Beschluss. 2. Vergabekammer des Bundes VK 2 106/13. In dem Nachprüfungsverfahren. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen

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1 2. Vergabekammer des Bundes VK 2 106/13 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ], - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ], gegen [ ], - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ], [ ], - Beigeladene - wegen der Vergabe einer Rahmenvereinbarung [ ], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Thiele und den ehrenamtlichen Beisitzer Gadenne auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2013 am 5. Dezember 2013 beschlossen:

2 2 1) Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2) Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen). 3) Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 4) Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig. Gründe: I. 1) Die Antragsgegnerin (Ag) ist eine Sektorenauftraggeberin. Am 27. Februar 2013 machte sie die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrags [ ] im Supplement zum Amtsblatt der EU gemeinschaftsweit bekannt [ ]. Die Vergabe erfolgt im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb. Das Projekt [ ] dient der Beschaffung eines IT-Systems für die Erstellung und Bearbeitung technischer Dokumente, die Verwaltung der aktuellen Versionen und die revisionssichere Dokumentation aller Bearbeitungs- und Veränderungsschritte an den Dokumenten und deren Inhalten. Neben der Erstellung und Bearbeitung von technischen Dokumenten werden Dokumentensammlungen erstellt und verarbeitet und im weiteren Verlauf planerische Ergänzungen für werkstattbezogene Instandhaltungsunterlagen vorgenommen. Ergebnisse sind Arbeitsanweisungen, Instandhaltungshandbücher, Werkstatthandbücher und werkstattbezogene Instandhaltungsunterlagen mit Arbeitsablaufplänen. Leistungsbestandteile sind Softwareerstellung, Lizenzkauf, Software-Pflege, Einführung und Schulung. Die Vertragslaufzeit beträgt vier Jahre, die optional bis zu drei Mal um jeweils ein Jahr verlängert werden kann. Die Teilnahmebedingungen in der Bekanntmachung differenzieren zwischen zwei Kategorien von Eignungskriterien. Es gibt einmal solche Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss führt, und des Weiteren Eignungskriterien, deren Erfüllung einer Bewertung unterzogen wird. Während die Ausschlusskriterien in Ziff. III.2.1) und III.2.2) niedergelegt sind, finden sich die

3 3 Wertungskriterien in Ziff. III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit. Soweit vorliegend von Interesse, wird dort ausgeführt: III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Alle Erklärungen und Nachweise sind gemeinsam mit dem Teilnahmeantrag einzureichen,... - Eignung 1 (Gewichtung 10 %): Bitte benennen Sie mindestens 3 erfolgreich abgeschlossene Referenzprojekte hinsichtlich der Lieferung/Implementierung ihrer Softwareprodukte zur Erstellung von Regelwerken bzw. Dokumenten im Zeitraum Stellen Sie jedes Referenzprojekt tabellarisch hinsichtlich folgender Punkte dar:... - Eignung 2 (Gewichtung 25 %): Darstellung des Lieferumfangs bezogen auf die (ca.) Anzahl der Nutzer/Personen der Softwarelieferung pro oben beschriebenen (Bezug: Eignung 1) Referenzprojekt... - Eignung 3 (Gewichtung 25 %): Ausgefülltes Formular/Nachweis Referenzauskunft pro beschriebenen (Bezug: Eignung 1) Referenzprojekt... - Eignung 4 (Gewichtung 40 %): Über wie viel Mitarbeiter pro definierten Profil (3 Beraterprofile) mit der geforderten Qualifikation und Projekterfahrung verfügen Sie? Nachweis pro Mitarbeiter durch CV bzw. Zertifikate... Nähere Ausführungen zur Eignungsprüfung sind den Erläuterungen zur Erstellung eines Teilnahmeantrags (TA) zu entnehmen. Danach erfolgt die Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge auf Basis der als Anlage 1 beigefügten Eignungsmatrix. Bei den bewerteten Eignungskriterien ( Besondere Eignungskriterien ) erfolgt die Wertung je nach Erfüllungsgrad (Werte 1 bis 4, Wert 4 = höchster Erfüllungsgrad) und der jeweils dort angegebenen Gewichtung. Maximal acht geeignete Unternehmen sollten zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Fristablauf für die Abgabe der Teilnahmeanträge war der 2. April Antragstellerin (ASt) und Beigeladene (Bg) gaben jeweils fristgerecht einen Teilnahmeantrag ab. Die Auswertung der Teilnahmeanträge ergab, dass die Teilnahmeanträge der ASt und der Bg zu den besten acht gehörten. Mit Schreiben vom 29. April 2013 forderte die Ag die erfolgreichen Teilnehmer zur Abgabe verbindlicher Angebote über die e-vergabeplattform bis zum 21. Mai 2013 auf. Aus den allen zur Angebotsabgabe aufgeforderten Teilnehmern übersandten Bewerbungsbedingungen ergibt sich insbesondere Folgendes: Nach Nr der Bewerbungsbedingungen ist pro Bieter nur ein Hauptangebot zugelassen; ein Bieter, der mehr als ein Hauptangebot einreicht, wird ausgeschlossen. Nebenangebote sind nicht zugelassen (10.2). Die Leistungsbeschreibung enthält in weitem Umfang funktionale

4 4 und technische Spezifikationen und Sollanforderungen, die hinsichtlich des Erfüllungsgrades bewertet werden. Nr stellt die Zuschlagskriterien dar. Danach sind Zuschlagskriterien zum einen die kaufmännische Bewertung zu 50 % (davon wiederum Preis: 88 %, Haftung: 6 % und Quellcode: 6%), zum anderen die fachlich-technische Bewertung, die ebenfalls mit 50 % Eingang in die Gesamtwertung findet. Bei der preislichen Wertung erhält der niedrigste Preis 100 %. Angebotspreise, die über dem doppelten Wert des niedrigsten Preises liegen, werden mit 0 % bewertet. Die zwischen dem niedrigsten und dem doppelten Wert liegenden Angebotspreise werden entsprechend ihrer linearen Zuordnung bewertet (13.4.2). Bei der Bewertung der fachlich-technischen Bewertung wird zwischen Muss- und Kann-Kriterien differenziert. Nicht erfüllte Muss-Kriterien führen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren (13.5.1). Der Erfüllungsgrad einer Anforderung wird auf Basis der eigenen Angaben des Bieters in dem Kriterienkatalog bestimmt. Wie sich aus Nr ergibt, behält sich die Ag das Recht vor, von den in die engere Wahl kommenden Bietern eine Teststellung zu verlangen. Durch die Teststellung sollen die wichtigsten Eigenschaften der angebotenen Technik verifiziert werden und es soll überprüft werden, ob die Einordnung des Erfüllungsgrads, den der jeweilige Bieter zunächst selbst vorgenommen hat, zutreffend ist. Im Rahmen der Teststellung soll mind. das IT-System auf Server und Client installiert, das IT-System konfiguriert und nach einem vorgegebenen Skript verifiziert werden. Die Bieter der wertungsfähigen Angebote sollen nach der Wertung zu fachlichen und kommerziellen Verhandlungen/Angebotspräsentationen eingeladen werden (14.1). Werden Verhandlungen mit mehreren Bietern geführt, erfolgt der Zuschlag auf das nach Abschluss der Verhandlungen günstigste Angebot (14.4). ASt und Bg gaben bis zum Ablauf der Angebotsfrist, dem 21. Mai 2013, jeweils ein Angebot ab. Daneben reichte lediglich ein weiterer Bieter ein Angebot ein. Am 6. Juni 2013 führte die Ag mit den Bietern Aufklärungsgespräche. Gesprächsinhalte waren insbesondere die Angebotspreise in Verbindung mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Leistungen. Eine Auswertung der Angebotspreise hatte ergeben, dass die vorliegenden Angebote erhebliche Unterschiede aufwiesen. Das Angebot der ASt war das mit Abstand teuerste. Das Angebot der Bg lag zwischen dem Angebot der ASt und dem günstigsten Anbieter, lag aber auch über der Kostenschätzung der Ag. Wie sich aus dem Vergabevermerk ergibt (ebenda,

5 5 Rn. 4.5 Formelle Angebotsprüfung), kam die Ag zu dem Schluss, dass die festgestellten Preisunterschiede auf die unterschiedliche Konzeption der angebotenen Produkte zurückzuführen sei. Das Angebot des billigsten Bieters wurde Ende Juni 2013 aus formellen Gründen auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen. Am 16. bzw. 17. Juli 2013 fanden Bietergespräche mit Präsentationen statt. Mit vom 2. August 2013 forderte die Ag sodann die ASt sowie die Bg zur Abgabe verbesserter Preisangebote bis zum 12. August 2013 auf. Im Monat August 2013 gab die Ag sodann der ASt und der Bg Gelegenheit zu einer dreiwöchigen Teststellung. Die Teststellung der ASt fand im Zeitraum vom 5. bis 19. August 2013 statt, diejenige der Bg im Zeitraum vom 19. August bis 6. September Wesentliches Anliegen der Teststellung war der Nachweis, dass die Bieter die in den Kriterienkatalogen aufgeführten Test-Kriterien erfüllen. Im Rahmen der Teststellung zeigte sich nach Auffassung der Ag, dass die ASt einzelne Kriterien nicht erfüllte. In einer vom 22. August 2013 bot die ASt eine optionale Angebotsergänzung an. Die Ag forderte daraufhin mit vom 27. August 2013 die ASt auf, eine optionale Angebotsergänzung zur Umsetzung der Themen Arbeitsplanung sowie Ansicht und Layout abzugeben und den Preis neu zu kalkulieren. Von dieser Möglichkeit machte die ASt durch Abgabe der Varianten 1 und 2 Gebrauch, die sie der Ag mit vom 29. August 2013 übersandte. Die Prüfung der Varianten 1 und 2 durch die Ag ergab zunächst, dass diese nach Einschätzung der Ag nicht alle KO-Kriterien des fachlich-technischen Kriterienkatalogs erfüllten. Deshalb schloss die Ag mit vom 20. September 2013 beide Varianten der ASt aus. Auf eine am selben Tag von der ASt erhobene Rüge vereinbarten die beiden Verhandlungspartner zunächst ein Gespräch am 1. Oktober 2013, dem sich eine Web- Konferenz am 7. Oktober 2013 anschloss. Die Ergebnisse der Web-Konferenz veranlassten die Ag schließlich, den Ausschluss der Varianten 1 und 2 der ASt rückgängig zu machen. Nach einer entsprechenden Aufforderung der Ag vom 4. Oktober 2013 legten ASt und Bg am 7. Oktober 2013 überarbeitete Preisangebote vor. Die finale Preisverhandlung fand am 9. Oktober 2013 im Rahmen einer Telefonkonferenz statt. Nach der Wertung ist das Angebot der Bg wirtschaftlich günstiger als das beste Angebot der ASt (Variante 2). Das finale Angebot der ASt ist mehr als doppelt so teuer wie dasjenige der Bg und

6 6 wurde daher im Rahmen der Preiswertung entsprechend der hierzu bekanntgemachten Vorgaben mit 0 % bewertet. Auch im Rahmen der fachlich-technischen Bewertung schnitt das Angebot der ASt schlechter ab als dasjenige der Bg. Mit vom 17. Oktober 2013 informierte die Ag die ASt gem. 101a GWB über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Zur Begründung führte die Ag aus, das Angebot der Bg habe insbesondere bei der Wertung des Zuschlagskriteriums Preis ein besseres Ergebnis erzielt erreicht als das Angebot der ASt. Hiergegen wandte sich die ASt mit Rügeschreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. und 29. Oktober Die Ag half dem Vorbringen nicht ab und begründete ihre Entscheidung in einem Schreiben vom 23. Oktober und einer vom 1. November ) Mit einem per Fax am 6. November 2013 bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer übermittelte der Ag den Nachprüfungsantrag noch am selben Tag. a) Die ASt meint, das Angebot der Bg sei schon mangels Eignung auszuschließen. Die im Internet abrufbaren Informationen zu diesem Unternehmen ließen den Schluss zu, dass die Bg weder nach der Anzahl der Mitarbeiter noch nach dem Umsatz, aber auch nicht nach dem angebotenen Leistungsportfolio in der Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag abzuwickeln. Zweifelhaft sei auch, ob die von der Bg vorgelegten Referenzen vergleichbar seien. Ferner sei davon auszugehen, dass der von der Bg angebotene Preis unauskömmlich sei, so dass deren Angebot nach 27 Abs. 2 SektVO hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Wertung des Angebotspreises der ASt lasse den Schluss zu, dass das Angebot der ASt mehr als doppelt so teuer sei wie dasjenige der Bg. Bei der Durchführung des Verhandlungsverfahrens habe die Ag gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die Ag habe die ASt darüber im Unklaren gelassen, dass der von ihr angebotene Preis keine Chance auf den Zuschlag haben würde. Aus Sicht eines Bieters sei eine Rückmeldung seitens des Auftraggebers, mit dem angebotenen Preis richtig zu liegen, wünschenswert. In einer am 9. Oktober 2013 durchgeführten Telefonkonferenz habe die Ag Andeutungen gemacht, wie das Angebot der ASt preislich optimiert werden

7 7 könne. Die Ergebnisse der Telefonkonferenz habe die ASt in einer vom 10. Oktober 2013 zusammen gefasst. Den in der getroffenen Aussagen habe die Ag nicht widersprochen. Diese Andeutungen seien jedoch, wie die Angebotswertung zeige, irreführend gewesen, weil die Ag den Angebotspreis der ASt dennoch für zu hoch erachtet habe. Aufgrund des deutlich höheren Preises habe die ASt keine Chance auf den Zuschlag gehabt, so dass nicht nachvollziehbar sei, wieso sie noch zu einer aufwändigen 3-wöchigen Teststellung aufgefordert worden sei; sie sei kein im Sinne der Vorgaben der Ag in die engere Wahl kommender Bieter. Die Ag habe die ASt zur Abgabe eines optionalen Angebots aufgefordert, obwohl nach der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen die Abgabe von Nebenangeboten nicht zugelassen worden sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass die ASt bei der fachlichen Wertung nur eine Punktzahl < 90 % und damit weniger Punkte als die Bg erhalten habe. Aufgrund der Marktkenntnis der ASt sei zweifelhaft, ob die Wertung frei von Beurteilungsfehlern sei. Die ASt beantragt, 1) ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, 2) der ASt die Einsichtnahme in die Vergabeakten, insbesondere auch die Dokumentation und Bewertung der Teststellungen sowie die Entscheidung zur diesbezüglichen Einladung, zu gewähren, 3) die Ag zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen, 4) hilfsweise, die Ag zu verpflichten, die gesamte Angebotsprüfung und wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, 5) die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die ASt für notwendig zu erklären. b) Die Ag beantragt, 1) den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2) der ASt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, 3) die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären.

8 8 Die Ag meint, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig. Der Nachprüfungsantrag genüge nicht den Anforderungen des 108 Abs. 2 GWB. Das Vorbringen der ASt sei teilweise unsubstantiiert und lasse nicht erkennen, welchen Vergaberechtsverstoß die ASt geltend mache. Der Nachprüfungsantrag sei zum Teil nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig. So sei die ASt mit dem Vorbringen präkludiert, die Ag habe sie zur Abgabe von Nebenangeboten aufgefordert, obwohl die Abgabe von Nebenangeboten in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen worden sei. Den von ihr behaupteten Vergabeverstoß habe die ASt nicht gerügt. Hätte die ASt nicht von dieser ihr seitens der Ag eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, hätte ihr Angebot ausgeschlossen werden müssen. Ferner habe die ASt es versäumt, die fachlich-technische Bewertung rechtzeitig zu rügen. Die Ag habe der ASt bereits am 23. Oktober 2013 die Ergebnisse der fachlich-technischen Bewertung zur Verfügung gestellt. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Das Angebot der Bg sei nicht wegen fehlender Eignung auszuschließen. Die Ag habe im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs die bekannt gemachten und in der Matrix wiedergegebenen Eignungskriterien geprüft. Der Teilnahmeantrag der Bg habe alle Kriterien erfüllt. Zweifel hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hätten sich auch im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht ergeben. Die von der Bg vorgelegten Referenzen seien nicht zu beanstanden. Im Übrigen habe die Ag die Eignung der Bg aufgrund der Rüge der ASt einer erneuten Prüfung unterzogen, und zwar mit positivem Ergebnis. Entgegen der Auffassung der ASt habe die Bg kein ungewöhnlich niedriges Angebot abgegeben ( 27 Abs. 1 SektVO). Die Überprüfung der Angebotskalkulation unter Berücksichtigung der Budgetplanung der Ag, die noch unter dem Angebotspreis der Bg liege habe ergeben, dass das Angebot der Bg auskömmlich kalkuliert sei. Im Übrigen könne die ASt sich nicht auf 27 Abs. 2 SektVO berufen, weil diese Vorschrift nicht bieterschützend sei. Der Ablauf des Verhandlungsverfahrens habe den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung vollumfänglich entsprochen. Die Ag habe bei der Teststellung die Vorgaben von Ziff der Bewerbungsbedingungen strikt beachtet. Mit der Teststellung habe die Ag den

9 9 Zweck verfolgt, die Bieterangaben zu den technischen Eigenschaften ihres Angebots zu verifizieren. ASt und Bg seien während der Teststellung gleich behandelt worden. An den Teststellungen hätten jeweils die gleichen Prüfer teilgenommen. Die Ag habe ASt und Bg auch bei den Preiswertungen gleich behandelt. Beide Bieter hätten grundsätzlich dieselben Informationen erhalten. Unzutreffend sei die Behauptung, die Ag habe gegenüber der ASt einen bestimmten Angebotspreis als Zielvorgabe avisiert. Selbst dem von der ASt angefertigten Protokoll sei hierzu nichts zu entnehmen; daraus gehe lediglich hervor, dass über die Anpassung von Lizenzkosten diskutiert worden sei. Die Ag habe der ASt auch zu keinem Zeitpunkt zu verstehen gegeben, diese komme in die engere Wahl. Die Ag sei vergaberechtlich nicht verpflichtet bzw. sogar weitergehend nicht berechtigt gewesen, die ASt auf einen etwaigen Preisabstand zu dem anderen Anbieter hinzuweisen. Die Angebotswertung sei frei von Beurteilungsfehlern. Für die Wertung sei ausschließlich auf den Erfüllungsgrad der angebotenen Lösung abgestellt worden. c) Die mit Beschluss vom 7. November 2013 zum Verfahren hinzugezogene Bg trägt vor, das Unternehmen sei finanziell solide. Soweit die ASt zum Beleg des Gegenteils eine Auskunft von Creditreform vorgelegt habe, seien die in der Auskunft enthaltenen Informationen veraltet. Die Bg habe die fachliche Expertise, um den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen und habe dies durch die Vorlage von Referenzen hinreichend belegt. 3) Die Vergabekammer hat der ASt sowie der Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2013 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und zu vertiefen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet.

10 10 1) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen - ein dem Bund zuzurechnender Aufrag oberhalb der Schwellenwerte - sind erfüllt und bedürfen daher keiner näheren Begründung. Auch in Bezug auf die besonderen Voraussetzungen ist der Nachprüfungsantrag überwiegend zulässig. a) Die Antragsbefugnis der ASt ist zum Teil gegeben. Ein Unternehmen ist antragsbefugt nach 107 Abs. 2 GWB, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schlüssig darlegt. Durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften muss dem Antragsteller ein Schaden entstanden sein oder ein Schadenseintritt drohen. Das erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt durch die Abgabe ihres Angebots hinreichend dokumentiert. aa) Soweit die ASt vorträgt, das Angebot der Bg sei mangels Eignung auszuschließen, macht die ASt auch eine Verletzung in ihren Rechten geltend. Denn den Vortrag der ASt als richtig unterstellt, kann die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bg die ASt in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzen. In einem Verhandlungsverfahren hat ein Bieter einen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz resultierenden Anspruch darauf, dass nur die Angebote solcher Wettbewerber auf der vierten Wertungsstufe gewertet werden, welche die Kriterien des Teilnahmewettbewerbs erfüllt und ihre Eignung nachgewiesen haben (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. (2013), 97 Rn. 31). Da sich nur noch das Angebot der ASt sowie das der Bg im Wettbewerb zueinander befinden, wäre der Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen, sollte das besser platzierte Angebot der Bg mangels deren Eignung nicht berücksichtigt werden dürfen. Somit droht der ASt durch die von ihr behauptete Rechtsverletzung auch die Entstehung eines Schadens. bb) Den Vortrag der ASt als richtig unterstellt, kann ferner eine intransparente und diskriminierende Durchführung des Verhandlungsverfahrens die ASt in ihren Rechten verletzen. cc) Keiner abschließenden Entscheidung bedarf, ob die Antragsbefugnis zu verneinen ist, soweit die ASt geltend macht, das Angebot der Bg sei nach 27 Abs. 2 SektVO auszuschließen (vgl. zu dieser Frage etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. Februar

11 , Verg W 1/12; Röwekamp in: Eschenbruch/Opitz, SektVO, 2012, 27 Rn. 8 m.w.n.). Denn insoweit ist der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet. dd) Der Nachprüfungsantrag der ASt ist unzulässig, soweit die ASt vorbringt, die Abgabe von Nebenangeboten bzw. Varianten sei mit den Vorgaben der Bewerbungsbedingungen (ebenda, Ziff. 10.2) unvereinbar. Indem die Ag die von der ASt angebotenen Varianten 1 und 2 akzeptierte, verstieß sie zwar gegen die eigenen Vorgaben. Hierdurch entstand der ASt jedoch kein Schaden ( 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Aufgrund der Nachreichung der Varianten 1 und 2 beließ die Ag das Angebot der ASt in der Wertung. b) Die ASt hat den sich aus 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten überwiegend genügt. aa) Kenntnis von der beabsichtigten Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bg hat die ASt erst aufgrund der Mitteilung nach 101a GWB erlangt. Hiergegen hat sie sich rechtzeitig mit ihrer Rüge gewandt. bb) Der Zulässigkeit des erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vorgebrachten Einwands, die Excel-basierte, fachlich-technische Wertung sei fehlerhaft, weil die von der Ag zugrunde gelegte Formel unzutreffend sei, steht möglicherweise 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entgegen. Wie die Ag in der mündlichen Verhandlung ausgeführte, sind der ASt die entsprechenden Excel-Tabellen (inkl. der zugrunde gelegten Formeln) bereits am 23. Oktober 2013 zur Verfügung gestellt worden. Somit hätte die ASt evtl. mathematische Formelfehler nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB rügen müssen. Dies hat sie unterlassen; eine diesbezügliche Rüge ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Einer Entscheidung, ob 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB eingreift, bedarf es im Ergebnis jedoch nicht. Denn der Vortrag der ASt ist jedenfalls nach 113 Abs. 2 Satz 1 GWB unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift sind alle Verfahrensbeteiligten im Interesse eines möglichst raschen Abschlusses des Verfahrens zur Mitwirkung und Förderung des Verfahrens verpflichtet. Trägt ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht so spät zur Sache vor, dass den anderen Beteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Erwiderung nicht möglich ist, ist der Vortrag insoweit zurückzuweisen (Frister in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. (2013) 113 Rn. 15, 15a). So liegt es hier. Um auf das erstmalige Vorbringen in der mündlichen Verhandlung angemessen reagieren zu können, hätte die ASt diesen Punkt zunächst einmal schriftlich einbringen müssen, um ihn insbesondere für die Ag konkret

12 12 nachvollziehbar zu machen; der Ag und der Bg hätte sodann eine Stellungnahmefrist eingeräumt werden müssen, was insgesamt zu einer Verfahrensverzögerung geführt hätte. Deshalb war der Vortrag zurückzuweisen. 2) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Bg ist nicht auszuschließen. Die gegen die Durchführung des Verhandlungsverfahrens sowie die Wertung gerichteten Angriffe der ASt sind unbegründet. a) Die Bg ist nicht aus Gründen mangelnder Eignung auszuschließen. Zweifel an der Eignung der Bg bestehen weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Die SektVO regelt die Eignungsprüfung nur unvollständig. Nach 20 Abs. 1 SektVO wählt der Auftragnehmer die Unternehmen anhand objektiver Kriterien aus, die allen interessierten Unternehmen zugänglich sein müssen. Der Auftraggeber darf somit jeden Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue verlangen, der durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist (Opitz in: Eschenbruch/Opitz, SektVO, 2012, 20 Rn. 30). Wie sich aus 16 Abs. 1 SektVO in Verbindung mit der Musterbekanntmachung in Anhang XIII, C, Rn. 13 der Richtlinie 2004/17 EG ergibt, muss der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bereits in der Bekanntmachung alle Eignungsnachweise aufführen. In den Vergabeunterlagen darf der Auftraggeber weder zusätzliche noch andere als die in der Bekanntmachung mitgeteilten Eignungskriterien fordern (Opitz, a.a.o., 20 Rn. 31). Folglich dürfen in den Vergabeunterlagen die bekannt gemachten Eignungskriterien lediglich konkretisiert werden. Vorliegend hat die Ag die nachzuweisenden Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung unter Ziff. III.2) aufgelistet. Danach differenzierte sie zwischen sog. K.O-Kriterien (Bekanntmachung, Ziff. III und III.2.2), deren Nichterfüllung zum Ausschluss des Bieters führen sollte, und Kriterien, in denen eine Wertung des Erfüllungsgrades erfolgen sollte (Bekanntmachung, Ziff. III.2.3) - Technische Leistungsfähigkeit). Die Bg hat ihrem Teilnahmeantrag sämtliche, nach Ziff. III.2.1 bis III.2.2) erforderlichen Eignungsnachweise beigefügt. Somit erfüllt der Teilnahmeantrag der Bg kein zum zwingenden Ausschluss führendes KO-Kriterium. Darüber hinaus hat die Bg sämtliche der in Ziff. III.2.3) der Bekanntmachung aufgeführten Wertungskriterien erfüllt. Soweit die ASt meint, die Bg habe keine drei vergleichbaren Referenzen vorlegen können, übersieht sie, dass die Bekanntmachung keine Vorgaben

13 13 hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen Auftrag gemacht hat. In der Bekanntmachung heißt es zum Kriterium Eignung 1 lediglich: Eignung 1: (Gewichtung 10 %): Bitte benennen Sie mindestens 3 erfolgreich abgeschlossene Referenzprojekte hinsichtlich der Lieferung/Implementierung ihrer Softwareprodukte zur Erstellung von Regelwerken bzw. Dokumenten im Zeitraum Die Bg hat ihrem Teilnahmeantrag eine ausreichende Zahl an Referenzen beigefügt. Selbst wenn die Bg weniger als die erforderlichen drei Referenzen vorgelegt hätte, hätte dies nicht - wie bereits ausgeführt - den zwingenden Ausschluss des Teilnahmeantrags der Bg zur Folge. Vielmehr wäre der Teilnahmeantrag insoweit mit 0 Punkten bewertet worden, da es eben gerade nicht um ein KO-Kriterium geht. Im Übrigen weist die Vergabekammer darauf hin, dass der Teilnahmeantrag der ASt selbst möglicherweise hätte ausgeschlossen müssen, sollte es sich hier um ein Ausschlusskriterium handeln. In einem Begleitschreiben vom 26. März 2013 führte die ASt aus, dass das Unternehmen bis zum Jahr 2011 Teil einer größeren Unternehmensgruppe gewesen sei, die schon seit vielen Jahren am Markt aktiv sei. Dem Schreiben der ASt zufolge hat im Jahr 2012 eine Ausgründung der ASt stattgefunden. Die von der ASt der Ag vorgelegten Referenzen beschränken sich jedoch nicht darauf, den Zeitraum nach der Ausgründung abzudecken. Sämtliche der von der ASt dem Teilnahmeantrag beigefügten Referenzen reichen - in zeitlicher Hinsicht - zurück in die Zeit vor der Ausgründung, können somit jedenfalls nicht ohne Weiteres der ASt selbst zugerechnet werden. Die Ag hat in der Bekanntmachung auch keine Vorgaben hinsichtlich eines evtl. Mindestumsatzes des Unternehmens in einem bestimmten Zeitraum gemacht. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Bg, wie die ASt unter Hinweis auf Auskünfte der Creditreform meint, aufgrund eines vergleichsweise geringen Umsatzes nicht in der Lage sei, den Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Soweit die ASt die Vermutung äußert, die Bg habe nicht die erforderliche Anzahl von Mitarbeitern, ist auf die entsprechende Vorgabe in der Bekanntmachung hinzuweisen. Dem einschlägigen Kriterium Eignung 4 zu Ziff. III.2.3) der Bekanntmachung ist zu entnehmen: Eignung 4 (Gewichtung 40 %): Über wieviel Mitarbeiter pro definierten Profil (3 Beraterprofile) mit der geforderten Qualifikation und Projekterfahrung verfügen Sie? Nachweis pro Mitarbeiter durch CV bzw. Zertifikate...

14 14 Die Bg hat ihrem Teilnahmeantrag eine ausreichende Zahl an Mitarbeiterprofilen beigefügt. Selbst wenn die Bg weniger als die erforderliche Zahl der Mitarbeiterprofile vorgelegt hätte, hätte dies nicht den zwingenden Ausschluss des Teilnahmeantrags der Bg zur Folge. Vielmehr wäre der Teilnahmeantrag insoweit mit 0 Punkten bewertet worden. Festzustellen bleibt somit, dass die Bg die Eignungsnachweise in formell nicht zu beanstandender Weise erbracht hat. Ob ein Unternehmen materiell geeignet ist, ist im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu beurteilen (Opitz, a.a.o., 20 Rn. 33). Grundlage für die Prognoseentscheidung sind v.a. die eingereichten Eignungsnachweise. Ausweislich des Vergabevermerks (ebenda, Rn. 9 Rüge) hat die Ag die Rüge der ASt vom 29. Oktober 2013 zum Anlass genommen, die Angaben der Bg zu deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit noch einmal zu überprüfen. Aufgrund der von der Bg erteilten Auskünfte kam die Ag zu dem Schluss, dass die Bg auch materiell geeignet ist. Diese Einschätzung ist aus Sicht der Vergabekammer frei von Vergabefehlern. b) Das Angebot der Bg ist nicht nach 27 Abs. 2 SektVO auszuschließen, weil es nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Umstand, dass die ursprünglichen Angebotspreise erheblich voneinander abwichen (Vergabevermerk, Rn. 4.5 Formelle Prüfung), deutet darauf hin, dass entsprechende Preisschwankungen auf dem Markt für IT-Dienstleistungen branchenüblich sind (zum Gesichtspunkt der Branchenüblichkeit vgl. Röwekamp in: Eschenbruch/Opitz, SektVO, 2012, 27 Rn. 13). Dies wurde in der mündlichen Verhandlung von den Verfahrensbeteiligten auch ausdrücklich bestätigt. Von den abgegebenen Angeboten lag das Angebot der Bg im Mittelfeld. Hinzu kommt, dass der von der Bg angebotene Preis oberhalb der Schätzung des Auftragswertes durch die Ag liegt, was ebenfalls die grundsätzliche Angemessenheit des Preises indiziert (Röwekamp, a.a.o. 27 Rn. 12). c) Entgegen der Auffassung der ASt ist der Ablauf des Verhandlungsverfahrens nicht zu beanstanden. aa) Die ASt moniert, die Ag habe sie zur dreiwöchigen Teststellung aufgefordert, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund des großen Unterschieds ihres Angebotspreises zu demjenigen der Bg keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt habe.

15 15 Aus Ziff der Bewerbungsbedingungen ergibt sich, dass der Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote gem. Ziff in der engeren Wahl sind, die Einrichtung einer Teststellung verlangen kann. Somit soll die Teststellung nicht von allen Bietern abverlangt werden, sondern nur von den in die engere Wahl kommenden Bietern. Die Ziff der Bewerbungsbedingungen sieht vor, dass der Auftraggeber die wertungsfähigen Angebote anhand der bekannt gemachten Bewertungskriterien bewerten und danach zu fachlichen und kommerziellen Verhandlungen/Angebotspräsentationen einlädt. Alleiniger Zweck der Teststellung ist es, die Bieterangaben zu verifizieren. Die ASt hat die Bewerbungsbedingungen und das dort festgelegte Verfahren nicht gerügt, muss diese folglich gegen sich gelten lassen. An die bekannt gemachten Vorgaben hat die Ag sich nach Überzeugung der Vergabekammer gehalten. Nachdem ein weiterer Wettbewerber Ende Juni 2013 von der Wertung ausgeschlossen worden war (Vergabevermerk, Rn. 4.5 Formelle Prüfung, am Ende), befanden sich nur noch zwei Angebote im Wettbewerb, dasjenige der ASt und das Angebot der Bg. Vor Abschluss der Teststellung war für die Ag nicht erkennbar, ob die jeweiligen Angebote sämtliche Kriterien erfüllen würden. Zu diesem Zeitpunkt war für die Ag auch nicht absehbar, wie sich die nachfolgenden Preisverhandlungen entwickeln würden. Die Ag hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer darauf aufmerksam gemacht, dass insbesondere bei IT- Ausschreibungen die Anbieter im Rahmen von Verhandlungen oftmals zu erheblichen Preiszugeständnissen bereit sind; nicht auszuschließen sei auch, dass Bieter den Angebotspreis im Verlauf der Verhandlungen nach oben anpassten. Ausgehend hiervon ist es nicht nur nicht zu beanstanden, dass die Ag beide Bieter zur Teststellung eingeladen hat. Dies war gemäß den Vorgaben in den Bewerbungsbedingungen zur Teststellung (Ziff ) vielmehr geboten. Darauf, ob es wie die ASt in der mündlichen Verhandlung meinte branchenüblich sei, die Teststellung nur mit dem preferred bidder zu führen, kommt es angesichts der eindeutigen Regelung in Ziff der Bewerbungsbedingungen nicht an. bb) Die ASt macht geltend, die Ag habe ihr suggeriert, eine Zuschlagschance zu haben, wenn sie ihr Angebot in preislicher Hinsicht an die Vorstellungen der Ag anpasse. Nach Auffassung der ASt habe die Ag vorsätzlich dafür gesorgt, dass die ASt ihr Angebot so kalkuliert, dass es keine Chance auf Zuschlagserteilung haben werde.

16 16 Zunächst ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Ag im Rahmen des Verfahrens nach SektVO nicht befugt ist, den Bietern Hinweise zu geben, wie sie sich in preislicher Hinsicht positionieren sollten, um eine Chance auf Zuschlagserteilung zu haben. Vorliegend hat die Ag die ASt im Rahmen der finalen Preisverhandlung aufgefordert (vgl. interne Notiz vom 9. Oktober 2013), - im Preisblatt Software Zeile: Preis Softwarekauf (Gesamtpreis) dort alle Preise der Zeile zu verbessern (hierbei Einzellizenzpreis unter 1000 ) - im Preisblatt Dienstleistungen die 3 Tagessätze zu verbessern (kalkulatorischer Durchschnittssatz unter 1000 ) - im Preisblatt Softwarepflege Zeile: Preis Softwarekauf (Gesamtpreis) dort alle Preise der Zeile auf einen einstelligen Prozentbereich (bezüglich des Preises Softwarekauf (Gesamtpreis) im Preisblatt Software zu verbessern. Die Ag hat am 9. Oktober 2013 eine inhaltsgleiche Aufforderung zur Preisanpassung auch an die Bg gerichtet (vgl. interne Notiz vom 9. Oktober 2013). Die Ag hat somit beide Bieter gleich behandelt. Selbst wenn die Vorgehensweise der Ag gegenüber der ASt und der Bg vergaberechtswidrig gewesen sein sollte, hätte sich dies jedenfalls nicht zu Lasten der ASt ausgewirkt. Im Übrigen findet die Behauptung der ASt, die Ag habe bei ihr die Erwartung auf Zuschlagserteilung im Falle einer Preisanpassung geweckt, in der Vergabeakte keine Stütze. Dahingehende Aussagen der Ag gegenüber der ASt erscheinen auch als wenig plausibel. Zum Zeitpunkt der finalen Preisverhandlung war der Preisabstand zwischen dem Angebot der ASt und demjenigen der Bg noch sehr groß. d) Die fachliche Wertung des Angebots der ASt ist nicht zu beanstanden. Bei der Wertung auf der vierten Stufe steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur auf Beurteilungsfehler zu überprüfen. Ein Beurteilungsfehler liegt z.b. vor, wenn der Auftraggeber von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat.

17 17 Die ASt trägt nicht vor, inwiefern die Wertung des eigenen Angebots - in die die ASt Akteneinsicht erhalten hat - Beurteilungsfehler aufweist. Soweit die ASt lediglich allgemein meint, aufgrund ihrer Branchenkenntnis erscheine es als zweifelhaft, dass das Angebot der Bg bei der technischen Wertung besser abgeschnitten habe als das eigene Angebot, handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. In der mündlichen Verhandlung hat die ASt erklärt, von der Existenz der Bg bislang keine Kenntnis gehabt zu haben. Dem Vorbringen der ASt lässt sich auch nicht entnehmen, inwiefern das eigene Produkt hätte besser bewertet werden müssen als das Produkt der Bg. Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 GWB. Die ASt hat als Unterliegende die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen. Darüber hinaus entspricht es der Billigkeit, der ASt die der Bg zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen. Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag, der auf den Ausschluss des Angebots der Bg abzielte, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Bg gestellt. Die Bg hat sich durch schriftlichen Vortrag und die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am Verfahren beteiligt. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen notwendig. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen.

18 18 Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Thiele