Klimaschutz durch Baurecht Ein Überblick über die BauGB-Novelle 2011

Transkript

1 Beiträge Rechtsanwalt Dr. Olaf Otting, Frankfurt am Main * Klimaschutz durch Baurecht Ein Überblick über die BauGB-Novelle 2011 I. Einleitung Am ist das Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in den Städten und Gemeinden in Kraft getreten. 1 Es bringt Änderungen des Baugesetzbuchs (BauGB) mit sich, die sowohl für die Aufstellung von Bebauungsplänen als auch für die Vorhabenzulassung von Bedeutung sind. Das Baurecht wird mit der Novelle auf die Anforderungen des Klimaschutzes und einer nachhaltigen Energiepolitik eingestellt. Das Gesetz ist Bestandteil des von der Bundesregierung mit großem Nachdruck vor der Sommerpause in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Pakets zur Durchsetzung der sog. Energiewende. Ziel des Gesetzes ist die Förderung des Klimaschutzes mit den Mitteln des Bauplanungsrechts. Der Gesetzgeber hat damit einen Teil der ohnehin anstehenden Novellierung des BauGB vorgezogen. Das Gesetzgebungsverfahren verlief außerordentlich zügig: Nachdem der Gesetzentwurf am im Bundeskabinett beschlossen worden war, hat der Bundesrat am Stellung genommen. 2 Der Entwurf wurde sodann mit der Gegenäußerung der Bundesregierung am dem Bundestag zugeleitet 3, der ihn nach Ausschussbefassung 4 am entsprechend der Beschlussempfehlung der Ausschussberatung beschlossen hat. 5 Der Bundesrat hat das Gesetz am gebilligt. 6 Das Gesetz ist nach Ausfertigung durch den Bundespräsidenten und Verkündung im Bundesgesetzblatt am in Kraft getreten. 7 II. Die Änderungen des BauGB im Überblick 1. Klimaschutz als Ziel der Bauleitplanung ( 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB) Zu Beginn des BauGB definiert 1 Aufgabe, Begriff und Grundsätze der Bauleitplanung. In 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB war die Sicherung einer menschenwürdigen Umwelt und der natür lichen Lebensgrundlagen auch in Verantwortung für den allgemeinen Klimaschutz schon bisher als eine Leitlinie der Bau leitplanung genannt. Die Neufassung des Satzes 2 unterstreicht die Bedeutung des Klimaschutzes; er tritt als eigenständiges Ziel neben den Schutz der Umwelt. Zum Ziel und Inhalt von Bauleitplänen bestimmt 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB nunmehr: Sie sollen dazu beitragen, eine menschenwürdige Umwelt zu sichern, die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen und zu entwickeln sowie den Klimaschutz und die Klimaanpassung, insbesondere auch in der Stadtentwicklung, zu fördern sowie die städtebauliche Gestalt und das Orts- und Landschaftsbild baukulturell zu erhalten und zu entwickeln. Gemeinden haben nach 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB die Befugnis und die Pflicht, Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit dies für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB schränkt diese Befugnis nicht ein; die Vorschrift benennt nicht abschließend die Ziele und Grundsätze der Bauleitplanung. Eine Gemeinde darf die Befugnis zur Bauleitplanung in Anspruch nehmen, auch wenn sie nicht unmittelbar auf eines der in 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB genannten Ziele verweisen kann. 8 Die Neuregelung ist gleichwohl nicht bedeutungslos, wird dadurch doch die Förderung * Der Autor ist Rechtsanwalt und Partner bei Gleiss Lutz Rechtsanwälte in Frankfurt am Main und Fachanwalt für Verwaltungsrecht. 1 Vom , BGBl I, Der Titel des Gesetzes lautete ursprünglich Gesetz zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in Städten und Gemeinden, vgl. BT-Drs. 17/6076; BR-Drs. 344/11. Die Umbenennung erfolgte aufgrund der Empfehlung des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, BT-Drs. 17/ Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 344/11 (B) vom BT-Drs. 17/6253 vom Ausschuss für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beschlussempfehlung und Bericht vom , BT-Drs. 17/ BR-Drs. 396/11. 6 Beschluss, den Antrag nach Art. 77 Abs. 2 GG nicht zu stellen, BR-Drs. 396/11 vom BGBl I, BVerwG, NVwZ-RR 2003, 171. REE Beiträge 125

2 des Klimaschutzes zu einem legitimen eigenständigen Ziel der Bauleitplanung aufgewertet. 9 Der Begriff der klimagerechten Stadtentwicklung, den die Bundesregierung in ihrem Gesetzesentwurf noch verwendet hatte, wurde auf Empfehlung des Bauausschusses gestrichen, um Missverständnisse zu vermeiden Klimaschutzklausel ( 1 a Abs. 5 BauGB) Keine Änderung oder Ergänzung erfährt 1 Abs. 6 BauGB, der die bei der Aufstellung von Bauleitplänen abzuwägenden Belange 11 auflistet. Belange des Umweltschutzes sind in Nr. 7 des Absatzes 6 aufgeführt, ohne dass dort der Klimaschutz explizit erwähnt wird. Zum Umweltschutz bei der Bauleitplanung sind ergänzend die Vorschriften des 1 a BauGB zu beachten. Durch die Novelle wird in 1 a BauGB ein neuer Absatz 5 zum Klimaschutz angefügt: Den Erfordernissen des Klimaschutzes soll sowohl durch Maßnahmen, die dem Klimawandel entgegenwirken, als auch durch solche, die der Anpassung an den Klimawandel dienen, Rechnung getragen werden. Der Grundsatz nach Satz 1 ist in der Abwägung nach 1 Absatz 7 zu berücksichtigen. Damit erhält der Klimaschutz den ihm angemessenen Stellenwert in der Abwägung. Allerdings ist daran zu erinnern, dass keiner der in die Abwägung einzustellenden Belange absoluten Vorrang beanspruchen kann. Ebenso wie generell die im Ergebnis der Umweltprüfung nach 2 Abs. 4 BauGB ermittelten Umweltbelange abhängig von ihrem Gewicht im Einzelfall durch gewichtigere andere städtebauliche Belange weggewogen werden können 12, kann der Belang des Klimaschutzes gegebenenfalls zurücktreten. Die planende Gemeinde muss Klimaschutzziele indessen künftig ihrer objektiven und vom Gesetzgeber intendierten Bedeutung entsprechend berücksichtigen, die Auswirkungen der Planung auf den Klimaschutz überhaupt erst einmal ermitteln und geeignete Maßnahmen zum Klimaschutz planerisch prüfen. Bleibt diese Prüfung von vornherein aus, liegt ein Abwägungsfehler vor Inhalte des Flächennutzungsplans a) 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB Bauleitpläne sind der Flächennutzungsplan und der Bebauungsplan. 14 Der Bebauungsplan ist aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln 15, so dass die städtebauliche Entwicklung der Gemeinde durch die Darstellungen der Bauflächen im Flächennutzungsplan gesteuert wird. Die Inhalte des vorbereitenden, das gesamte Gemeindegebiet umfassenden Flächennutzungsplans regelt 5 BauGB. 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB, der die Darstellung von Gemeinbedarfsflächen betrifft, wird durch die Novelle neu gefasst. Die bisherige Regelung wird im neuen Buchstaben a) übernommen, ein neuer Buchstabe b) erlaubt nun auch Darstellungen von Anlagen, Einrichtungen und sonstigen Maßnahmen, die dem Klimawandel entgegenwirken, insbesondere zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung, und ein neuer Buchstabe c) ermöglicht darüber hinaus die Darstellung von Anlagen, Einrichtungen und sonstigen Maßnahmen, die der Anpassung an den Klimawandel dienen. Dieser Ergänzung kommt lediglich klarstellender Charakter zu, da der Katalog des 5 Abs. 2 BauGB nicht abschließend ist ( insbesondere ) 16, so dass solche Darstellungen im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums der Gemeinde daher auch bisher schon möglich waren. 17 Mit der ausdrücklichen Erwähnung im Katalog möglicher Inhalte des Flächennutzungsplans soll nach der Gesetzesbegründung erreicht werden, dass die Gemeinden lokalen Energie- und Klimaschutzkonzepten im Flächennutzungsplan ein stärkeres rechtliches Gewicht zuweisen. 18 Zu Missverständnissen könnte der Begriff der Maßnahme führen. Darstellungen im Flächennutzungsplan müssen immer einen Flächenbezug haben. Als Maßnahme, die der Anpassung an den Klimawandel dienen kann, nennt die Gesetzesbegründung beispielsweise die Darstellung eines Systems von Kaltluftschneisen Wickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BT-Drs. 17/6076), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-F, S Ausschuss für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 17/6357, S Grundlegend zum Abwägungsgebot bei der Bauleitplanung: BVerwGE 34, 301; ausführlicher Überblick bei Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl. (2010), 7 (S. 166 ff.). 12 Hoppe (o. Fußn. 11), 7 Rdnr Zur Systematik der Abwägungsfehlerlehre vgl. Hoppe (o. Fußn. 11), 7 Rdnr. 90 ff Abs. 2 BauGB Abs. 2 Satz 1 BauGB ( Entwicklungsgebot ). 16 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. (2009), 5 BauGB, Rdnr Wickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BT-Drs. 17/6076), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-F, S BT-Drs. 17/6076, S BT-Drs. 17/6076, S Beiträge REE

3 b) 5 Abs. 2 b BauGB 5 Abs. 2 b BauGB war durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau 2004 eingeführt worden. Die Vorschrift erlaubt die Aufstellung sachlicher Teilflächennutzungspläne, um die Rechts wirkungen des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu erzeugen. 35 BauGB regelt die Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich, also außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile. Der Außenbereich soll grundsätzlich von Bebauung freigehalten werden, doch sind die sog. privilegierten Vorhaben des 35 Abs. 1 BauGB, zu denen auch Windenergieanlagen (Nr. 5) und Biomassekraftwerke (Nr. 6) zählen, zulässig, soweit öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Ein entgegenstehender öffentlicher Belang ist nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel anzunehmen, wenn eine Gemeinde im Flächennutzungsplan an anderer Stelle für diese Nutzungen eine Ausweisung vorgenommen hat. Sind im Flächennutzungsplan also beispielsweise bestimmte Gebiete für die Errichtung von Windkraftanlagen vorgesehen, kann dies einem Baugesuch für die Errichtung einer Windkraftanlage an anderer Stelle entgegengehalten werden. Schon bisher ermöglichte 5 Abs. 2 b BauGB den Gemeinden, einen Teilflächennutzungsplan aufzustellen, der nur solche Flächen vorsah, also im übrigen den bestehenden Flächennutzungsplan nicht änderte und sachlich auf die Darstellung von Flächen für Windkraftanlagen beschränkt war. Bisher war umstritten, ob der sachliche Teilflächennutzungsplan stets das gesamte Gemeindegebiet umfassen muss. 20 Die Neuregelung stellt nun klar, dass der sachliche Teilflächennutzungsplan auch für Teile des Gemeindegebietes aufgestellt werden kann obwohl der Flächennutzungsplan nach 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB eigentlich immer das gesamte Gemeindegebiet umfasst. Er ist damit sachlicher und räumlicher Teilflächennutzungsplan. Doch wird man auch bei der Beschränkung des Plans auf Teile des Gemeindegebiets entsprechend dem Sinn und Zweck der Flächennutzungsplanung stets eine schlüssige Konzeption für den gesamten Außenbereich voraussetzen müssen. gilt auch für die jetzt erweiterten Festsetzungsmöglichkeiten zum Klimaschutz. Städtebaupolitik ist indessen wie der Gesetzgeber durch die Betonung der Nachhaltigkeit, des Umwelt- und Klimaschutzes in 1, 1 a BauGB betont hat mehr als Baupolitik. Die Gemeinde kann Bauleitpläne nutzen, um ihre spezifischen städtebaulichen Ziele zu verfolgen, allerdings müssen sich diese räumlich niederschlagen, die Festsetzungen müssen bodenrechtliche Relevanz haben. a) 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB Der neu gefasste 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB bestimmt, dass die Versorgungsflächen, einschließlich der Flächen für Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung im Bebauungsplan festgesetzt werden können. Diese Neuregelung korrespondiert auf der Ebene des Bebauungsplans mit der Erweiterung der Darstellungsmöglichkeiten im Flächennutzungsplan nach 5 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BauGB. 22 Schon nach geltendem Recht konnten Versorgungsflächen festgesetzt werden, die Neuregelung präzisiert den Begriff, indem sie klarstellt, dass dazu auch Flächen zählen, die für Einrichtungen zur Energieerzeugung benötigt werden. Durch die Festsetzung solcher Flächen in neuen Baugebieten können die Gemeinden auf der Grundlage eines Energiekonzeptes für das Baugebiet die Voraussetzungen für die Versorgung des Gebiets mit Energie aus erneuerbaren Quellen schaffen. Durch die mit Art. 2 des Gesetzes eingeführte Änderung der Planzeichenverordnung 23 werden für die Flächen, die Anlagen zur Erzeugung und Nutzung erneuerbarer Energien dienen, und für Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung zwei neue Planzeichen eingeführt, um die differenzierten Festsetzungsmöglichkeiten im Bebauungsplan auch durch entsprechende Kennzeichnung umsetzen zu können. 4. Neue Festsetzungsmöglichkeiten in 9 Abs. 1 BauGB Im verbindlichen Bauleitplan dem Bebauungsplan setzen die Gemeinden die planungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Vorhaben fest. Die Gemeinde hat dabei kein Festsetzungserfindungsrecht 21, sondern muss den Festsetzungskatalog nutzen, den ihr der Gesetzgeber in 9 BauGB und der BauNVO offeriert. Anders als bei den Darstellungen des Flächennutzungsplans, bei denen der Gesetzgeber durch das Wörtchen insbesondere der planenden Gemeinde Gestaltungsspielräume eröffnet, ist der Katalog des 9 BauGB abschließend. Alle Festsetzungen dürfen wie 9 Abs. 1 BauGB einleitend klarstellt nur aus städtebaulichen Gründen erfolgen. Das 20 Bejahend z. B. Löhr (o. Fußn. 16), 5 BauGB, Rdnr. 35 f.; a. A. Mitschang, ZfBR 2008, 227 (238) [Fußn. 151] m. w. N. 21 BayVGH, Urt. v N ; BVerwG, NVwZ 1995, Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/6076, S Die Planzeichenverordnung bestimmt Symbole und Kennzeichnungen, die in der Planurkunde des Bebauungsplans verwendet werden sollen. REE Beiträge 127

4 b) 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB Der neu gefasste 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB erlaubt die Festsetzung von Gebieten, in denen bei der Errichtung von Gebäuden oder bestimmten sonstigen baulichen Anlagen bestimmte bauliche und sonstige technische Maßnahmen für die Erzeugung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung getroffen werden müssen. Schon bisher war die Vorgabe baulicher Maßnahmen für den Einsatz erneuerbarer Energien festsetzbar. Die Neufassung erweitert die Regelung in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist sie ist nicht mehr auf den Einsatz erneuerbarer Energien beschränkt, sondern bezieht nun auch die Kraft-Wärme-Kopplung mit ein. Zum anderen erlaubt sie nicht nur bauliche, sondern auch sonstige technische Maßnahmen. Zudem entfällt die bisherige Hervorhebung der Solarenergie, was ein Signal dafür ist, dass der Gesetzgeber alle erneuerbare Energien grundsätzlich als gleichwertig betrachtet. Bedeutsam ist vor allem die Entscheidung, nun auch die Festlegung von technischen Maßnahmen zu erlauben. Bislang war umstritten, ob 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB a. F., der nur bauliche Maßnahmen erwähnte, auch die Vorgabe technischer Maßnahmen erlaubte. 24 Die Neuregelung bringt hier insoweit eine Klarstellung. Die Neufassung klärt allerdings nicht die Frage, ob die Festsetzung nach 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB das Vorliegen konkreter, gebietsbezogener städtebaulicher Gründe voraussetzt oder ob die Festsetzung als Instrument zur Durchsetzung des allgemeinen Klimaschutzes generell zulässig ist. 25 Für die Zulässigkeit aus allgemein klimapolitischen Gründen sprach schon bisher 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB a. F., nach dem der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen, vor allem auch der allgemeine Klimaschutz, Ziel der Bauleitplanung war. 26 Nach anderer Auffassung folgte aus dieser Vorschrift zwar die Anforderung, Belange des Klimaschutzes in die Abwägung einzustellen, nicht aber die Legitimation zur Verfolgung allgemeiner energiepolitischer Anliegen mit Hilfe der Festsetzungsmöglichkeiten des 9 Abs. 1 BauGB. 27 Die Neufassung von 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB hat das Problem nicht geklärt. Nach einer Auffassung mache die Vorschrift klar, dass Maßnahmen, die dem Klimawandel entgegenwirken, stets von einem städtebaulichen Grund getragen werden. 28 Nach anderer Auffassung muss weiterhin ein konkreter bodenrechtlicher Bezug gegeben sein. Die Neufassung erleichtere allerdings die Argumentation für Festsetzungen zugunsten der Erfordernisse des Klimaschutzes. 29 Auch nach der Neufassung des 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB kann es nicht Aufgabe der Gemeinden sein, mit Festsetzungen in Bebauungsplänen aus allgemeinpolitischen Erwägungen ein faktisches Nutzungsgebot für bestimmte Energieträger durchzusetzen. Es wird nach wie vor wie schon der Einleitungssatz des 9 Abs. 1 BauGB belegt eines konkreten städtebaulichen Grundes bedürfen, der eine solche Festsetzung baulicher oder technischer Maßnahmen in neuen und erst recht in bestehenden Baugebieten legitimiert. Die Belange des Klimaschutzes sind dabei mit den Nutzungserfordernisse der zu errichtenden Gebäude, insbesondere auch den privaten Belangen der Eigentümer und Nutzer, wie auch anderen städtebaulichen Belangen, wie der städtebaulichen Gestalt und des Orts- und Landschaftsbildes ( 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Nr. 5 BauGB), in Einklang zu bringen und ins Verhältnis zu setzen. 30 Führte die Gemeinde allein allgemeine Klimaschutzerwägungen zur Rechtfertigung an, dürfte sie sich nicht auf einzelne Gebiete beschränken, sondern müsste gleichartige Festsetzungen konsequenterweise in allen Baugebieten treffen. Das aber wäre schon aus kompetenzrechtlichen Erwägungen bedenklich, wäre zu pauschal begründet und griffe wohl auch zu weit in die Belange der jeweiligen Eigentümer ein. Gemeindliche Klimaschutzpolitik ist daher gut beraten, wenn sie auf der Grundlage eines das gesamte Gemeindegebiet betrachtenden lokalen Klimaschutzkonzepts Leitlinien für eine aus der örtlichen kleinräumigen Immissionssituation abgeleitete differenzierte Ausweisung von Gebieten mit bestimmten Anforderungen an bauliche und technische Maßnahmen zur Energieerzeugung und -nutzung entwickelt. c) 9 Abs. 6 BauGB Die Neufassung von 9 Abs. 6 BauGB lautet: Nach anderen gesetzlichen Vorschriften getroffene Festsetzungen, gemeindliche Regelungen zum Anschlussund Benutzungszwang sowie Denkmäler nach Landesrecht sollen in den Bebauungsplan nachrichtlich übernommen werden, soweit sie zu seinem Verständnis oder 24 Bejahend z. B. Schmidt, NVwZ 2006, 1354 (1359); a. A. Spannowsky/Baumann, in: Spannowsky/Uechtritz, Beck scher Online Kommentar BauGB, Stand: , 9 BauGB, Rdnr Zum bisherigen Streitstand zu 9 Abs. 1 Nr.23 b) BauGB a. F. siehe umfassend Manten/Elbel, LKV 2009, 1 (2 f.). 26 Schmidt, NVwZ 2006, 1354 (1357 f.). 27 Vgl. Spannowsky/Baumann (o. Fußn. 24), 9 BauGB, Rdnr Wickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BT-Drs. 17/6076), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-F, S Stellungnahme des Deutschen Städtetages, Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-A, S Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 2011, 9 BauGB, Rdnr. 197 e. 128 Beiträge REE

5 für die städtebauliche Beurteilung von Baugesuchen notwendig oder zweckmäßig sind. Die Neufassung erlaubt neu die nachrichtliche Aufnahme von Regelungen zum Anschluss- und Benutzungszwang. Damit wird vor allem dem Informationsbedürfnis der Beteiligten Rechnung getragen. Eine Ausweitung der rechtlichen Möglichkeit, einen Anschluss- und Benutzungszwang festzusetzen, ist mit der Neuregelung nicht verbunden. Rechtsgrundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs kann insbesondere 16 EEWärmeG 31 in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht sein, der auch zum Zwecke des Klimaschutzes die Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwanges an ein Netz der öffentlichen Nah- und Fernwärmeversorgung ermöglicht. 5. Klimaschutz in städtebaulichen Verträgen Die Neufassung des 11 BauGB erweitert den Katalog möglicher Regelungsgegenstände städtebaulicher Verträge. Die bisherige Nr. 4 wurde neu gefasst und eine neue Nr. 5 angefügt, so dass nunmehr folgende Regelungen Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages sein können: 4. entsprechend den mit den städtebaulichen Planungen und Maßnahmen verfolgten Zielen und Zwecken die Errichtung und Nutzung von Anlagen und Einrichtungen zur dezen tralen und zentralen Erzeugung, Verteilung, Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft-Wärme-Kopplung; 5. entsprechend den mit den städtebaulichen Planungen und Maßnahmen verfolgten Zielen und Zwecken die Anforderungen an die energetische Qualität von Gebäuden. Die Neuregelung hat in erster Linie klarstellende Funktion. Der Katalog des Absatzes 1 des 11 BauGB ist nicht abschließend, wie das Wort insbesondere in Satz 2 des Absatzes 1, aber auch 11 Abs. 4 BauGB belegen. Auch Gegenstände, die nicht im Katalog aufgeführt sind, können in einem städtebaulichen Vertrag vereinbart werden. 32 Auch bei dem Abschluss kooperativer städtebaulicher Vereinbarungen ist ebenso wie bei den hoheitlichen Regelungsinstrumenten des 9 BauGB der Bezug zu konkreten städtebaulichen Zielen und Planungen zu beachten, ein städtebaulicher Zusammenhang ist erforderlich. 33 Der Gesetzgeber unterstreicht dies mit der Bezugnahme auf die mit den städtebaulichen Planungen und Maßnahmen verfolgten Ziele. Die Vereinbarung von Anforderungen an die energetische Qualität von Gebäuden muss daher ebenso wie eine Festsetzung nach 9 Abs. 1 Nr. 23 lit. b BauGB durch konkrete städtebauliche Erwägungen, nicht allein durch allgemeinpolitische Überlegungen, legitimiert werden. 6. Bauen im Außenbereich Mit Änderungen des 35 BauGB erweitert der Gesetzgeber die Möglichkeiten zur Errichtung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien im Außenbereich. Anders als die bislang vorgestellten Regelungen, die die Aufwertung des Klimaschutzes in der Bauleitplanung betreffen und sich in erster Linie an die planende Gemeinde richten, wird durch die Änderungen des 35 BauGB die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit solcher baulicher Anlagen unmittelbar erweitert. 29 ff. BauGB regeln die Voraussetzungen der im Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden Zulässigkeit von Vorhaben. Außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (im Außenbereich) richtet sich die Zulässigkeit nach 35 BauGB. Die Änderungen des 35 BauGB verschaffen Bauherren und Vorhabenträger also erweiterte Genehmigungsansprüche. Im Außenbereich ist die Bebauung grundsätzlich nicht gewollt. Vorhaben sind unzulässig, soweit sie entgegenstehende öffentliche Belange nur beeinträchtigen, 35 Abs. 2 BauGB, was regelmäßig der Fall ist. Allein die in Abs. 1 des 35 BauGB aufgeführten privilegierten Vorhaben sollen gerade im Außenbereich angesiedelt werden, weil ihre Errichtung innerorts konfliktträchtig wäre. Sie sind nach 35 Abs. 1 BauGB daher bereits zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Die damit verbundenen hohen Anforderungen an das Gewicht in Konflikt stehender Belange sind Ausdruck der Entscheidung des Gesetzgebers, die in 35 Abs. 1 BauGB genannten Vorhaben grundsätzlich dem Außenbereich zuzuweisen und ihnen gegenüber anderen Belangen damit den Vorrang einzuräumen. 34 a) 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB Der neu gefasste 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB erhöht den Grenzwert für die elektrische Leistung der im Außenbereich privi legierten Anlagen zur Nutzung von Biomasse auf eine Feuerungswärmeleistung von 2,0 MW, beschränkt jedoch gleich zeitig die Kapazität der Anlagen zur Erzeugung von Biogas auf 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr. Damit soll nach der Gesetzesbegründung einerseits sichergestellt werden, dass nicht mehr Biogas erzeugt werden kann als nach der bisherigen Rechtslage, zugleich aber Spielraum für eine flexiblere Stromerzeugung eröffnet werden Gesetz zur Förderung Erneuerbarer Energien im Wärmebereich (Erneuerbare- Energien-Wärmegesetz EEWärmeG) vom , BGBl I, 2074, zuletzt geändert durch Europarechtanspassungsgesetz Erneuerbare Energien vom , BGBl I, Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr (o. Fußn. 16), 11 BauGB, Rdnr Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/6076, S Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr (o. Fußn. 16), 35 BauGB, Rdnr BT-Drs. 17/6076, S. 10. REE Beiträge 129

6 b) 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB privilegierte bislang auch Anlagen zur Nutzung der Kernenergie. Durch die Neufassung wird die Neuerrichtung von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität ausdrücklich ausgenommen. Dies ist die logische Folge des beschlossenen Atomausstiegs. Für Anlagen, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Kernenergie zu nichtgewerblichen Zwecken oder der Entsorgung radioaktiver Abfälle dienen, bleibt es bei der bisherigen Rechtslage. c) 35 Abs. 1 Nr. 8 BauGB Der neu eingefügte 35 Abs. 1 Nr. 8 BauGB privilegiert die Nutzung solarer Strahlungsenergie in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude untergeordnet ist. Nicht erfasst sind Anlagen, deren Flächen über die Dachfläche bzw. die Wandfläche des Gebäudes hinausgehen. 36 Für die Privilegierung kommt es nicht darauf an, ob die erzeugte Energie selbst verbraucht oder in das öffentliche Netz eingespeist wird. 37 Die Privilegierung gilt nur für zulässigerweise genutzte Gebäude. Der Regierungsentwurf sprach hier noch von zulässigerweise errichteten Gebäuden. Auf Vorschlag des Bundesrates wurde die Formulierung geändert. Die Errichtung einer Solaranlage soll nicht privilegiert werden, wenn die Nutzung des Gebäudes dauerhaft aufgegeben wurde oder das Gebäude zweckwidrig genutzt wird. 38 Der Umwidmung aufgegebener landwirtschaftlicher Objekte in großflächige Anlagen zur Solarenergieerzeugung wird damit der Weg versperrt. Der ursprüngliche Gesetzentwurf sah eine Erweiterung des 136 BauGB vor, die weit reichende Konsequenzen gehabt hätte. Die Gemeinden hätten Sanierungsgebiete mit dem Ziel festsetzen können, die klimagerechte Stadtentwicklung in bebauten Gebieten voranzutreiben. Sanierungsgebiete werden durch Satzung festgesetzt; die Festsetzung löst Einschränkungen und Pflichten für die betroffenen Eigentümer aus 39, kann aber auch steuerliche Vorteile mit sich bringen. 40 Es sollte einen städtebaulichen Missstand darstellen, wenn das Gebiet den Erfordernissen der klimagerechten Stadtentwicklung nicht entspricht. Die energetische Beschaffenheit, die Gesamtenergieeffizienz der vorhandenen Bebauung und der Versorgungs ein richtungen des Gebiets, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse der klimagerechten Stadtentwicklung, sollten bei der Beurteilung des Vorliegens eines städtebaulichen Missstands besonders berücksichtigt werden ( 136 Abs. 3 Nr. 2 lit. d BauGB-RegE). Die geplante Neuregelung ist unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten auf Kritik gestoßen 41, wurde aber auch vielfach begrüßt. 42 Auf Vorschlag des beratenden Bundestagsausschuss wurde auf die Änderung des 136 BauGB vorerst verzichtet. Der Ausschuss begründete dies damit, dass bereits die vorgesehen Einführung des Klimaschutzes in den Stadtumbau im Hinblick auf dessen konzeptionelle und konsensuale Vorgehensweise ein geeignetes Mittel sei, quartiersbezogene Lösungen für den Klimaschutz zu erreichen. 43 b) 148 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BauGB Durch den neuen 148 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BauGB wird der Katalog der in einem unter den Voraussetzungen des unveränderten 136 BauGB festgesetzten Sanierungsgebiet möglichen Baumaßnahmen um die Errichtung oder Erweiterung von Anlagen und Einrichtungen zur dezentralen und zentralen Erzeugung, Verteilung Nutzung oder Speicherung von Strom, Wärme oder Kälte aus erneuerbaren Energien oder Kraft- Wärme-Kopplung erweitert. c) 171 a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BauGB Die 171 a ff. BauGB regeln die Durchführung von Maßnahmen des Stadtumbaus mit Instrumenten des kooperativen Städtebaus. Angestrebt sind konsensuale häufig mit Städtebaufördermitteln geförderte Stadtumbaumaßnahmen. 171 a Abs. 2 Satz 1 BauGB definiert Stadtumbaumaßnahmen als Maßnahmen, durch die in von erheblichen städtebaulichen Funktionsverlusten betroffenen Gebieten Anpassungen zur 7. Besonderes Städtebaurecht a) Keine Erweiterung des Ziels städtebaulicher Sanierungsmaßnahmen 36 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/6076, S Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/6076, S Stellungnahme des Bundesrats, BR-Drs. 344/11, S Hinzuweisen ist etwa auf die Genehmigungsvorbehalte des 144 BauGB. Ein Sanierungsvermerk wird im Grundbuch eingetragen, 143 Abs. 2 BauGB. Nach Abschluss der Sanierung kann von den betroffenen Eigentümern nach 154 BauGB ein Ausgleichsbetrag erhoben werden. 40 Erhöhte Absetzungsmöglichkeiten nach 7 h und 10 f EStG. 41 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Verwaltungsrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Stadtentwicklung in den Gemeinden, S. 3 f. 42 Siehe z. B. Wickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BT-Drs. 17/6076), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-F, S. 3; Stellungnahme des Deutschen Städtetages, Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-A, S Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, BT-Drs. 17/6357, S Beiträge REE

7 Herstellung nachhaltiger städtebaulicher Strukturen vorgenommen werden. Satz 2 bestimmt, wann solche Funktionsverluste vorliegen. Durch die Neufassung des 171 a Abs. 2 Satz 2 BauGB wird bestimmt, dass Stadtumbaumaßnahmen begründende Funktionsverluste insbesondere auch dann vorliegen, wenn die allgemeinen Anforderungen an den Klimaschutz und die Klimaanpassung nicht erfüllt werden. 171 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BauGB legt fest, dass Stadtumbaumaßnahmen die Siedlungsstruktur u. a. den allgemeinen Anforderungen an den Klimaschutz und die Klimaanpassung anpassen sollen. Nach 171 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 6 BauGB sollen Stadtumbaumaßnahmen dazu beitragen, dass brachliegende Flächen einer nachhaltigen, insbesondere dem Klimaschutz und der Klimaanpassung dienenden oder einer mit diesen verträglichen Zwischennutzung zugeführt werden. 171 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 BauGB beschränkt das Ziel der Erhaltung innerstädtischer Altbaubestände nun auf die nachhaltige Erhaltung. Im möglichen Konflikt zwischen Denkmal- und Klimaschutz wird damit der Weg für die Gestaltung von Altbauquartieren nach modernen energetischen Anforderungen geebnet. Die Neufassung des 171 c Satz 2 Nr. 1 BauGB regelt schließlich, dass neben dem Rückbau auch die Anpassung baulicher Anlagen Inhalt eines Stadtumbauvertrags sein kann. 8. Sonderregelungen An systematisch unpassender Stelle nach den Übergangsvorschriften der 233 ff. BauGB fügt der Gesetzgeber am Schluss des BauGB zwei als Sonderregelungen etikettierte neue Vorschriften an, die indessen von erheblicher praktischer Bedeutung sind. a) Abweichungsmöglichkeiten nach 248 BauGB Die Vorschrift ermöglicht Abweichungen vom zulässigen Maß der baulichen Nutzung. 44 Praktisch relevant wird dabei vor allem die festgesetzte Höhe baulicher Anlagen sein. Durch Solaranlagen auf dem Dach kann sie überschritten werden, allerdings nur geringfügig. Geringfügige Abweichungen von der zwingend festgesetzten Höhe erlaubte bislang schon 18 Abs. 2 BauNVO. Hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der geringfügigen Abweichung kann auf die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift zurückgegriffen werden. So wird beispielsweise eine Überschreitung von 70 cm wohl nicht mehr als geringfügig betrachtet werden können. 45 Auch von der festgesetzten Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche kann abgewichen werden. Die Bauweise kann als offene oder geschlossene Bauweise festgesetzt werden ( 22 BauNVO), die überbaubare Grundstücksfläche wird durch Baulinien oder Baugrenzen bestimmt ( 23 BauNVO). Die geringfügige Überschreitung einer Baulinie wird somit durch die Neuregelung ermöglicht. Soweit landesrechtlich in den Abstandsflächen bauliche Anlagen zulässig sind, war deren Errichtung auf den bauplanungsrechtlich nicht überbaubaren Grundstücksflächen nach 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO allerdings auch bisher schon bauplanungsrechtlich erlaubt. So ist nach 6 Abs. 9 Nr. 3 der Hessischen Bauordnung (HBO) in den Abstandsflächen eines Gebäudes sogar die Errichtung einer gebäudeunabhängigen Solaranlage bis 3 Meter Höhe und 9 Meter Länge oder die Errichtung einer Garage mit einer Solaranlage zulässig. Im Regierungsentwurf war die Abweichungsbefugnis noch geknüpft an die Erfüllung einer Pflicht nach der Energieeinsparverordnung und nach dem Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz. Auf diese Einschränkung wurde nach der Empfehlung des Bundesrates und der Ausschussberatung verzichtet, um auch freiwillige Maßnahmen zur Energieeinsparung zu begünstigen. 46 Zugleich wurde die Regelung auf sämtliche Anlagen zur Nutzung solarer Strahlenenergie ausgedehnt. Auch Photovoltaikanlagen fallen darunter, nicht nur Solarthermieanlagen. Der neu eingefügte 248 BauGB lautet: In Gebieten mit Bebauungsplänen oder Satzungen nach 34 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 oder 3 sind bei Maßnahmen an bestehenden Gebäuden zum Zwecke der Energieeinsparung geringfügige Abweichungen von dem festgesetzten Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig, soweit dies mit nachbarlichen Interessen und baukulturellen Belangen vereinbar ist. Satz 1 gilt entsprechend für Anlagen zur Nutzung solarer Strahlungsenergie in, an und auf Dachund Außenwandflächen. In den im Zusammenhang bebauten Ortsteilen gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend für Abweichungen vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung ( 34 Absatz 1 Satz 1). 44 Zum Begriff vgl. 16 BauNVO. Das Maß der baulichen Nutzung bestimmt die Ausnutzbarkeit des Grundstücks, sie kann im Bebauungsplan durch Festsetzung einer Grundflächenzahl (GRZ), der Geschossflächenzahl (GFZ), der Zahl der Vollgeschosse oder der Höhe der baulichen Anlagen reglementiert werden. 45 Vgl. VK Koblenz, Urt. v K 1002/06.KO. Der Hinweis des Ausschusses, BT-Drs. 17/6357, S. 10, auf den Gleichklang mit Abweichungsbefugnissen im Abstandsflächenrecht vermag nicht zu überzeugen, da die Regelungsziele der Festsetzungen des Maßes der baulichen Nutzung und des bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenregimes nicht deckungsgleich sind. Es muss daher im Einzelfall vor dem Hintergrund des Ziels der Festsetzung geprüft werden, ob eine Abweichung geringfügig ist. 46 Ausschuss für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drs. 17/6357, S. 10. REE Beiträge 131

8 b) Repowering von Windkraftanlagen Der neue 249 BauGB enthält Sonderregelungen für die Windenergie in der Bauleitplanung. Er lautet: (1) Werden in einem Flächennutzungsplan zusätzliche Flächen für die Nutzung von Windenergie dargestellt, folgt daraus nicht, dass die vorhandenen Darstellungen des Flächennutzungsplans zur Erzielung der Rechtswirkungen des 35 Absatz 3 Satz 3 nicht ausreichend sind. Satz 1 gilt entsprechend bei der Änderung oder Aufhebung von Darstellungen zum Maß der baulichen Nutzung. Die Sätze 1 und 2 gelten für Bebauungspläne, die aus den Darstellungen des Flächennutzungsplans entwickelt werden, entsprechend. (2) Nach 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 kann auch festgesetzt werden, dass die im Bebauungsplan festgesetzten Windenergieanlagen nur zulässig sind, wenn sichergestellt ist, dass nach der Errichtung der im Bebauungsplan festgesetzten Windenergieanlagen andere im Bebauungsplan bezeichnete Windenergieanlagen innerhalb einer im Bebauungsplan zu bestimmenden angemessenen Frist zurückgebaut werden. Die Standorte der zurückzubauenden Windenergieanlagen können auch außerhalb des Bebauungsplangebiets oder außerhalb des Gemeindegebiets liegen. Darstellungen im Flächennutzungsplan, die die Rechtswirkungen des 35 Absatz 3 Satz 3 haben, können mit Bestimmungen entsprechend den Sätzen 1 und 2 mit Wirkung für die Zulässigkeit der Windenergieanlagen nach 35 Absatz 1 Nummer 5 verbunden sein. 249 Abs. 1 BauGB bezieht sich auf den Fall, dass eine Kommune Konzentrationszonen für Windkraftanlagen festgelegt hat ( 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Die Neuregelung stellt klar, dass die Darstellung zusätzlicher Standorte für die Nutzung von Windenergie in einem Flächennutzungsplan nicht zu einer Auf hebung der Rechtswirkung bestehender Teilflächennutzungspläne zur Standortdarstellung von Windkraftanlagen führt. Zu beachten ist allerdings, dass durch eine Neuausweisung von Standorten das alte Konzept nicht mehr tragfähig sein könnte und nicht mehr den Anforderungen des Abwägungsgebots ( 1 Abs. 7 BauGB) genügen könnte Abs. 2 BauGB soll das Repowering von Windenergieanlagen erleichtern, d. h. die Ersetzung älterer Anlagen durch moderne, leistungsfähigere Anlagen. 249 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauGB erlaubt den Gemeinden, die Wirksamkeit von Festsetzungen von Windenergieanlagen an Bedingungen zu knüpfen. Auch Darstellungen im Flächennutzungsplan nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB können die Gemeinden mit entsprechenden Bedingungen verknüpfen. Die Vorschrift des 249 Abs. 2 Satz 2 BauGB bestimmt, dass Standorte der zurückzubauenden Windenergieanlagen auch außerhalb des Bebauungsplangebiets oder außerhalb des Gemeindegebiets liegen können. Inwieweit dies eine Erweiterung der Festsetzungsmöglichkeiten darstellt, ist unklar. In den Stellungnahmen zum Gesetzesentwurf wurde teilweise davon ausgegangen, dass 249 Abs. 2 BauGB überflüssig ist, da er nur die bereits nach 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauGB bestehenden Festsetzungsmöglichkeiten wiederhole. 48 Allerdings war in der Literatur noch nicht eindeutig geklärt, ob 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauGB auch dann einschlägig ist, wenn die zurückzubauenden Anlagen außerhalb des Gemeindegebiets liegen. Es könnte dann an einem Ortsbezug des Beseitigungsinteresses fehlen. 49 In Bezug auf Windkraftanlagen bewirkt 249 Abs. 2 Satz 2 BauGB somit zumindest eine Klarstellung. 9. Übergangsreglungen Das Gesetz enthält keine spezifischen Übergangsvorschriften. Es gilt daher die allgemeine Vorschrift des 233 Abs. 1 BauGB, nach der bereits förmlich eingeleitete Verfahren nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende geführt werden. III. Fazit Die Neuregelungen, die das Gesetz zur Förderung des Klimaschutzes bei der Entwicklung in Städten und Gemeinden im Baugesetzbuch mit sich bringt, mögen jeweils für sich betrachtet keine gravierenden Auswirkungen haben. Zum Teil haben sie nur klarstellenden Charakter. Gleichwohl ist das Gesetz keineswegs nur symbolische Normsetzung. Die Belange des Klimaschutzes werden im Rahmen der Abwägung deutlich aufgewertet. Von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist die damit verbundene Einbeziehung von Anliegen der Klimaund Energiepolitik in die kommunale Bauleitplanung. Die Festsetzungsmöglichkeiten zur Förderung erneuerbarer Energien werden erweitert, und die Zulassungsmöglichkeiten von Wind kraftanlagen und Biomassekraftwerken im Außen bereich erleichtert. Nicht zuletzt wird der Stadtumbau künftig immer stärker im Zeichen der Anpassung und Erneuerung vorhandener Stadtquartiere an die Erfordernisse nachhaltiger Energie erzeugung und -verwendung stehen. 47 Wickel, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (BT-Drs. 17/6076), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-F, S Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Verwaltungsrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Stadtentwicklung in den Gemeinden, S. 6; Stellungnahme der Deutschen Akademie für Städtebau und Landesplanung (DASL), Ausschussdrucksache Nr. 17(15) 220-C, S So z. B. Köck, ZUR 2010, 507 (511 f.); a. A. Söfker, ZfBR 2008, 14 (17). 132 Beiträge REE