 a) Allgemeine Zulässigkeit der Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum 52

4 IV b) Zulässigkeit einer Bezugnahme auf nachwirkende Tarifverträge, die tarifdispositivem Recht entstammen 53 aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf einen nachwirkenden Tarifvertrag im Rahmen des 13 Abs. 1 Satz2BUrlG 53 (1) Rechtsprechung und herrschende Meinung 53 (2) Die Gegenauffassung 55 bb) Meinungsstand zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf einen nachwirkenden Tarifvertrag im Rahmen des 622 Abs. 4 Satz 2 BGB 56 (1) Oberwiegende Ansicht 56 (2) Gegenauffassung 57 cc) Stellungnahme 57 (1) Ordnungsfunktion bleibt erhalten 58 (2) Bezugnahme auf nachwirkende Tarifverträge auch im Rahmen des 622 Abs. 4 Satz 2 BGB zulässig 59 (a) Die Ansicht des BAG zur Dogmatik des 4 Abs. 5 TVG 59 (b) Die Gegenmeinung 60 (c) Stellungnahme 61 dd) Ergebnis 63 c) Besondere Anforderungen an Bezugnahmeklauseln auf nachwirkende Tarifverträge? 63 III. Vorhandene einzelvertragliche Bezugnahmeklausel bei Eintritt des Tarifvertrages in das Nachwirkungsstadium Statische oder dynamische Klausel Nachwirkender Tarifvertrag als einschlägiger" Tarifvertrag? 65 a) Grundsatz: Auslegung der Klausel 65 b) Sonderfall: Verbandsaustritt des Arbeitgebers 67 IV. Die Bezugnahmeklausel als andere Abmachung" i.s.d. 4 Abs. 5 TVG Rechtsnatur einer anderen Abmachung" Zeitpunkt einer anderen Abmachung" 69

5 a) Die Rechtsprechung des BAG 69 b) Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte 71 c) Meinungen in der Literatur 71 d) Stellungnahme 72 V. Die Bezugnahme auf einen außer Kraft getretenen oder unwirksamen Tarifvertrag Inbezugnahme eines außer Kraft getretenen Tarifvertrages Inbezugnahme unwirksamer Tarifregelungen 75 DRITTES KAPITEL Rechtsnatur und Wirkung der einzelvertraglichen Bezugnahme A. Die Rechtsnatur der einzelvertraglichen Bezugnahme 77 I. Die Berufung auf den Tarifvertrag nach 1 Absatz 2 der TWO II. Bezugnahme als Unterwerfungserklärung? Der Meinungsstand Stellungnahme 79 B. Die Wirkung der einzelvertraglichen Bezugnahme I. Tarifbindung durch Bezugnahme möglich? 1. Befürwortende Meinungen 2. Stellungnahme a) Abschließende Regelung des 3 Abs. 1 TVG b) Unmittelbare und zwingende Wirkung des bezogenen Tarifvertrages? aa) Unmittelbare Wirkung (1) Nur unmittelbare, nicht auch zwingende Wirkung? (2) Rechtsprechung (3) Ergebnis bb) Zwingende Wirkung c) Einheitliche Anwendung erförderfich

6 VI 3. Ergebnis II. Schuldrechtliche Abrede 90 III. Deklaratorische oder konsumtive Wirkung? Deklaratorische Wirkung Konstitutive Wirkung Stellungnahme VIERTES KAPITEL Das Objekt der Bezugnahme A. Sachlicher Aspekt 96 I. Globalverweisung 96 II. Teilverweisung Herrschende Meinung: grundsätzlich zulässig Gegenmeinung: Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG Stellungnahme 99 a) Teilbezugnahmen auf tarifdispositives Gesetzesrecht 99 b) Sonstige Teilbezugnahmen 100 III. Einzelverweisung 103 IV. Die Verweisung auf den einschlägigen oder einen fremden Tarifvertrag Die Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag Die Verweisung auf einen fremden Tarifvertrag 104 V. Die Bezugnahme tarifgebundener Arbeitsvertragsparteien Die Bezugnahme Tarifgebundener auf den einschlägigen Tarifvertrag Die Bezugnahme Tarifgebundener auf einen fremden Tarifvertrag 105 a) Herrschende Meinung: Bezugnahme zulässig 105 b) Die Ansicht von Nikisch 106 c) Die Ansicht von Zachert 107 d) Stellungnahme 107 VI. Die Bestimmung der konkret geltenden Tarifregelungen bei Tarifkollisionen 109

7 VII 1. Scheinbare Tarifkollisionen Tarifkonkurrenz HO a) Begriff der Tarifkonkurrenz" 110 b) Fallgruppen der Tarifkonkurrenz 111 aa) Tarifautonom herbeigeführte Tarifkonkurrenz 111 bb) Staatlich veranlasste Tarifkonkurrenz 112 cc) 3Abs.2TVG Tarifpluralität Ansätze zur Auflösung von Tarifkollisionen 116 a) Lösungsansätze für Tarifkonkurrenzen 116 aa) Der Ansatz des BAG 116 bb) Lösungsansätze im Schrifttum 118 cc) Stellungnahme 119 b) Lösungsansätze für Tarifpluralität 119 aa) Der Ansatz des BAG 120 bb) Lösungsansätze im Schrifttum 121 cc) Stellungnahme Einzelvertragliche Bezugnahme und Tarifkollision 127 a) Die Rechtsprechung des BAG 127 aa) Arbeitgeber tarifgebunden 127 (1) BAG-Urteil aus dem Jahr (2) BAG - Urteil aus dem Jahr (3) BAG-Urteil aus dem Jahr bb) Arbeitgeber nicht tarifgebunden 130 b) Die Meinung der herrschenden Literatur 131 c) Stellungnahme 132 VII. Bestimmung des Umfangs des Bezugnahmeobjekts bei konkludenter Bezugnahme und betrieblicher Übung Die Rechtsprechung des BAG Stellungnahme 135

8 VIII B. Zeitlicher Aspekt I. Statische Verweisungen 138 II. Dynamische Verweisungen Kleine dynamische Bezugnahmeklausel Große dynamische Bezugnahmeklausel 141 III. Auslegungsfragen Auslegungsgrundsätze Statische oder dynamische Bezugnahme? 143 a) Bezugnahme auf Tarifvertrag einer bestimmten Branche ohne datumsmäßige Bezeichnung 143 b) Bezugnahme auf datumsmäßig bezeichneten Tarifvertrag einer bestimmten Branche 144 aa) Im Zweifel dynamisch? 145 bb) Parteiwillen: im Zweifel statisch 145 cc) Ergebnis Zeitlicher Aspekt bei konkludenter Bezugnahme und betrieblicher Übung FÜNFTES KAPITEL Die Grenzen der einzel vertraglichen Bezugnahme auf den Tarifvertrag A. Einbeziehungskontrolle 150 I. Grundsätzlich: AGB im Zivilrecht 150 II. Speziell: AGB im Arbeitsrecht Die Bereichsausnahme des früheren 23 Abs. 1 AGBG Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts" vom (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) 155 a) Die Neuregelung der Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht 155 b) Folgerungen für arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln 156 III. Allgemeine Geschäftsbedingungen und ihre Einbeziehung in den Arbeitsvertrag 157

9 IX 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen 159 a) Die Einbeziehungskonzeption des AGBG 159 b) Die Einbeziehungskonzeption der 305ff. BGB 160 IV. Einbeziehungskontrolle und arbeitsvertragliche Bezugnahme Einbeziehungskontrolle und AGBG Einbeziehungskontrolle und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 163 a) Auswirkungen der Neuregelung 163 b) Zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit? 163 c) Schutz vor überraschenden Klauseln Schutz vor nachträglichen und ungewöhnlichen Tarifentwicklungen 171 a) Analoge Anwendung der 315ff. BGB 172 b) Geschäftsgrundlage als Anknüpfungspunkt 174 c) Auslegung der Bezugnahmevereinbarung 174 B. Inhaltskontrolle 176 I. Inhaltskontrolle und Arbeitsvertrag: Rechtslage bis zum II. Inhaltskontrolle und Arbeitsvertrag: Rechtslage seit Oberblick über die Neuregelung zur Inhaltskontrolle Notwendigkeit der gesetzlichen Neuregelung? 180 a) Die Begründung des Gesetzgebers 180 b) Stellungnahme Schranken der Inhaltskontrolle bei einzelvertraglichen Bezugnahmen auf Tarifverträge 185 a) Die Regelung des 310 Abs. 4 S. 3 BGB 185 b) Gefahr einer kaschierten Inhaltskontrolle des Tarifvertrags? 187 c) Die Angemessenheitskontrolle nach 307 Abs. 1 und 2 BGB 188 aa) Globalbezugnahmen 188 bb) Teilbezugnahmen 189 cc) Inhaltskontrolle und Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag 191

10 dd) Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" 193 SECHSTES KAPITEL Einzelvertragliche Bezugnahme und Tarifwechsel A. Verbandsaustritt und Verbandswechsel des Arbeitgebers 196 I. Allgemeine Rechtsfolgen Rechtsfolgen für die ursprünglich kongruent zum Arbeitgeber tarifgebundenen Arbeitnehmer Konsequenzen einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel 199 II. Die mit der Bezugnahme verfolgten Absichten der Arbeitsvertragsparteien Dynamisch ausgestaltete Klauseln als Gleichstellungsabrede? Stellungnahme 202 a) Primäre Einstufung als Gleichstellungsabrede verfehlt 202 b) Urteil des BAG vom c) Urteil des BAG vom d) Primärzweck der Bezugnahme: Festlegung der individuellen Vertragsbedingungen 207 HI. Folgerungen für Verbandsaustritt und Verbandswechsel Bezugnahmeklausel und Verbandsaustritt 210 a) Statisch ausgestaltete Klausel 211 b) Dynamisch ausgestaltete Klausel 211 aa) Berücksichtigung des Zwecks der Bezugnahme nach BAG 212 bb) Einfluss unterschiedlicher Klauselwirkung 214 cc) Gleichstellungsabrede und konstitutive Klausel 215 dd) Folgerungen bei Annahme eines abweichenden Primärzwecks Bezugnahmeklausel und Verbandswechsel 219 a) Statisch ausgestaltete Klausel 219

11 XI b) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 220 aa) Kleine dynamische Bezugnahme auf fachfremden Tarifvertrag 220 bb) Kleine dynamische Bezugnahme auf sachlich einschlägigen Tarifvertrag 221 (1) Tarifschließende Gewerkschaft wechselt nicht 221 (2) Tarifschließende Gewerkschaft wechselt 225 c) Große dynamische Bezugnahmeklausel 229 B. Tarifwechsel anlässlich eines Betriebsübergangs 230 I. Die Bedeutung der Regelungskonstruktion des 613a BGB für Bezugnahmeklauseln 230 II. Ausgewählte Einzelfalle Veräußerer und Erwerber sind nicht tarifgebunden Veräußerer einschlägig tarifgebunden 233 a) Erwerber nicht tarifgebunden 233 aa) Bezugnahme auf konkret bezeichneten Tarifvertrag 234 bb) Große dynamische Bezugnahmeklausel 236 b) Erwerber tarifgebunden/gewerkschaft wechselt nicht 241 c) Erwerber tarifgebunden /Gewerkschaft wechselt 246 Schlussbemerkung 253 Literaturverzeichnis 255