Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung kommunaler Einrichtungen und deren Auswirkungen auf die künftige Personalkostenentwicklung

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1 Dr. Jens Steinigen* Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung kommunaler Einrichtungen und deren Auswirkungen auf die künftige Personalkostenentwicklung ÜBERSICHT 1. Gleichstellungsabrede 2. Installation eines neuen Vergütungssystems im privatisierten Betrieb Die Diskussion um die Vor- und Nachteile der Privatisierung kommunaler Einrichtungen gewinnt angesichts der angespannten finanziellen Lage der öffentlichen Haushalte zunehmend an Bedeutung. Die Aussicht, durch Privatisierungen die öffentlichen Budgets zu entlasten, erscheint attraktiver denn je. Effizienzvergleiche zwischen öffentlicher und privater Erbringung kommunaler Dienstleistungen kommen jedoch angesichts stetig steigender Personalkosten und dem damit verbundenen erheblichen Anteil der Personalkosten an den Gesamtkosten kaum ohne eine tiefere Auseinandersetzung mit den arbeitsrechtlichen Fragestellungen aus, die im Zusammenhang mit der Privatisierung kommunaler Einrichtungen entstehen. Werden z. B. die als wirtschaftliche Einheit organisierten materiellen, immateriellen und personellen Mittel des früheren Eigenbetriebes durch Rechtsgeschäft auf eine neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft übertragen, kommt es zu einem Betriebsübergang gemäß 613a BGB. 1 Ist die neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft selbst nicht an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies wegen der im öffentlichen Dienst gebräuchlichen vertraglichen Bezugnahmeklauseln auf den Inhalt des Arbeitsvertrages hat. Formulierungen wonach sich das Arbeitsverhältnis nach den Tarifverträgen im öffentlichen Dienst (...) in ihrer jeweils geltenden Fassung oder nach den Vorschriften des BAT/TVöD (...) in der jeweils geltenden Fassung richtet, waren und sind geläufig. Damit stellt sich beim Übergang der Arbeitsverhältnisse gemäß 613a BGB auf die neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft die Frage, ob die in Bezug genommenen tariflichen Regelungen ab dem Übergang gemäß 613a Abs. 1 Satz 2 BGB als Bestandteil des Arbeitsvertrages statisch weiter gelten oder ob die dynamische Bezugnahme als Inhalt des Arbeitsvertrages beim Übergang gemäß 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unveränderter Vertragsbestandteil bleibt mit der Folge, dass die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter auch weiterhin von der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst profitieren. 2 Der Lösungsansatz findet sich in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. Gleichstellungsabrede. 1. Gleichstellungsabrede Nach der früheren ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war eine im Arbeitsvertrag mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber getroffene Abrede, dass sich das Arbeitsverhältnis nach bestimmten Tarifverträgen... in ihrer jeweils geltenden Fassung richtet, als eine sogenannte Gleichstellungsabrede auszulegen. Danach bewirkt die vertragliche Bezugnahme lediglich eine Gleichstellung der nicht organisierten mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern. Ohne die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft überprüfen zu müssen, sollte der Arbeitgeber jeweils den Tarifvertrag anwenden können, an den er im Sinne des Tarifvertragsrechts gebunden ist. Die Bezugnahme sollte nur widerspiegeln, was tarifrechtlich galt. Die Gleichstellungsabrede ersetzte somit lediglich die (ggf.) fehlende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der tarifschließenden Gewerkschaft und stellte ihn so, als wäre er tarifgebunden So liegt die Sache zunächst auch bei den im öffentlichen Dienst bisher gebräuchlichen Musterverträgen. Ein über die Gleichstellung aller Arbeitnehmer hinausgehender Regelungswille ist nicht erkennbar. Die verwendeten Klauseln führen nach der früheren Rechtsprechung des BAG zur sog. Gleichstellungsabrede zur schuldrechtlichen Anwendung der in Bezug genommenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis mit dem Inhalt, wie er für die tarifgebundenen Arbeitnehmer gilt. Der Arbeitnehmer nimmt aufgrund einer Gleichstellungsabrede grundsätzlich an der Tarifentwicklung der in Bezug genommenen einschlägigen Tarifverträge teil. DiesevertraglicheAnbindungandiedynamischeEntwicklung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen endet aber, wenn sie tarifrechtlich auch für einen tarifgebundenen Arbeitnehmer endet, also zum Beispiel durch den Austritt des Arbeitgebers aus dem zuständigen Arbeitgeberverband, durch das Herausfallen des Betriebes aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages oder durch den Übergang des Betriebes oder Teilbetriebes, in dem die betroffenen Arbeitnehmer beschäftigt sind, auf einen nicht tarifgebundenen neuen Arbeitgeber. Ebenso wie in solchen Fallkonstellationen nach dem Ende der Tarifbindung des Arbeitgebers aufgrund der einschlägigen tarifrechtlichen Regelungen ( 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 TVG, 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) für den tarifgebundenen Arbeitnehmer die weiteren Änderungen oder Ergänzungen der einschlägigen Tarifverträge mangels beiderseitiger Tarifgebundenheit tarifrechtlich nicht mehr gelten, haben diese aufgrund der Gleichstellungsabrede auch auf die Arbeitsverhältnisse der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer keine Auswirkungen mehr. 1.2 Bereits in seinem Urteil vom hat der insoweit zuständige 4. Senat des BAG jedoch angekündigt, dass er * Der Verf. ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Lenze und Kollegen, Traunstein. 1 BAG AZR 416/99, ZTR 2001, 41 = NZA 2000, 1115; vgl. hierzu auch die ausführlichen Erläuterungen von Wolff/Conradi, ZTR 2007, 290ff. 2 Siehe hierzu auch die Erläuterungen von Pawlak/Leydecker, ZTR 2008, 74 ff., 80, So z. B. BAG 5. Senat Urteil vom 4. August AZR 642/98, ZTR 2000, 73 = NZA 2000, 154, Ziff. III.2.a der Entscheidungsgründe. 4 BAG AZR 536/04, ZTR 2006, 500 = NZA 2006, News & Service online / 2008

2 Steinigen, Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung kommunaler Einrichtungen AUFSÄTZE beabsichtige, die o.g. Auslegungsregel nicht mehr auf Arbeitsverträge anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen wurden. Nur bei arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln in bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossenen Arbeitsverträgen soll die Auslegungsregel, wonach die Bezugnahme in einem von einem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag auf die für ihn verbindlichen Tarifverträge regelmäßig als Gleichstellungsabrede auszulegen ist, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes weiter angewendet werden. Begründet wird die Änderung der Rechtsprechung vor allem mit den Wertungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welches seit 2002 auch für Arbeitsverträge gilt. Vor allem die Unklarheitenregel des 305c Abs. 2 BGB, das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion in 306 BGB stehen, so das BAG, einer weiteren Anwendung des o.g. Auslegungsgrundsatzes entgegen. 5 Ergibt sich also aus dem Vertragswortlaut von Arbeitsverträgen, die ab abgeschlossen sind, kein Anhaltspunkt dafür, dass die dynamische Inbezugnahme der im Arbeitsvertrag genannten TarifverträgemitdemEndeder Tarifbindung des Arbeitgebers ebenfalls enden soll, so verbleibt es bei der mit der Klausel vereinbarten Dynamik beispielsweise auch dann, wenn der Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband austritt und die Tarifbindung so endet oder wenn das Arbeitsverhältnis gem. 613a BGB im Wege des Betriebsübergangs von einem tarifgebundenen auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber übergeht. Die dynamische Bezugnahme bleibt beim Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß 613a Abs. 1 Satz 1 BGB also unveränderter Vertragsbestandteil des Arbeitsvertrages mit der Folge, dass die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter auch weiterhin von der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst profitieren. Für diese Arbeitsverträge bleibt somit die dynamische Bezugnahme beim Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unveränderter Bestandteil desarbeitsvertragesmitderfolge,dassvoneinembetriebsübergang betroffene Mitarbeiter auch nach dem Betriebsübergang weiterhin von der Entwicklung der im ArbeitsvertragdynamischinBezuggenommenenTarifverträgeprofitieren. 1.3 Inzwischen hat das BAG dieses Ergebnis bestätigt und in seinem Urteil vom klargestellt, dass eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel ist, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit nicht berührt wird. Nur wenn die Klausel vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden ist, sei sie aus Gründen des Vertrauensschutzes wie eine sog. Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung auszulegen. 7 Auch diese Feststellung scheint man indessen nunmehr wohl weiter relativierten zu müssen. Denn obwohl das BAG in seiner bisherigen Rechtsprechung stets betont hat, dass Gleichstellungsabrede (nur) die Gleichstellung der nichtorganisiertenmitdentarifgebundenen Arbeitnehmern bewirken soll, also lediglich die fehlende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der tarifschließenden Gewerkschaft ersetzt und ihn so stellt, als wäre er tarifgebunden 8,gehtder4.SenatdesBAG inzwischen auch bei vor dem 1. Januar 2002 vereinbarten Klauseln nur noch von einer beschränkten Gleichstellung aus. Nach den Urteilen des BAG vom soll sich der Gleichstellungsgehalt nur noch auf den Zusammenhang zwischen der Dynamik der Bezugnahme und der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die bezeichneten Tarifverträge beschränken, d. h. dynamisch in Bezug genommene Tarifverträge gelten beim Betriebsübergang auf einen nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitgeber sowie bei anderer Beendigung der Tarifbindung des Arbeitgebers wie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer nur noch statisch weiter. Im Übrigen sollen die einschlägigen tarifrechtlichen Regelungen, insbesondere soweit sie wie 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB die Folgen eines Betriebsübergangs für normativ geltende Tarifverträge regeln und die unter bestimmten Voraussetzungen sogar zu einen Tarifwechsel beim Betriebsübergang führen können, nach dem Ende der Tarifbindung des Arbeitgebers auch bei einer Gleichstellungsabrede auf die Arbeitsverhältnisse keine Auswirkungen haben. Ob etwas anderes gilt, wenn der neue Tarifvertrag, an den der Betriebserwerber tarifrechtlich gebunden ist, mit derselben Gewerkschaft geschlossen ist wie der alte in Bezug genommene Tarifvertrag, scheint bisher offen. Anzunehmen ist jedoch, dass das BAG auch in diesem Fall nur noch von einer beschränkten Gleichstellung ausgehen und ohne sog. große dynamische Verweisung oder Tarifwechselklausel im Arbeitsvertrag einen Tarifwechsel ablehnen wird. Denn ohne dies deutlich zu machen, setzt sich das BAG mit seinen Urteilen vom in Widerspruch zu seiner bisherigen Rechtsprechung. Noch in seinem Urteil vom hatte das BAG die Formulierung im Arbeitsvertrag, dass für das Arbeitsverhältnis im Übrigen (...) die Bestimmungen des jeweiligen Manteltarifvertrages der Druckindustrie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten, als Gleichstellungsabrede ausgelegt und geprüft, ob die in Bezug genommenen tariflichen Regelungen beim Teilbetriebsübergang gem. 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden sind. Dies hatte das BAG unter Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer weder an die im Betrieb des Erwerbers geltenden Tarifverträge tarifrechtlich gebunden ist, noch diese Tarifverträge allgemeinverbindlich sind, bejaht und ausgeführt: Nach 613a Abs.1 Satz 3 BGB greift Satz 2 dieser Bestimmung zwar nicht ein, wenn die Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber durch einen anderen Tarifvertrag geregelt sind. Dafür genügt nicht, dass der Betriebserwerber an andere Tarifverträge gebunden ist. 613a Abs. 1 Satz 3 BGB erfordert beiderseitige Tarifgebundenheit. Sie liegt vor, wenn beide Seiten tarifgebunden sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist. 11 In seiner Entscheidung vom stellt das BAG nun jedoch trotz Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede auf 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ab und schränkt die Gleichstellung dahin ein, dass lediglich die Dynamik entfällt. Für einen Tarifwechsel beim Betriebsübergang fordert das BAG nunmehr eine sog. große dynamische Verweisung oder Tarifwechselklausel, die bei einer Gleich- 5BAG,a.a.O. 6 BAG AZR 652/05, ZTR 2007, 555 = NZA 2007, BAG a.a.o. (FN 6). 8 So z. B. BAG AZR 332/00, ZTR 2002, 227 = NZA 2002, BAG AZR 765/06 und 4 AZR 767/06 (letzteres zu einer Bezugnahmeklausel auf die Regelungen des BMTG-II, ZTR 2008). 10 BAG AZR 18/00, NZA 2001, BAG AZR 18/00, a.a.o., Ziff. B.I.2 der Entscheidungsgründe. 11 / News & Service online

3 Steinigen, Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung kommunaler Einrichtungen stellungsabrede nach der bisherigen Argumentation des BAG nur in dem Fall erforderlich war, in dem die beiderseitige Tarifgebundenheit an die im Betrieb des Erwerbers geltenden Tarifverträge nicht besteht. Im Ergebnis wird es also ab dem Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes, in dem die betroffenen Arbeitnehmer beschäftigt sind, zwei Gruppen von Arbeitnehmern geben, wenn der Arbeitsvertrag der Mitarbeiter die bisher im öffentlichen Dienst gebräuchlichen Bezugnahmeklauseln enthält. Für Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse vor dem begründet wurden, verbleibt es dabei, dass die vertragliche Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede auszulegen ist mit der Folge, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges nur noch statisch weiter gelten und sie von der weiteren Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst nicht mehr profitieren. Mitarbeiter, deren Arbeitverhältnisse ab dem begründet wurden, nehmen aufgrund der Bezugnahmeklausel weiter an der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst teil. 12 Ob dieses Ergebnis allerdings mit Blick auf die Vereinigungsfreiheit, geschützt durch Art. 9 GG und durch Art. 11 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, die auch das Recht umfasst, einer Gewerkschaft nicht beizutreten, vereinbar ist, erscheint zumindest zweifelhaft. Dieses Grundrecht der negativen Vereinigungsfreiheit wird nach ständiger Rechtsprechung des BAG 13 und des EuGH 14 durch die Verfassung bzw. die Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt. Dementsprechend hat der EuGH bereits in den Entscheidungsgründen seines Urteils vom darauf hingewiesen, dass die dynamische Auslegung einer in einem Individualarbeitsvertrag enthaltenen Verweisungsklausel, die auf die in einer bestimmten Branche geschlossene Kollektivverträge Bezug nimmt, letztlich bedeuten würde, dass künftige Kollektivverträge auch für den Betriebserwerber gelten, der dem Kollektivvertrag nicht angehört, und dass dies das Grundrecht der negativen Vereinigungsfreiheit beeinträchtigen kann. 15 Nur eine statische Auslegung von Klauseln, die auf die in einer bestimmten Branche geschlossenen Kollektivverträge Bezug nehmen könnte und zwar unabhängig davon, ob Sie vor oder nach dem vereinbart wurden vermeiden, dass der Betriebserwerber, der dem Kollektivvertrag nicht angehört, durch die künftigen Entwicklungen dieses Vertrages gebunden wird. Nur dann wird dessen Recht auf negative Vereinigungsfreiheit umfassend gewährleistet. Ob allerdings das BAG diese grundlegenden Wertungen bei der Auslegung von Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen, die ab dem abgeschlossen wurden, künftig berücksichtigen wird, erscheint nach dem Urteil vom mehr als zweifelhaft. Im Ergebnis bietet die Privatisierung also für den öffentlichen Arbeitgeber angesichts der bisher gebräuchlichen Bezugnahmeklauseln und der dargestellten Tendenz in der Rechtsprechung des BAG zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln keine Möglichkeit, sich kurzfristig von den Tariflöhnen im öffentlichen Dienst zu lösen. Empfehlung: Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln sollten dieser Entwicklung angepasst und ihrem Sinn und Zweck entsprechend eindeutig formuliert werden, um spätere strukturelle Änderungen zu erleichtern. Es bietet sich beispielsweise folgende Formulierung an: Anwendung von Tarifverträgen Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung, an die der Arbeitgeber jeweils gebunden ist. Dies sind zurzeit der TVöD Allgemeiner Teil und Besonderer Teil (...) sowie weitere Tarifverträge, die die tariflichen Regelungen des TVöD ergänzen. Ändert sich die Tarifbindung des Arbeitgebers, beispielsweise bei einem Betriebsübergang gemäß 613a BGB, so richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den dann für den Arbeitgeber jeweils verbindlichen Tarifverträgen. Endet die Tarifbindung des Arbeitgebers, so gelten die in diesem Zeitpunkt auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge in der bei Beendigung der Tarifbindung maßgeblichen Fassung nur noch statisch weiter. 2. Installation eines neuen Vergütungssystems im privatisierten Betrieb Die vorstehenden Überlegungen werfen die Frage auf, ob und wie beispielsweise die natürliche Fluktuation im privatisierten Betrieb für eine Verringerung der Personalkosten genutzt werden kann. Hierfür ist es erforderlich, zusammen mit der Ausgliederung im Betrieb ein neues, niedriger dotiertes Vergütungssystem zu installieren, nach dem zumindest neu einzustellende Mitarbeiter vergütet werden können. Die Installation eines solchen neuen Vergütungssystems, das neben das bisherige, im Betrieb geltende tarifliche System treten soll, führt jedoch zu verschiedenen, vor allem kollektivrechtlichen Problemen, so dass hierbei besondere Sorgfalt notwendig ist. 2.1 Unproblematisch lässt sich individualvertraglich mit der Übertragung des bisherigen Eigenbetriebes auf die neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft für diese ein vom tariflichen System abweichendes Vergütungssystem aufstellen, das für neu einzustellende Mitarbeiter gilt und in dem die mit diesen Mitarbeitern zu vereinbarenden Vergütungen festgelegt sind. Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen. Denn es ist einem Arbeitgeber grundsätzlich nicht verwehrt, aus sachlich gerechtfertigten Gründen im selben Betrieb mehrere voneinander unabhängige Vergütungssysteme zur Anwendung zu bringen. 17 Der Grundsatz Gleicher Lohn für gleiche Arbeit ist keine allgemeingültige Anspruchsgrundlage. Vielmehr besteht in Fragen der Vergütung Vertragsfreiheit, die lediglich durch verschiedene rechtliche Bindungen wie Diskriminierungsverbote und tarifliche Mindestentgelte eingeschränkt ist. Wenn also beispielsweise der Arbeitgeber ab einem bestimmten Zeitpunkt entscheidet, auf alle Neueinstellungen ein anderes als das bisherige Vergütungssystem anzuwenden, so ist eine solche unternehmerische Entscheidung nach der Rechtsprechung des BAG nicht zu beanstanden. Sie trägt vom selbst gesetzten Stichtag an den Sachgrund für eine Ungleichbehandlung der Beschäftigten in sich. Schon angesichts des ständigen Wandels der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ist der Arbeitgeber aus Gleichbehandlungsgründen nicht verpflichtet, einmal vereinbarte Vertragsinhalte auch künftigen Einstellungen immer wieder zugrunde zu legen So im Ergebnis wohl auch Pawlak/Leydecker, ZTR , BAG, Beschluss vom ABR 2/06, ZTR 2007, 135 = NZA 2007, Vgl. EuGH, Urteile vom in der Rechtssache C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 79 und vom in der Rechtssache C-274/99 P, Connolly/Kommission, Slg. 2001, I EuGH , Rechtssache C-499/04, Werhof, ZTR 2006, 268 = NZA 2006, 376, Rn AZR 652/05, ZTR 2007, 555 = NZA 2007, BAG AZR 604/02 = NZA 2004, BAG AZR390/01 BAGE101,288, 293 f., zu II der Gründe = NZA 2003, News & Service online / 2008

4 Steinigen, Arbeitsrechtliche Probleme der Privatisierung kommunaler Einrichtungen AUFSÄTZE 2.2 Unter dem Blickwinkel kollektiver Mitbestimmungsrechte stellen sich jedoch weitere Anforderungen. Insbesondere ist die Zustimmung des Personalrates bzw. Betriebsrates zu diesem neuen Vergütungssystem einzuholen. Wie sich aus den Personalvertretungsgesetzen der Länder ergib, hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung und Anwendung von neuen EntlohnungsmethodenundderenÄnderung. 19 Eine entsprechende Regelung enthält des Betriebsverfassungsgesetz in 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG greift bei Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats die sog. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung. Danach sind beispielsweise Vergütungsvereinbarungen mit Mitarbeitern unwirksam, die sich auf ein Vergütungssystem beziehen, an dem der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde. Eine Maßnahme des Arbeitgebers, ohne die notwendige Mitbestimmung, ist rechtswidrig und unwirksam und kann auch durch die nachträgliche Erteilung der Zustimmung nicht geheilt werden. Dies gilt sowohl für einseitige Maßnahmen, die z. B. in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen werden, als auch für einzelvertragliche Vereinbarungen. 20 Geschuldet wird dann die übliche Vergütung nach 612 Abs. 2 BGB bzw. die Vergütungsansprüche ergeben sich aus 611 BGB i. V. m. der Gehaltsabrede im Arbeitsvertrag jedoch nach Maßgabe der Struktur der bisher im Betrieb geltenden Vergütungsordnung. Das bedeutet letztlich, dass auch nach dem Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers dieser die bisher im Betrieb geltende tarifliche Vergütungsordnung in ihrerstrukturweiteranzuwendenhat,solangederbetriebsrat einer Änderung nicht zustimmt. 21 DieseGrundsätzewerdenauchvondenVerwaltungsgerichten in Personalvertretungssachen angewandt. So hat beispielsweise das Verwaltungsgericht Wiesbaden in seiner Entscheidung vom festgestellt, dass eine fehlende Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens beim Personalrat auf der Grundlage der vom BAG entwickelten Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Folge hat, dass neu eingestellte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsgeld haben, wie er nach gekündigten Tarifverträgen besteht, weil der Personalrat an der Einführung des neuen Entlohnungssystems (ohne Urlaubsgeld) nicht beteiligt wurde. Der hierdurch bestimmte Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte des Personalvertretungsgesetzes habe so das Gericht auf der Grundlage der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Folge, dass die neu eingestellten Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein Urlaubsgeld nach den bisher geltenden (im Zeitpunkt der Einstellung bereits beendeten) Tarifverträgen haben. Darauf, ob der Personal-/Betriebsrat seine Beteiligung eingefordert hat, kommt es nicht an. Der Arbeitgeber muss nach dem Wortlaut des Gesetzes in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten die Zustimmung des Personalrats/ Betriebsrates einholen. Tut er dies nicht, so gelten die o.g. Grundsätze. Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts führt nach herrschender Meinung zur Unwirksamkeit der Maßnahme und hindert nicht etwa nur deren Durchführung, bis der Betriebsrat die Zustimmung erteilt Somit bleibt noch die Frage zu klären, ob der Personalrat der ausgliedernden Gebietskörperschaft auch dann beteiligt werden muss, wenn das neue Vergütungssystem erst nach der Ausgliederung installiert wird und ein Betriebsrat bei der neu gegründeten oder bereits bestehenden Kapitalgesellschaft noch nicht besteht. Dahinstehen kann zunächst, ob der Personalrat nach den Regelungen der Personalvertretungsgesetze der Länder zu beteiligen ist oder nach denen des BetrVG, da die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung wie oben erläutert für beide Bereiche gilt. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Personalrat in der Übergangsphase zur Vermeidung einer vertretungslosen Zeit ein Übergangsmandat für den ausgegliederten Betrieb zukommt oder ob mit der Übernahme des Betriebes durch die neu gegründete oder bereits bestehende Kapitalgesellschaft auch das Amt des Personalrates endet. Hierzu gibt es höchst unterschiedliche Ansichten. 24 Grundsätzlich führt die Umwandlung eines Regie- oder Eigenbetriebes in eine Gesellschaft des Privatrechts dazu, dass die Dienststelleneigenschaft wegfällt und somit auch das Amt der Personalvertretung endet. 25 Dies gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen des 613a BGB vorliegen. Ein Übergangsmandat des bisherigen Personalrats bis zur Wahl des Personalrats bei einer neu eingerichteten Dienststelle sehen, wenn mit der Auflösung einer Dienststelle die Existenz des bei ihr gebildeten Personalrats endet, die Personalvertretungsgesetze der Länder nicht vor. 26 Eine analoge Anwendung der Vorschriften, die für die Privatwirtschaft und für die Privatisierung einzelner Bereiche (Deutsche Bundesbahn, Deutsche Bundespost) ein Übergangsmandat des bisherigen Personalrats vorsahen, auf andere DienststellenkommtnichtinBetracht. 27 Nach Ansicht des LAG Köln 28 lässt sich ein Übergangsmandat weder aus einer entsprechenden Anwendung des Umwandlungsgesetzes noch aus der EU-Betriebsübergangsrichtlinie herleiten. Andere Gerichte 29 und Teile der Literatur 30 erkennen demgegenüber ein Übergangsmandat des Personalrates an. Mit Blick auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom , in dem ein dreimonatiges Übergangsmandat des Betriebsrats schon vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im BetrVG 2001 anerkannt wurde, erscheint es gut vertretbar, ein Übergangsmandat auch für den Personalrat anzunehmen. Denn die vom Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung zur Begründung des Übergangsmandats 19 Vgl. für Bayern: Art. 75 Abs. 4 Ziff. 4 BayPVG. 20 GK-Wiese, 7.Aufl., 87 BetrVG, Rdr.119 m.w.n. 21BAG,Beschlussvom ABR4/05,Rn.14ff.,ZTR2007,111= NZA 2006, 1426; verstärkend nunmehr BAG AZR 65/07 ZTR 2008, VG Wiesbaden, Beschluss vom L 3205/03 = PersR 2005, 124 zu 74 Abs. 1 Nr. 13 PersVG HE. 23 BAG AZR 698/96, Rn. 37, NZA 1998, 1237; GK-Wiese, 7. Aufl., 87 BetrVG Rn. 100 jeweils m. w. N. 24 Vgl. dazu auch Pawlak/Leydecker, ZTR 2008, 74, 78 f. 25 BVerwG, Beschluss vom , Az. 6 P 23/ Pawlak/Leydecker, ZTR 2008, 74, So OVG NW vom A 1083/98.PVB; aus der Literatur: Besgen/ Langer, NZA 2003, 1239ff.; Knast/Freihube, DB 2004, 2530 ff. 28 LAG Köln Beschluss vom TaBV 2/00 und Beschluss vom TaBV 9/00 ; ähnlich auch LAG Hamburg, Urteil vom Sa63/ ArbG Bremen Ca 5097/ Für ein Übergangsmandat des Personalrats aus richtlinienkonformer Auslegung: Blanke, ZfPR 2001, 242 ff. und Welkorsky, PersR 2002, 51ff.; Ebert, ArbRB 2005, 58 ff. hält ein vereinbartes Übergangsmandat für zulässig. 31BAG, Beschlussvom ABR78/98, NZA2000, / News & Service online

5 Adomeit/Mohr, Unzulässige Arbeitszeitverkürzung für angestellte Hochschulprofessoren angeführten Argumente dürften ebenso Geltung für das Personalvertretungsrecht beanspruchen. Insbesondere erscheint es mehr als fraglich, ob die Anerkennung eines Übergangsmandats in 21a BetrVG und anderen gesetzlich geregelten Fällen und die fehlende Normierung eines Übergangsmandats im Personalvertretungsrecht für den Fall des mit der Privatisierung verbundenen Wegfalls der Dienststelleneigenschaft mit dem Prinzip der Gleichbehandlung vereinbar ist. Sachliche Gründe für unterschiedliche Regelungen zum Übergangsmandat im Betriebsverfassungsgesetz einerseits und im Personalvertretungsrecht andererseits sind nicht ersichtlich. Für das Bestehen eines Übergangsmandats mit seinen weitreichenden Folgen für die Wahrung kollektiver Schutzrechte käme es ohne die Anerkennung eines Übergangsmandats des Personalrats allein auf die Person des Arbeitgebers an, der eine betriebliche Umorganisation vornimmt. Allein aus Gründen der Gleichbehandlung gleich gelagerter Sachverhalte dürfte es daher geboten sein, ein Übergangsmandat des Personalrates anzuerkennen, soweit eine Änderung der betrieblichen Organisation zum Verlust der bisherigen kollektivrechtlichen Repräsentation und zum Entstehen neuer betriebsratsfähiger Einheiten führt, für die noch kein Betriebsrat gebildet ist. 32 Dementsprechend hat das BAG in seiner Entscheidung vom folgerichtig auch angedeutet, dass die Personalvertretung bei einer Privatisierung und der damit verbundenen Personalüberleitung jedenfalls aufgrund Vereinbarung im Amt bleiben und die Rechte und Pflichten eines Betriebsrats besitzen kann. 34 Im Ergebnis empfiehlt es sich also in jedem Fall, zur Einführung eines neuen Vergütungssystem im ausgegliederten Betrieb die Zustimmung des Personalrates der bisherigen Dienststelle einzuholen, solange noch kein Betriebsrat besteht. Besteht ein Betriebsrat, so bedarf dies in jedem Fall dessen Zustimmung. Empfehlung: Lässt sich kurzfristig keine Übereinkunft mit dem Personal- bzw. Betriebsrat erzielen, können allenfalls alle Bestandteile des im Zeitpunkt der Ausgliederung geltenden tariflichen Vergütungssystems gleichmäßig um einen bestimmten Prozentsatz abgesenkt und so im neuen Vergütungssystem niedergelegt werden. Denn dann wird nicht das Vergütungssystem als solches geändert, sondern nur die absolute Lohnhöhe. Diese gehört nach der Rechtsprechung des BAG (bisher) nicht zur mitbestimmungspflichtigen betrieblichen Lohngestaltung im Sinne des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Dabei ist jedoch zu beachten, dass bereits die vollständige oder überproportionale Streichung einzelner Vergütungsbestandteile, wie etwa von Zulagen, für neu eingestellte Mitarbeiter das bisherige Lohngefüge verändert. Auch eine solche Streichung muss daher unterbleiben, wenn der Betriebsrat nicht zustimmt. 35 Abschließend lässt sich also festhalten, dass die Privatisierung kommunaler Betriebe kurzfristig keine wesentlichen Auswirkungen auf die Entwicklung der Personalkosten hat. Mittel- und langfristig lassen sich jedoch insbesondere unter Ausnutzung der natürlichen Fluktuation und der möglichen Abkoppelung der Vergütungen neu eingestellter Mitarbeiter von der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst die Personalkosten senken, wenn zusammen mit der Privatisierung wirksam ein neues Vergütungssystem im Betrieb eingeführt und bei Neueinstellungen angewendet wird. 32 So BAG, Beschluss vom ABR 78/98, NZA 2000, 1350, Rn. 40 ff. zum Übergangsmandat des Betriebsrates im Fall der Betriebsspaltung vor Inkrafttreten des BetrVG-Reformgesetzes vom , mit dem 21a BetrVG in das BetrVG eingefügt wurde. 33 BAG AZR406/99 zuii.3.adergründe;teilweiseparallelsachezubag, Urteilvom AZR416/99, ZTR 2001, 41 = NZA 2000, A.A. OVGMünster, Beschlussvom B453/05.PVL, NZA- RR 2005, St.Rspr.vgl.nurBAG,Beschlussvom ABR4/05,Rn.18, NZA 2006, 1426; BAG Beschluss vom ABR 31/93 AP Nr. 65 zu 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, zu II 3 der Gründe.