Grundfragen und aktuelle Probleme der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge

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1 Grundfragen und aktuelle Probleme der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge Der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät/ Fachbereich Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg zur Erlangung des Doktorgrades Dr. jur. vorgelegt von Jutta Gruber aus Nürnberg

2 Als Dissertation unter dem Titel Aktuelle Probleme bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme genehmigt von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät/ vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Tag der mündlichen Prüfung: Vorsitzender des Promotionsorgans: Prof. Dr. Hans Kudlich Gutachter: Prof. Dr. Rüdiger Krause Prof. Dr. Georg Caspers

3 Meinen Eltern

4 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Juni 2016 unter dem Titel Aktuelle Probleme bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme von der juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Rechtsprechung und Literatur bis einschließlich Januar 2017 berücksichtigt. Ganz herzlich bedanke ich mich an dieser Stelle bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Rüdiger Krause, für die Betreuung der Arbeit. Mein Dank gilt weiterhin Herrn Prof. Dr. Georg Caspers für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Da ich zu der Zeit, als ein großer Teil der Arbeit angefertigt wurde, schon als Rechtsanwältin bei den Juristischen Fachseminaren in Bonn sowie der Kanzlei Stulle Wagner & Kollegen in Nürnberg tätig war, gilt ein besonderer Dank auch Frau Rechtsanwältin Marita Basten und Herrn Rechtsanwalt Gerd Stulle für ihr Verständnis und ihre Unterstützung. Besonderer Dank gilt meinen Eltern, denen die Arbeit auch gewidmet ist, und meinen Freunden für den fortwährenden Zuspruch und die Unterstützung während der Erstellung der Arbeit. Nürnberg, im Januar 2017 Jutta Gruber

5 Inhaltsverzeichnis Grundfragen und aktuelle Probleme bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme Kapitel I: Grundlagen und Grundbegriffe 3 A. Einleitung 3 B. Rechtliche Zulässigkeit der Bezugnahme 4 I. Notwendigkeit der Verwendung von Bezugnahmeklauseln 4 II. Zulässigkeit aufgrund gesetzlicher Zulassungsnormen 5 1. Gesetzliche Zulassungsnormen 5 2. Voraussetzungen der Bezugnahme aufgrund gesetzlicher Zulassungsnormen 7 III. Individualrechtliche Zulässigkeit 8 IV. Bedenken gegen die Zulässigkeit von Bezugnahmen, insbesondere kollektivrechtlicher Natur 9 V. Verstoß gegen einfaches Gesetzesrecht 11 VI. Untersagung der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme im Tarifvertrag 12 VII. Zwischenergebnis 13 C. Die Rechtsnatur arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln 13 I. Rechtsnatur unter der Geltung der TVVO vom 23. Dezember II. Rechtsnatur unter der Geltung des TVG vom 09. April 1949, in der Fassung vom 25. August D. Arten von Bezugnahmeklauseln 16 I. Statische Bezugnahmeklauseln 16 II. Dynamische Bezugnahmeklauseln Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln Große dynamische Bezugnahmeklauseln Gleichstellungsabreden 18 III. Deklaratorische und konstitutive Bezugnahmeklauseln 19 IV. Zwischenergebnis 21 E. Objekt, Umfang und Form der Bezugnahme 21 I. Das Bezugnahmeobjekt Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag Bezugnahme auf einen fachfremden Tarifvertrag Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer bei Inbezugnahme eines fremden Tarifvertrages 24 a) Grundsätzliches zur Bekanntmachungspflicht bei Inbezugnahme 24 b) Bekanntmachungspflicht bei Inbezugnahme eines fremden Tarifvertrags Konsequenzen eines Verstoßes gegen 8 TVG Bezugnahme auf einen unwirksamen oder nachwirkenden Tarifvertrag 27 a) Inbezugnahme unwirksamer Tarifverträge 27 b) Inbezugnahme eines lediglich nachwirkenden Tarifvertrags 28 II. Der sachliche Umfang der Bezugnahme Global- und Gesamtverweisung Teilverweisung Doppelverweisung Zwischenergebnis 33 III. Die Form der Bezugnahme 33 I

6 1. Formfreiheit der Bezugnahme Nachweis wesentlicher Vertragsbedingungen nach dem Nachweisgesetz 36 IV. Ergebnis 37 Kapitel II: Allgemeine Rechtsprobleme bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge 38 A. Auslegung der Bezugnahmeklausel 38 I. Grundsätzliches zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln Tarifverträge Individualvereinbarungen 40 II. Entwicklung der Rechtsprechung bis zum Urteil des BAG v Entwicklung der Rechtsprechung Kritik an der Gleichstellungstheorie 44 III. Rechtslage seit dem Urteil des BAG vom Urteil des 4. Senats vom Urteil des 4. Senats vom Urteil des 4. Senats vom Urteil des 4. Senats vom Kritik an der neuen Rechtsprechung des BAG 50 a) Vertrauensschutzgesichtspunkte 51 aa) Grundsätzlich Vertrauensschutz 51 bb) Zeitpunkt bzw. Umfang des Vertrauensschutzes 52 b) Zivilrechtsdogmatische Überprüfung der neuen Rechtsprechung 54 c) Anrufung des Großen Senats nötig? 55 IV. Rechtslage bei großen dynamischen u. statischen Bezugnahmeklauseln Ansicht von Giesen Ansicht von Sittard/Ulbrich Zulässigkeit großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach der Rechtsprechungsänderung 57 V. Von der Bezugnahmeklausel erfasste Bezugnahmeobjekte Haus-, Firmen-, Werks- und Sanierungstarifverträge 58 a) Haus-, Firmen- und Werkstarifverträge 58 b) Sanierungstarifverträge 59 c) Situation vor der Rechtsprechungsänderung des BAG 59 d) Probleme durch die Rechtsprechungsänderung des BAG 60 aa) Auslegung der Bezugnahmeklausel 60 bb) Günstigkeitsprinzip 61 cc) Problemstellung 61 (1) Individualvereinbarungen 61 (2) Weitere Lösungsansätze 62 (3) Stellungnahme Tarifwechsel 63 a) Echter Tarifwechsel 63 b) Wechsel vom BAT zum TVöD 64 aa) Tarifwechsel oder Tarifsukzession? 64 bb) Reichweite der Bezugnahmeklausel 65 (1) Rechtsprechung 65 (2) Literatur 66 II

7 c) Ergebnis 67 B. Bezugnahme durch Gesamtzusage des Arbeitgebers 67 C. Konkludente Bezugnahme und Bezugnahme aufgrund betrieblicher Übung 68 I. Konkludente Inbezugnahme Grundsätzliche Zulässigkeit Voraussetzungen Probleme bei der konkludenten Bezugnahme Ergebnis 71 II. Bezugnahme kraft betrieblicher Übung Grundsätzliches Zulässigkeit der Bezugnahme durch betriebliche Übung Probleme bei der Bezugnahme durch betriebliche Übung 73 a) Bisher Unterscheidung nach der Tarifbindung des Arbeitgebers 73 b) Kritik an der bisherigen Unterscheidung nach der Tarifbindung des Arbeitgebers 75 c) Zwischenergebnis Schriftform 76 III. Lösungsmöglichkeiten des Arbeitgebers von der betrieblichen Übung Gegenläufige betriebliche Übung Änderungskündigung Kollektive Änderungsmöglichkeiten 79 IV. Ergebnis 80 D. Verzicht auf tarifliche Rechte kraft Bezugnahme 80 E. Die Inhaltskontrolle bei arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln 81 I. Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von 305 BGB 82 II. Einbeziehungskontrolle Verbot überraschender Klauseln, 305c Abs. 1 BGB 83 a) Dynamische Bezugnahmeklauseln 84 b) Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag 85 c) Bezugnahme auf einen fremden Tarifvertrag Unklarheitenregel, 305c Abs. 2 BGB Vorrang der Individualabrede gemäß 305b BGB Zwischenergebnis 90 III. Inhaltskontrolle 90 IV. Ausnahmen von der grundsätzlichen Freistellung von der Inhaltskontrolle Transparenzgebot, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Benachteiligungsverbot gemäß 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB Verstoß gegen 308 Nr. 4 BGB Nicht einschlägige Tarifverträge Abgelaufene Tarifverträge AGB-Kontrolle bei teilweiser Bezugnahme auf den Tarifvertrag 95 V. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen AGB-Recht Keine geltungserhaltende Reduktion Inhalt nach den gesetzlichen Vorschriften gemäß 306 Abs. 2 BGB Unwirksamkeit bei Unzumutbarkeit 98 VI. Ergebnis 98 III

8 Kapitel III: Das Schicksal arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln bei Änderungen in der Geltung von Tarifverträgen 99 A. Betriebs(teil)übergang 99 I. Grundsätzliches Gesetzliche Regelung des Betriebsübergangs Individualvertragliche oder kollektivrechtliche Fortgeltung? 100 a) Kritik am Transformationsmodell 101 b) Rechtsprechungsänderung des BAG durch die Entscheidung des 4. Senats vom II. Auswirkungen von Betriebs(teil)übergängen auf Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln bei Betriebsübergang Weder bisheriger Arbeitgeber noch Erwerber sind tarifgebunden Arbeitnehmer und bisheriger Arbeitgeber tarifgebunden, Erwerber nicht tarifgebunden 105 a) Tarifliche Situation 105 b) Individualrechtliche Situation 105 aa) Arbeitsverträge, die vor dem geschlossen wurden 106 bb) Arbeitsverträge, die nach dem geschlossen wurden 106 c) Kollision zwischen normativer und individualvertraglicher Geltung Vor und nach Betriebsübergang identische Tarifbindung Kongruente Tarifbindung vor und nach Betriebsübergang, aber verschiedene Tarifverträge 108 a) Tarifrechtliche Situation 108 b) Individualrechtliche Situation 110 c) Kollision zwischen normativ geltendem und in Bezug genommenem Tarifvertrag Vor und nach Betriebsübergang keine kongruente Tarifbindung 111 a) Tarifliche Situation 111 b) Individualrechtliche Situation 111 aa) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 111 bb) Große dynamische Bezugnahmeklausel 112 c) Kollision zwischen in Bezug genommenem und normativ geltendem Tarifvertrag 112 aa) Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln 112 bb) Große dynamische Bezugnahmeklauseln 112 (1) Grundvoraussetzungen 113 (2) Tarifwechselklausel als Vereinbarung im Sinne von 613a Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 BGB 113 (a) Tarifwechselklausel als Vereinbarung i. S. v. 613a Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 BGB 114 (b) Zeitpunkt der Vereinbarung 114 d) Stellungnahme Unterrichtung der Arbeitnehmer nach 613a Abs. 5 BGB 116 III. Ergebnis 118 B. Verbandsaustritt 119 I. Tarifliche Seite 119 II. Individualrechtliche Seite Statische Bezugnahmeklauseln Dynamische Bezugnahmeklauseln 122 IV

9 a) Nicht organisierter Arbeitnehmer 123 b) Organisierter Arbeitnehmer 123 aa) Dynamische Bezugnahmeklausel als andere Abmachung im Sinne von 4 Abs. 5 TVG? 124 (1) Auswirkungen der Unabdingbarkeit tariflicher Normen 124 (2) Zeitpunkt der Vereinbarung 125 c) Gestaltungsmittel des Arbeitgebers 126 d) Ergebnis 126 C. Verbandswechsel 126 I. Tarifrechtliche Seite Tarifvertrag mit derselben Gewerkschaft Tarifvertrag mit einer anderen Gewerkschaft 127 II. Individualrechtliche Seite Tarifvertrag mit der bisherigen Gewerkschaft und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer 128 a) Statische Bezugnahmeklausel 128 b) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 128 c) Große dynamische Bezugnahmeklausel Tarifvertrag mit der bisherigen Gewerkschaft und tarifgebundener Arbeitnehmer 130 a) Statische Bezugnahmeklausel 130 b) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 130 c) Große dynamische Bezugnahmeklausel Tarifvertrag mit anderer Gewerkschaft geschlossen 131 a) Statische Bezugnahmeklausel 131 b) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 131 c) Große dynamische Bezugnahmeklausel 132 III. Ergebnis 132 D. Verpflichtung zur Aufnahme von Bezugnahmeklauseln durch betriebliche Mitbestimmung 132 I. Weitere Anwendung ehemals normativ geltender Tarifverträge 133 II. Weitere Anwendung in Bezug genommener Tarifverträge 134 III. Kritikpunkte 134 IV. Verpflichtung zur Aufnahme von Bezugnahmeklauseln? 135 V. Zwischenergebnis 136 E. Ergebnis 136 Kapitel IV: Bezugnahmeklauseln im Licht des europäischen Rechts 138 A. Die Entscheidung Werhof EuGH, Urteil vom B. Auswirkungen der Entscheidung Werhof auf die deutsche Rechtsprechung zu Bezugnahmeklauseln 139 I. Meinungen im Schrifttum 140 II. Ansicht des BAG 141 III. Stellungnahme 142 C. Die Entscheidung Alemo-Herron - EuGH vom I. Sachverhalt 144 II. Rechtliche Situation in England 145 III. Argumentation des EuGH Schutz des Erwerbers Unternehmerische Freiheit nach Art. 16 GRCh 146 V

10 IV. Übertragbarkeit der Entscheidung auf das deutsche Recht? 146 V. Kritikpunkte der Literatur im Einzelnen Dogmatische Schwächen 147 a) Mangelnde Unterscheidung zwischen kollektivrechtlicher und individualvertraglicher Geltung durch Bezugnahme 147 b) Unzureichende Richtlinienauslegung Erhebliches Gewicht der Interessen des Erwerbers 149 VI. Auswirkungen auf die aktuelle Rechtsprechung des BAG Aktuelle Rechtsprechung des BAG Reaktionsmöglichkeiten des BAG 151 a) Grundsätzlicher Korrekturbedarf? 152 b) Rückkehr zur alten Rechtsprechung 152 c) Europarechtkonforme Auslegung von 613a BGB 153 d) Erleichterte Änderungskündigungen 153 aa) Grundsätzliche Möglichkeit einer Änderungskündigung 154 bb) Erleichterte Voraussetzungen 154 e) Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV 155 f) Keine erneute Rechtsprechungsänderung 156 g) Zwischenergebnis 156 VII. Lösungsmöglichkeiten auf Seiten der Verwender Unzweifelhafte Formulierung der Klauseln als Gleichstellungsabrede Verzicht auf dynamische Bezugnahmeklauseln oder zeitliche Beschränkung 158 VIII. Stellungnahme 158 IX. Ergebnis 159 Kapitel V: Die Bezugnahme auf mehrgliedrige Zeitarbeitstarifverträge 160 A. Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung und Begriffsbestimmung 160 I. Gesetzliche Regelung 160 II. Begriffsbestimmung 162 B. Der Beschluss des BAG vom I. Feststellung nur für die Gegenwart 163 II. Tarifunfähigkeit als Gewerkschaft nach 2 Abs. 1 TVG 163 III. Tarifunfähigkeit als Spitzenorganisation nach 2 Abs. 2 und Abs. 3 TVG 164 C. Urteil des BAG vom D. Konsequenzen dieser Entscheidungen und Gegenansicht 166 I. Anforderungen an die zukünftige Klauselgestaltung Bisherige Rechtsprechung zu großen dynamischen Bezugnahmeklauseln Erforderlichkeit einer Kollisionsregel Inhaltsgleichheit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbeachtlich 167 II. Folgen der Entscheidung für die Praxis Folgen für die Verleiher Folgen für die Entleiher 168 III. Gegenansichten in Rechtsprechung und Literatur Rechtsprechung Literatur 169 a) Vergleich mit großen dynamischen Bezugnahmeklauseln 169 b) Allgemeine Rechtsgeschäftslehre 169 c) Vergleich mit der Situation tarifgebundener Arbeitnehmer 170 VI

11 d) Privatautonomie 170 e) Lediglich akademischer Streit 170 f) Festlegung des einschlägigen Tarifvertrags unmöglich und flächendeckendes Eingreifen des Grundsatzes der Equal Pay 170 g) Mehr Transparenz durch Bezugnahme 171 h) Keine abschließende Regelung nach 613a Abs. 1 Satz 3 BGB 171 i) Vertrauensschutz 172 IV. Ergebnis 172 E. Übertragbarkeit auf Tarifverträge der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit des Deutschen Gewerkschaftsbundes 172 F. Ergebnis 174 Kapitel VI: Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln unter der Geltung des Tarifeinheitsgesetzes und bei Tarifpluralität 176 A. Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb 176 B. Das Tarifeinheitsgesetz 177 I. Regelungsgehalt des Gesetzes 177 II. Arbeitsvertragliche Bezugnahme als Alternative zu 4a TVG 178 C. Bezugnahme auf Tarifverträge bei Tarifpluralität 180 I. Die Bestimmung des Bezugnahmeobjekts bei Tarifpluralität im Fall der Tarifgebundenheit allein des Arbeitgebers Statische und kleine dynamische Bezugnahmeklauseln 180 a) Vereinbarung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel ab dem b) Vereinbarung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel vor dem c) Ergebnis Große dynamische Bezugnahmeklauseln 184 a) Bestimmbarkeit großer dynamischer Bezugnahmeklauseln bei Tarifeinheit 184 b) Wirksamkeit großer dynamischer Bezugnahmeklauseln auch bei Tarifpluralität 184 aa) Planwidrige Regelungslücke 185 bb) Ergänzungsbedürftigkeit 187 cc) Bestimmung und angemessene Berücksichtigung des hypothetischen rechtsgeschäftlichen Willens der Vertragsparteien 187 II. Bestimmung des Bezugnahmeobjekts unter der Geltung des Tarifeinheitsgesetzes 189 III. Ergebnis 190 Kapitel VII: Lösungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber 191 A. Anfechtung 191 B. Änderungskündigung 192 C. Anpassung des Arbeitsvertrags wegen Störung der Geschäftsgrundlage 192 D. Änderungsvertrag 193 E. Betriebsvereinbarung 194 F. Abschluss eines Haus- bzw. Firmentarifvertrags nach Verbands austritt 195 G. Ausgründung 195 VII

12 H. Ergebnis 196 Kapitel VIII: Formulierungs- u. Vereinbarungsmöglichkeiten für die Praxis 197 A. Widerruflichkeit der Dynamik? 197 B. Öffnungsklauseln 198 I. Unterschied zwischen Öffnungsklauseln und Bezugnahmeklauseln 199 II. Grundsätzliche Zulässigkeit von Öffnungsklauseln 199 III. AGB-rechtliche Vereinbarkeit Wirksame Einbeziehung einer Öffnungsklausel in den Arbeitsvertrag Inhaltliche Wirksamkeit einer Öffnungsklausel 200 C. Bei der Vertragsgestaltung zu beachtende Punkte 201 D. Konkrete Formulierungsbeispiele 202 Kapitel IX: Zusammenfassung der Ergebnisse 204 VIII

13 Aktuelle Probleme bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge war in den letzten Jahren immer wieder ein kontrovers diskutiertes Thema. Anlass zu Diskussionen hat insbesondere das Urteil des BAG vom gegeben, mit dem eine Änderung der Rechtsprechung angekündigt wurde, die die Entscheidungen des BAG vom und dann endgültig einleiteten. Seitdem hatte sich nicht nur das BAG, sondern auch die Instanzrechtsprechung immer wieder mit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme von Tarifverträgen zu befassen. Unter anderem ist diese Problematik in der Folgezeit bei der Arbeitnehmerüberlassung wieder aktuell geworden, da hier nahezu 100% der Arbeitsverträge auf Tarifverträge verweisen. 1 Ebenso große Bedeutung haben Bezugnahmeklauseln aber auch in der Pflegebranche, da hier ebenfalls in großem Umfang auf Firmenoder Haustarifverträge verwiesen wird. Nachdem das BAG mit seiner Entscheidung vom den Grundsatz der Tarifeinheit aufgegeben hatte, stellten sich neue Probleme im Zusammenhang mit Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge, insbesondere war problematisch, wie sich der jeweils einschlägige Tarifvertrag bei der Vereinbarung von großen dynamischen Bezugnahmeklauseln bestimmen lässt. Auch durch den zwischenzeitlichen Erlass des Tarifeinheitsgesetzes, im Zuge dessen 4 a TVG neu in das TVG eingefügt wurde, sind die Probleme im Zusammenhang mit arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln nicht gelöst worden, sondern es sind vielmehr neue Schwierigkeiten zu Tage getreten. Kollidieren in einem Betrieb zwei Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften, so soll nunmehr nicht mehr der speziellere Tarifvertrag zur Anwendung kommen, sondern derjenige der Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern im Betrieb. Darüber hinaus wurde aufgrund der Entscheidung Alemo-Herron des EuGH vom in Frage gestellt, ob an den im Zuge der Rechtsprechungsänderung des BAG eingeführten Grundsätzen zur Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln uneingeschränkt festgehalten werden kann. In dieser Entscheidung hatte der EuGH hinsichtlich eines Betriebsübergangs entschieden, dass es einem Mitgliedstaat verwehrt ist, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Betriebserwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen. Ob dies das Aus für dynamische Bezugnahmeklauseln bedeutet, wird im Rahmen dieser Arbeit noch näher beleuchtet werden. Dass die Thematik der Bezugnahmeklauseln grundsätzlich nicht nur ein rein akademisches Problem ist, zeigt ein Blick in die Statistik.So finden sich in rund 1 Zimmermann, BB 2014, 1653,

14 90% aller Arbeitsverträge Bezugnahmeklauseln. 2 Auch wenn man die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer betrachtet, die nicht bei organisierten Arbeitgebern beschäftigt sind, wird die Bedeutung für das Arbeitsleben deutlich. Denn nach einer Erhebung des Instituts für Berufs- und Arbeitsmarktforschung (IAB) der Bundesagentur für Arbeit richten sich auch etwa 50% dieser Arbeitsverhältnisse nach den einschlägigen Tarifverträgen. 3 Die vorliegende Arbeit wird sich mit den Problemen auseinandersetzen, die bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge auf die Arbeitsvertragsparteien zukommen können und im weiteren Verlauf versuchen aufzuzeigen, wie im Rahmen der Vertragsgestaltung dafür Sorge getragen werden kann, dass diese Probleme erst gar nicht entstehen. Begonnen wird dabei mit der Erläuterung der Grundlagen und Grundprobleme und der Erklärung der für die weitere Erörterung notwendigen Begriffe sowie der Darstellung der allgemeinen Rechtsprobleme der Thematik. Anschließend wird das Schicksal arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln bei Änderungen in der Geltung von Tarifverträgen näher beleuchtet, da die dortigen Erkenntnisse auch für das Verständnis der weiteren Ausführungen von Bedeutung sind. Die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidung Werhof und vor allem jetzt die Entscheidung Alemo-Herron auf das deutsche Recht haben, steht im Mittelpunkt von Kapitel IV Im Folgenden befasst sich die Arbeit mit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf mehrgliedrige Zeitarbeitstarifverträge und zeigt, wie durch arbeitsvertragliche Bezugnahme vom Grundsatz des Equal Pay abgewichen werden kann, wobei zur Einführung auch die Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung dargestellt werden. Anschließend wird auf Bezugnahmeklauseln unter der Geltung des jüngst in Kraft getretenen Tarifeinheitsgesetzes näher eingegangen und gezeigt, dass auch im Fall der Tarifpluralität das Bezugnahmeobjekt einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel bestimmt werden kann. In Kapitel VII wird der Frage nachgegangen, ob und gegebenenfalls wie sich der Arbeitgeber von Bezugnahmeklauseln in seinen Arbeitsverträgen wieder lösen kann und welche Konsequenzen dies für ihn jeweils hat. Abschließend soll in Kapital VIII die Frage beantwortet werden, wie die Arbeitsvertragsparteien arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln in der Praxis formulieren können, um Ergebnisse zu erlangen, die ihren Interessen gerecht werden. Eine Zusammenfassung der Ergebnisse sowie ein Ausblick in die Zukunft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln schließen in Kapitel IX die Arbeit ab. 2 Dies ergibt eine Untersuchung von Preis aus dem Jahre 1992 (Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993), S. 62). 3 Presseinformation des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung vom , abzurufen unter (letzter Abruf am ). 2

15 Kapitel I: Grundlagen und Grundbegriffe Als Einstieg in die nachfolgende Untersuchung werden die Grundlagen und Grundbegriffe hinsichtlich arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln erläutert. Vorauszuschicken ist dabei, dass in Rechtsprechung 4 und Lehre 5 nicht immer der Begriff Bezugnahme, sondern oft auch der Begriff Verweisung verwendet wird, was aber in der Sache keinen Unterschied macht, da beide Begriffe zumeist synonym verwendet werden. 6 A. Einleitung Ein Motiv des Arbeitgebers für die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln kann sein, einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb schaffen zu wollen. 7 Es sprechen gute Gründe für den Arbeitgeber dafür, die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer gleich zu behandeln, unabhängig davon, ob sie tarifgebunden sind oder nicht. So wären untertarifliche Arbeitsbedingungen sicherlich für manchen bislang nicht organisierten Arbeitnehmer ein guter Grund für einen Gewerkschaftsbeitritt. 8 Dies wiederum würde aber die Position der Gewerkschaft stärken, was zumeist nicht im Sinn des Arbeitgebers ist. Zudem würden untertarifliche Arbeitsbedingungen auch die Einstellung qualifizierter Arbeitnehmer erschweren, 9 da diese sich im Zweifel dann für einen Arbeitgeber entscheiden, der ihnen zumindest die tariflichen Arbeitsbedingungen gewährt. Vor diesem Hintergrund bietet die arbeitsvertragliche Inbezugnahme eine gute Möglichkeit zur Schaffung gleicher Arbeitsbedingungen, da dem Arbeitgeber nach allgemeiner Ansicht vor der Einstellung kein Fragerecht hinsichtlich der Gewerkschaftszugehörigkeit zusteht. 10 Das BAG hat zwar jüngst 11 ein Fragerecht nicht mehr generell ausgeschlossen, dem Arbeitgeber aber auch nicht explizit das Recht zugestanden, vor der Einstellung nach einer Gewerkschaftszugehörigkeit zu fragen. Wenn dem Arbeitgeber auch ein lebhaftes Interesse daran, 4 BVerfG v , 1 BvF 3/53, BVerfGE 5, 25 ff.; BAG v , 4 AZR 564/78, AP Nr. 7 zu 1 TVG - Form mit Anm. Wiedemann; BAG v , 4 AZR 1203/79, AP Nr. 8 zu 1 TVG - Form. 5 Däubler, Tarifvertragsrecht, 3 Rn. 216 ff.; Wiedemann/Oetker, 3 TVG Rn. 204; Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann, 3 TVG Rn Ebeling, Die Bezugnahme auf Tarifverträge im Arbeitsvertrag, S Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des BAG wird nunmehr aber nicht mehr automatisch davon ausgegangen, dass eine Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer eine Gleichstellungabrede darstellen soll. Dies wird im Verlauf der Untersuchung noch eingehend ausgeführt werden. 8 Figge, Tarifvertragliche Regelungen bei Betriebsübergang unter besonderer Berücksichtigung von Bezugnahmeklauseln, S Figge, Tarifvertragliche Regelungen bei Betriebsübergang unter besonderer Berücksichtigung von Bezugnahmeklauseln, S.178; Wiedemann, RdA 2007, 65, 66; Gaul, NZA 1998, BAG v , 4 AZR 544/00, AP Nr. 21 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG v , 1 ABR 16/99, AP Nr. 27 zu 99 BetrVG 1972 Einstellung; Fitting, 94 Rn. 17; Hümmerich/Boecken/Düwell/Friedrich, 3 TVG Rn. 81; Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S. 7. Ausnahmen sind bei Tendenzbetrieben möglich, wenn ein Tendenzträger eingestellt werden soll und ein entsprechender Tendenzbezug der Frage besteht, DKK-Klebe, 94 Rn. 22; GK-Kraft, 94 Rn. 26; Wohlgemuth, AuR 1992, BAG v , 1 AZR 257/13, NZA 2015,

16 ob der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert ist, nicht abgesprochen werden kann, kann er will er sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegen dennoch den Arbeitnehmer bei der Einstellung nicht nach seiner Gewerkschaftszugehörigkeit fragen; zumal dem Arbeitnehmer bei einer unzulässigen Frage ein Recht zur Lüge zustünde. 12 Gegen ein Fragerecht spricht insbesondere 28 Abs. 6 BDSG, da es sich bei der Gewerkschaftszugehörigkeit um besonders schützenswerte personenbezogene Daten im Sinne von 3 Abs. 9 BDSG handelt. Auf der anderen Seite muss der Arbeitgeber aber wissen, ob ein Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft ist, wenn der entsprechende Tarifvertrag Differenzierungsklauseln enthält, die bessere tarifliche Leistungen für Gewerkschaftsmitglieder gewähren. 13 Darüber hinaus hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, die Begründung der Tarifbindung des Arbeitnehmers durch dessen Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft zu verhindern. 14 Lediglich wenn er selbst keinem tarifwilligen Arbeitgeberverband beitritt, kann der Arbeitgeber von seiner Seite aus eine Tarifbindung kraft Mitgliedschaft verhindern. 15 Ein weiteres Motiv für den Arbeitgeber kann die Verringerung des Verwaltungsaufwands sein, da ohne eine Bezugnahmeklausel die gewünschte Regelung wortwörtlich in den jeweiligen Arbeitsvertrag aufgenommen und bei jeder Änderung auch der Arbeitsvertrag geändert werden müsste. 16 Zudem kann es auch zu einer Entspannung des Betriebsklimas beitragen, wenn nicht der einzelne Arbeitgeber, sondern die Tarifvertragsparteien, sprich Arbeitgeberverband und Gewerkschaft, eventuell nachteilige Regelungen treffen, da sich der Arbeitgeber dann darauf berufen kann, dass nicht er für die entsprechende Regelung verantwortlich ist. Es sprechen also mannigfaltige Gründe für die Aufnahme von Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträge. Wie dies in zulässiger Weise erfolgen kann, wird im Anschluss untersucht. B. Rechtliche Zulässigkeit der Bezugnahme Problematisch könnte die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln vor allem vor dem Hintergrund eines Eingriffs in die positive oder negative Koalitionsfreiheit sein. I. Notwendigkeit der Verwendung von Bezugnahmeklauseln Vom Grundsatz her werden vom Rechtsnormcharakter von Tarifverträgen nach 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 TVG nur die Mitglieder der Tarifvertragsparteien 12 BAG v , 2 AZR 549/97, AP Nr. 46 zu 123 BGB. 13 Lehmann, BB 2015, 2229, 2235, der zudem vor dem Hintergrund des Inkrafttretens des Tarifeinheitsgesetzes ein Verbot der Nachfrage für nicht mehr haltbar hält. 14 Moll/Hamacher, HdbArbR, 68 Rn BAG v , 1 ABR 16/99, NZA 2000, 1294, 1295; Moll/Hamacher, HdbArbR, 68 Rn Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193,

17 erfasst 17. Daher stellt sich die Frage, wie tarifliche Regelungen auch für andere als die tarifgebundenen Arbeitnehmer Geltung erlangen können. Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz steht einer unterschiedlichen Behandlung von organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern nicht entgegen, so dass der Arbeitgeber die tariflichen Regelungen nicht auch auf die nicht organisierten Arbeitnehmer anwenden muss. 18 Von Bedeutung sind hier naturgemäß für die Arbeitnehmer negative Abweichungen. Dies kann der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verhindern.mittels des Gleichbehandlungsgrundsatzes lässt sich nämlich keine Bindung an den Tarifvertrag konstruieren. 19 Die Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers bzw. das Fehlen einer solchen stellt vielmehr gerade einen sachlichen Grund dar, um organisierte und nicht organisierte Arbeitnehmer unterschiedlich behandeln zu können. 20 II. Zulässigkeit aufgrund gesetzlicher Zulassungsnormen Im Folgenden werden gesetzliche Zulassungsnormen näher beleuchtet, bevor die teilweise geäußerten Bedenken gegen eine Zulässigkeit dargestellt, die individualrechtliche Zulässigkeit bejaht und zudem erläutert wird, dass auch im Tarifvertrag selbst die Bezugnahme nicht untersagt werden kann. 1. Gesetzliche Zulassungsnormen Oftmals findet sich in gesetzlichen Normen die Regelung, dass von diesen Normen im Fall der Vereinbarung des einschlägigen Tarifvertrags abgewichen werden kann. Hierbei handelt es sich um sog. tarifdispositive Normen, d. h. den Tarifvertragsparteien ist es hier gestattet durch Tarifvertrag bzw. teilweise auch aufgrund eines Tarifvertrags von der Gesetzesnorm abzuweichen. 21 Grund dafür ist die sog. Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags, die auf dem Gedanken beruht, dass sich mit den Tarifvertragsparteien zwei gleichstarke Verhandlungspartner gegenüberstehen, die im Laufe der Verhandlungen ihre Interessen entsprechend vertreten haben, so dass von einer angemessenen und ausgewogenen Berücksichtigung der Interessen beider Parteien ausgegangen werden kann und nicht auf einer Seite ein unzumutbares Übergewicht vorliegt. 22 In diesem Fall bestehen keine Bedenken gegen eine Bezugnahme. Beispiele für derartige Zulassungsnormen sind u. a. 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG, 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG, 622 Abs. 4 Satz 2 BGB, Moll/Hamacher, HdbArbR, 68 Rn BAG v , 10 AZR 563/96, AP Nr. 149 zu 242 BGB Gleichbehandlung; BAG v , 4 AZR 547/97, AP Nr. 159 zu 242 BGB Gleichbehandlung; Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen, 3 TVG Rn Moll/Hamacher, HdbArbR, 68 Rn Moll/Hamacher, HdbArbR, 68 Rn Wiedemann/Wiedemann, TVG, Einl. Rn BAG v , 5 AZR 334/95, AP Nr. 1 zu 10a AVR Caritasverband; Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 29 Fn

18 Abs. 6 Satz 2 BetrAVG, 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 ArbZG, 89a Abs. 2 SeemG, 21a Abs. 2 JArbSchG, 12 Abs. 3 Satz 2, 13 Abs. 4 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 4, 22 Abs. 2 TzBfG und 48 Abs. 2, 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG. In jüngerer Zeit hat bei den gesetzlichen Zulassungsnormen besonders 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG für Aufmerksamkeit gesorgt, der eine Abweichung vom Equal- Pay -Gebot für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb durch Tarifvertrag oder arbeitsvertragliche Bezugnahme gestattet 23. Auf 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG wird im Folgenden in Kapitel V 24 bei der Behandlung der Bezugnahme auf mehrgliedrige Tarifverträge noch ausführlicher eingegangen werden. Etwas näher betrachtet werden soll an dieser Stelle die Vorschrift des 622 Abs. 4 Satz 2 BGB. Nach 622 Abs. 4 Satz 1 BGB können von den Absätzen 1 bis 3 des 622 BGB abweichende Regelungen durch Tarifvertrag vereinbart werden. Nach 622 Abs. 4 Satz 2 BGB gelten im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist. Dabei kommt der im Rahmen der Bezugnahme vereinbarten tariflichen Regelung gegenüber den durch 622 Abs. 1 bis 3 BGB aufgestellten Mindestbedingungen dieselbe Wirkung zu, die auch der Tarifvertrag besitzt, d.h. sie geht der gesetzlichen Regelung vor, so dass die verkürzten Kündigungsfristen aus dem Tarifvertrag den gesetzlichen Kündigungsfristen vorgehen. 25 Von der Rechtsnatur her handelt es sich aber dennoch nicht um eine tarifliche Regelung, sondern um eine arbeitsvertragliche, was sich insbesondere auf die Frage der Unabdingbarkeit, des Verzichts und der Verwirkung auswirkt. 26 Hintergrund dieser Regelung ist neben der Gleichstellung der tarifgebundenen Arbeitnehmer mit den nicht tarifgebundenen vor allem die Vermeidung der Besserstellung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, da ansonsten etwaige ungünstige tarifliche Regelungen nur für tarifgebundene Arbeitnehmer anwendbar wären. 27 Nicht nur gesetzliche Zulassungsnormen erlauben jedoch die arbeitsvertragliche Inbezugnahme von Tarifverträgen, sondern auch bei tarifdispositivem Richterrecht kann die Möglichkeit der einzelvertraglichen Bezugnahme geschaffen werden. 28 Genauer beleuchtet werden die richterrechtlichen Bezugnahmeermächtigungen bei Willemsen. 29 Vorliegend soll nur auf die Möglichkeit der Bezugnahme durch richterrechtliche Bezugnahmeermächtigungen hingewiesen und der Vollständigkeit halber in aller Kürze das Wesentliche vorgetragen werden. Da im Bereich des Richterrechts die Rechtsprechung an die Stelle des Gesetzgebers tritt, kann sie auch entscheiden, ob eine Regelung tariffest sein soll oder 23 Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S Punkt A. I., S Preis, Staudinger Praxis Edition Arbeitsrecht 622 Rn. 42; BeckOK ArbR/Gotthard, 622 BGB Rn Preis, Staudinger Praxis Edition Arbeitsrecht 622 Rn. 42; Löwisch/Rieble, TVG 3 Rn. 575 ff. 27 Preis, Staudinger Praxis Edition Arbeitsrecht 622 Rn Ausführlich dargestellt bei Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 42 f. 29 Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 42/43. 6

19 nicht, so dass sich eine richterrechtliche Bezugnahmeermächtigung konkret dann so gestaltet, dass bei Individualarbeitsverträgen, die eine Bezugnahme auf eine einschlägige Tarifnorm enthalten, auf den sonst durch das Richterrecht gewährten Schutz verzichtet wird. 30 Als Beispiele für die Tarifdispositivität von Richterrecht lassen sich etwa Rückzahlungsklauseln bei Gratifikationen 31 oder auch Wettbewerbsverbote 32 oder die Grundsätze über das Betriebsrisiko 33 nennen. Unter welchen Voraussetzungen aufgrund gesetzlicher Zulassungsnormen von Tarifverträgen abgewichen werden kann, wird im Folgenden aufgezeigt. 2. Voraussetzungen der Bezugnahme aufgrund gesetzlicher Zulassungsnormen Grundvoraussetzung einer Bezugnahme aufgrund einer gesetzlichen Zulassungsnorm ist, dass es sich bei dem Tarifvertrag, der in Bezug genommen werden soll, um den einschlägigen Tarifvertrag handelt, d. h. um denjenigen, dessen räumlicher, sachlicher und betrieblicher Anwendungsbereich bei unterstellter Tarifgeltung eröffnet wäre. 34 Nicht zulässig ist daher in diesem Zusammenhang die Verweisung auf einen fremden Tarifvertrag. 35 Dies begründet sich damit, dass einem fremden Tarifvertrag keine Richtigkeitsgewähr für das zu regelnde Arbeitsverhältnis zukommt, da die Tarifvertragsparteien den entsprechenden Tarifvertrag nicht für diese Branche oder diesen Ort geschlossen haben. Setzt das Gesetz nicht ausdrücklich die Tarifbindung des Arbeitgebers voraus, so können tarifgebundene und tarifungebundene Arbeitgeber die jeweilige gesetzliche Zulassungsnorm anwenden und von der gesetzlichen Regelung abweichen. 36 Sofern es die jeweilige Vorschrift nicht ausdrücklich verlangt, muss insbesondere auch nicht der gesamte Tarifvertrag in Bezug genommen werden. 37 Erforderlich ist jedoch, dass die gesamte Teilregelung in Bezug genommen wird, auf 30 Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S BAG v , 5 AZR 516/65, BAGE 18, BAG v , 3 AZR 116/71, AP Nr. 28 zu 74 HGB. 33 BAG v , 6 AZR 853/93, BAGE 77, 123; BAG v , 4 AZR 134/80, BAGE 41, 123; BAG v , 4 AZR 186/68, AP Nr. 16 zu 615 BGB Betriebsrisiko. 34 Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 43; Ebeling, Die Bezugnahme auf Tarifverträge im Arbeitsvertrag, S. 40; Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S. 13; BeckOK ArbR/Gotthardt, 622 BGB Rn Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 43; m. w. N.; BeckOK ArbR/Gotthardt, 622 BGB Rn Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 43; Wiedemann/Oetker, 3 TVG Rn LAG Düsseldorf, Urteil v , EzA Nr. 10 zu 622 BGB; BeckOK ArbR/Gotthardt, 622 BGB Rn. 39; Wiedemann/Oetker, 3 TVG Rn. 394; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln und Änderungen der Tarifgeltung, S. 44; Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 44; a. A. noch Kempen/Zachert/Stein, 3. Auflage 1997, 3 TVG Rn. 175; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn

20 die sich die Zulassungsnorm bezieht, da ansonsten keine ausgewogenen Regelungen für die Außenseiter gewährleistet werden können. 38 Es müssen bei der Ausgestaltung der Bezugnahme vor allem die in der jeweiligen Vorschrift geregelten Besonderheiten berücksichtigt werden. So kann gemäß 48 Abs. 2 Satz 2 ArbGG beispielsweise lediglich auf den gesamten Tarifvertrag verwiesen werden. Die unterste Grenze bildet die Teilverweisung auf alle sich mit der Verschlechterung der Bedingungen im Sachzusammenhang befindlichen Regelungen. Um eine bloße Verweisung auf für den Arbeitnehmer ungünstige Regelungen im Sinne der Rosinentheorie zu verhindern, gilt dies sowohl für Zulassungsnormen, wie beispielsweise 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG, 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG oder 622 Abs. 4 Satz 2 BGB, in denen diese Voraussetzung ausdrücklich normiert ist, als auch in allen anderen Fällen, wenngleich es sich dort nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (vgl. 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG). 39 III. Individualrechtliche Zulässigkeit Hinsichtlich der individualrechtlichen Zulässigkeit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme besteht zwischen der Rechtsprechung des BAG 40 und der allgemeinen Literaturansicht 41 Einigkeit, da hier schon der verfassungsrechtlich als Teil des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) gewährleistete Grundsatz der Vertragsfreiheit zum Tragen kommt, 42 der für den gesamten Bereich des Privatrechts, also auch für das Arbeitsrecht, gilt. Insbesondere spricht auch der speziellere Art. 12 Abs. 1 GG, der im Rahmen der Berufsfreiheit auch die Freiheit zur Gestaltung von Arbeitsverträgen umfasst, 43 nicht gegen die individualrechtliche Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme. Der Zulässigkeit steht vor allem 4 Abs. 1 TVG nicht entgegen, da das Gestaltungsinstrument Tarifvertrag nur Mindestarbeitsbedingungen gewähren soll Abs. 1 TVG stellt jedoch kein Sonderrecht für die tarifgebundenen Parteien des Arbeitsvertrags dar, 45 das es den Arbeitsvertragsparteien verbieten würde, Tarifverträge in Bezug zu nehmen.somit kann auch diese Vorschrift nicht zur Verneinung der Zulässigkeit herangezogen werden. Bei der Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln sollte zwar nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei einem 38 Wiedemann/Oetker, 3 TVG Rn. 392; BeckOK ArbR/Gotthardt, 622 BGB Rn. 39; Jacobs/Krause/Oetker/Oetker, Tarifvertragsrecht, 6 Rn. 301; Ebeling, Die Bezugnahme auf Tarifverträge im Arbeitsvertrag, S. 41; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln und Änderungen der Tarifgeltung, S. 44; Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S. 17; Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S HWK/Henssler, Einl. TVG, Rn. 27; Wiedemann/Oetker 3 TVG Rn. 258; Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S BAG v , AP Nr. 1 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag. 41 Hanau/Kania, Festschrift für Schaub, 239, 240 f.; v. Hoyningen-Huene, RdA 1974, 138, Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge (am Beispiel der Bezugnahme- und Öffnungsklauseln), S. 36, m. w. N. 44 ErfK/Franzen, 4 TVG Rn D. Gaul, ZTR 1991, 188,

21 Tarifvertrag, der in Bezug genommen wird, um ein Vertragswerk handelt, das andere entworfen haben. Allerdings hat das BAG bereits 1968 entschieden, dass Tarifverträge nicht unter 5 UrhG fallen und somit keinen entsprechenden Urheberschutz genießen. 46 Begründet wird dies damit, dass Tarifverträge als Gesetze im weitesten Sinne zu verstehen sind und daher 5 UrhG gerade nicht eingreift. 47 IV. Bedenken gegen die Zulässigkeit von Bezugnahmen, insbesondere kollektivrechtlicher Natur Teilweise werden aber auch Bedenken gegen die Zulässigkeit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme vorgebracht. So wird etwa damit argumentiert, die Stellung der Gewerkschaften werde dadurch geschwächt, dass für die nicht organisierten Arbeitnehmer im Falle einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme kaum noch ein Anreiz für einen Gewerkschaftsbeitritt bestehe. 48 Ein Arbeitnehmer, der über den Arbeitsvertrag die gleichen Arbeitsbedingungen wie ein Gewerkschaftsmitglied erhält, wird bei der Frage des Gewerkschaftsbeitritts eher zurückhaltend sein, da dieser aus seiner Sicht keine Vorteile mit sich bringt, er aber im Falle des Beitritts auch den Gewerkschaftsbeitrag zahlen müsste. Zumindest ein Ansatzpunkt gegen die Zulässigkeit von arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln findet sich daher nach einem Blick in das Grundgesetz. Einer arbeitsvertraglichen Inbezugnahme könnte die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit entgegenstehen. Art. 9 Abs. 3 GG soll zum einen die Freiheit des Einzelnen zur Gründung, zum Beitritt und zum Verbleib sowie zu jeder koalitionsspezifischen Tätigkeit innerhalb und außerhalb eines Verbandes (individuelle Koalitionsfreiheit) schützen 49 und zum anderen auch die Freiheit der Koalitionen selbst, d. h. ihren Bestand, ihre organisatorische Ausgestaltung und ihre koalitionsspezifische Betätigung (kollektive Koalitionsfreiheit) 50. Diese Bereiche sind aber durch eine arbeitsvertragliche Bezugnahme nicht tangiert. Insbesondere soll durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht die Attraktivität und Aktionsfähigkeit der Interessenverbände verbessert bzw. geschützt werden, auch wenn diese mittelbar beeinträchtigt sein mögen, wenn ein Tarifvertrag in Bezug genommen wird und damit vielleicht weniger Arbeitnehmer einen Gewerkschaftsbeitritt erwägen, da ihnen schon auf arbeitsvertraglicher Ebene die tariflichen Regelungen gewährt werden. 51 Zumindest geht die Gegenansicht, die eine arbeitsvertragliche Bezugnahme für unzulässig erachtet, aber an den betrieblichen Erfordernissen vorbei, da es sogar 46 BAG v , 1 AZR 16/68, AP Nr. 14 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; ebenso HWK/Henssler, 3 TVG Rn. 18; Wiedemann/Oetker, 3 TVG Rn BAG v , 1 AZR 16/68, AP Nr. 14 zu 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; Thüsing/Braun/Reufels, Tarifrecht, Kapitel 8 D Rn Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann, 3 TVG Rn. 162, ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 30, m.w.n. 50 BVerfG v , 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 225 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117; ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn BVerfG v , 1 BvF 2/86, 1 BvF 1/87, 1 BvF 2/87, 1 BvF 3/87, 1 BvF 4/87 und 1 BvR 1421/86, NZA 1995, 754; Thüsing/Braun/Reufels, Tarifrecht, Kapitel 8 D Rn

22 in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit für Arbeitgeber schwer wäre, Arbeitnehmer zu finden, die sich mit einer untertariflichen Bezahlung bzw. generell untertariflichen Arbeitsbedingungen einverstanden erklärten. 52 Einem Lohndumping von Arbeitgeberseite steht daher schon entgegen, dass es ohne entsprechende Bezahlung und angemessene Arbeitsbedingungen nicht möglich sein wird, qualifizierte Arbeitskräfte zu finden, die gewillt sind, längerfristig im Betrieb zu bleiben. Es muss nicht zwangsläufig eine Absenkung des Lohnniveaus im Betrieb gewollt sein, so dass es kontraproduktiv wäre, Bezugnahmeklauseln bereits auf der Stufe der Zulässigkeit scheitern zu lassen, zumal damit auch nicht verhindert werden könnte, dass der Arbeitgeber die tariflichen Regelungen zum Inhalt seiner Arbeitsverträge macht. Er hätte ohne Bezugnahmeklauseln nur einen größeren Verwaltungsaufwand, da er die von ihm gewünschten Regelungen dann wörtlich in den Arbeitsvertrag aufnehmen müsste und sich bei jeder Änderung des Tarifvertrags das Problem der Anpassung der individualvertraglichen Regelungen stellen würde, das mittels einer dynamischen Bezugnahmeklausel vermieden werden kann. 53 Darüber hinaus spricht gegen eine Unzulässigkeit auch, dass die unter Beteiligung der Gewerkschaftsseite ausgehandelten tariflichen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer grundsätzlich zumindest nicht unzumutbar sein werden. Fraglich ist jedoch, wie sich die Zulässigkeit arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BAG zu Differenzierungsklauseln beurteilt. Durch Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen sollen die tarifgebundenen Arbeitgeber verpflichtet werden, den tarifgebundenen Arbeitnehmern höhere Leistungen zu gewähren als den nicht tarifgebundenen. Damit soll für die nicht organisierten Arbeitnehmer ein Anreiz zum Beitritt zur Gewerkschaft geschaffen werden. Dieser Anreiz fehlt aber, wenn der Arbeitgeber durch arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln den nicht organisierten Arbeitnehmern dieselben Rechte gewährt, die sie im Fall der Gewerkschaftsmitgliedschaft auch hätten. Die Rechtsprechung sieht jedoch mittlerweile einfache Differenzierungsklauseln als zulässig an, da diese zwar tarifliche Sonderleistungen ebenfalls an die Gewerkschaftszugehörigkeit anknüpfen, es aber dem Arbeitgeber überlassen, ob er diese Ansprüche auch nicht organisierten Arbeitnehmern gewähren will, so dass in deren negative Koalitionsfreiheit nicht durch eine Drucksituation bezüglich des Gewerkschaftsbeitritts eingegriffen wird. 54 Damit sind auch entsprechende arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln zulässig. Festhalten lässt sich damit, dass Art. 9 Abs. 3 GG einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme grundsätzlich nicht im Wege steht. Ob dies auch bei einer Inbezug- 52 Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, S. 7. Vgl. dazu bereits die Ausführungen zu den Motiven des Arbeitgebers für eine arbeitsvertragliche Bezugnahme in der Einleitung unter Punkt A. auf Seite Siehe zu den Motiven des Arbeitgebers bereits die Ausführungen in der Einleitung auf Seite 3 unter A. 54 BAG v , 4 AZR 64/08, AP Nr. 41 zu 3 TVG. Anders beurteilt sich dies bei sog. qualifizierten Differenzierungsklauseln, die den Arbeitgeber verpflichten, bestimmte Leistungen ausschließlich Gewerkschaftsmitgliedern zu gewähren und es damit vertraglich verbieten, sie auch nicht organisierten Arbeitnehmern zu gewähren oder daran negative Folgen knüpfen, BAG v , 4 AZR 366/09, AP Nr. 147 zu Art. 9 GG. 10

23 nahme eines fachfremden Tarifvertrags und bei einer Global-/Gesamtverweisung gilt wird im Folgenden unter Punkt E. II noch erörtert. Dass eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auch individualrechtlich zulässig ist, wurde vorstehend bereits gezeigt. Festgehalten werden kann somit, dass eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge zulässig ist, da weder kollektiv- noch individualrechtliche Bedenken bestehen. Überdies existiert auch keine 77 Abs. 3 BetrVG vergleichbare, einfachgesetzliche Regelung, die die Inbezugnahme eines Tarifvertrags verböte. 56 V. Verstoß gegen einfaches Gesetzesrecht Bislang hat sich damit noch kein Argument gefunden, das gegen die Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme spricht. Wenn die Arbeitsvertragsparteien auch im Rahmen ihrer Privatautonomie sehr frei bei der Gestaltung des zukünftigen Arbeitsverhältnisses sind, so unterliegen sie aber selbstverständlich dennoch zwingendem Gesetzesrecht, so dass der Zulässigkeit einer Bezugnahme noch entgegenstehen könnte, dass die entsprechende Vereinbarung gegen die guten Sitten, 138 BGB, oder gegen Verbotsgesetze, 134 BGB, verstößt. 57 Damit aber eine Bezugnahmeklausel gesetzliche Bestimmungen umgehen kann, müsste wiederum der in Bezug genommene Tarifvertrag selbst nicht mit dem Gesetz zu vereinbaren sein; das hieße aber, dass er selbst aufgrund dieses Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam wäre, so dass eine Umgehung zwingenden Gesetzesrechts schon gar nicht in Betracht kommen kann, da die Bezugnahme in dieser Konstellation ins Leere ginge. 58 Grundsätzlich kann zwar auch auf einen unwirksamen Tarifvertrag verwiesen werden, 59 allerdings nur, wenn der Tarifvertrag, auf den verwiesen wird, nicht wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht oder allgemeine Rechtsprinzipien unwirksam ist. 60 Auch ein Tarifvertrag, der gegen ein Verbotsgesetz verstößt, ist nach 134 BGB unwirksam, so dass nach Vorstehendem eine Inbezugnahme nicht möglich ist. Festzuhalten ist daher, dass durch eine Bezugnahmeklausel auch nicht die Umgehung gesetzlicher Bestimmungen zu befürchten ist, diese Argumentation also ebenfalls nicht gegen die Zulässigkeit arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln 55 Siehe Seite Däubler/Lorenz, 3 TVG Rn Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge (am Beispiel der Bezugnahme- und Öffnungsklauseln), S Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge (am Beispiel der Bezugnahme- und Öffnungsklauseln), S BAG v , 4 AZR 339/87, AP Nr. 5 zu 3 BAT; BAG v , 4 AZR 156/92, AP Nr. 27 zu 23 a BAT; BAG v , 6 AZR 922/94, AP Nr. 5 zu 1 BAT-O; BAG v , 9 AZR 601/00, AP Nr. 55 zu 11 BUrlG; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln und Änderung der Tarifgeltung, S BAG v , 1 AZR 305/54, NJW 1955, 684, 686; BAG v , 4 AZR 791/77, AP Nr. 49 zu 611 BGB Dienstordnung-Angestellte; Flockenhaus, Vertragsgestaltung und Kollektivverträge (am Beispiel der Bezugnahme- und Öffnungsklauseln), S