EMIR neue Pflichten für Handelsund Industrieunternehmen

Transkript

1 EMIR neue Pflichten für Handelsund Industrieunternehmen von Marcel Aellen

2 Die am 16. August 2012 in Kraft getretene EU- Verordnung EMIR (European Markets Infrastructure Regulation oder Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister) auferlegt auch nichtfinanzielle Gegenparteien, gemeint sind damit vor allem Handels- und Industrieunternehmen, weitreichende Pflichten. Dies ist umso bemerkenswerter, als dass damit mit einer Finanzmarktregulierung auch Unternehmen ausserhalb des Finanzsektors Verpflichtungen auferlegt werden. EMIR gestaltet mit ihren Pflichten für Finanz institute damit nicht nur den Handel mit OTC-Derivaten unter finanziellen Gegenparteien grund legend um, sondern reguliert auch denjenigen von Industrieunternehmen. Nichtfinanzielle Gegenparteien Der Handel mit OTC-Derivaten war vor den Empfehlungen der G20-Staaten vom September 2009 (G20 Gipfel in Pittsburgh) weitgehend unreguliert. In diesem Handel sind auch nichtfinanzielle Gegenparteien mit erheblichen Volumen aktiv. Die Instrumente werden dabei von Handels- und Industrieunternehmen vorwiegend zur Absicherung von Risiken eingesetzt. Aus dieser Sicht ist es nicht überraschend, dass EMIR auch diese Marktteilnehmer mit Pflichten adressiert. Diese Pflichten umfassen im Handel mit OTC-Derivaten die Abwicklung von Geschäften über zentrale Gegenparteien, Vorgaben zur Risikominderung und die Meldung von Geschäften mit Derivaten. EMIR definiert den Begriff «nichtfinanzielle Gegenpartei» (NFC) über eine negative Abgrenzung vom Terminus «finanzielle Gegenpartei» (FC). Als solche werden zusammengefasst folgende regulierten Finanzintermediäre definiert: Wertpapierfirmen, Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen, OGAW und Verwaltungsgesellschaften, Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung und alternative Investmentfonds sowie zentrale Gegenparteien. Alle anderen Marktteilnehmer gelten somit als NFCs. Clearing Zum Clearing ihrer Geschäfte mit OTC-Derivaten über zentrale Gegenparteien sind NFCs nur bei der Überschreitung von im «Technischen Regulierungsstandard Nr. 149/2013» festgelegten Schwellenwerten verpflichtet (NFC+): für Aktien- und Kredit-OTC-Derivate je 1 Mia. und für Zins-, Währungs-, Waren-, und andere OTC-Derivate je 3 Mia. Die Berechnung erfolgt gestützt auf die Bruttonennwerte und unter Einbezug aller Geschäfte innerhalb des Konzerns. Absicherungsgeschäfte können in Abzug gebracht werden. Als solche gelten OTC-Derivatekontrakte die objektiv messbar zur Reduzierung von Risiken beitragen, die unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbunden sind. Zu beachten ist zudem, dass physisch abgewickelte, das heisst nicht in bar abgerechnete Warenderivate von EMIR nicht erfasst sind. Die Überschreitung eines der für eine Kategorie von OTC-Derivaten festgelegten Schwellenwerts löst die Clearingpflicht für alle vom Unternehmen beziehungsweise vom Konzern getätigten OTC-Derivate aus. Die Überschreitung der Clearingschwellen ist der ESMA (European Securities und Markets Authority) und der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörde (NCA, National Competent Authority) zu melden. EMIR verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten zur Bezeichnung einer solchen NCA, welche die Einhaltung der Clearingpflicht sicherzustellen hat. Für gruppeninterne Geschäfte können alsdann unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen beansprucht werden. Dabei ist die Beanspruchung dreissig Tage im Voraus der NCA mitzuteilen ist. Sie gilt als zugelassen, wenn die NCA keine Einwände erhebt. Clearingpflicht für Unternehmen aus Drittstaaten Nicht in der EU beziehungsweise im EWR (nachfolgend zusammenfassend mit EU bezeichnet) ansässige NFCs+ werden für ihre Geschäfte mit OTC-Derivaten von der Clearingpflicht gleichermassen erfasst. EMIR legt zunächst fest, dass auch Transaktionen in OTC-Derivaten zwischen EU-Gegenparteien einerseits (FC oder NFC+) und Nicht-EU-Gegenparteien andererseits zentral zu clearen sind, wenn das Unternehmen aus dem Drittstaat der Clearingpflicht unterliegen würde, wäre es in der EU ansässig. EMIR geht 2 / EMIR Pflichten für Handels- und Industrieunternehmen / Juni 2013

3 aber noch einen Schritt weiter und verlangt gar, dass auch Transaktionen zwischen Nicht-EU- Gegenparteien der Clearingpflicht unterliegen, wenn die Unternehmen aus dem Drittstaat der Clearingpflicht unterliegen würden, wären sie in der EU ansässig und «sofern der Kontrakt unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Auswirkungen innerhalb der Union hat und sofern diese Pflicht notwendig oder zweckmässig ist, um die Umgehung von Vorschriften dieser Verordnung zu verhindern». Das bedeutet, dass eine NFC aus einem Drittstaat genau gleich wie ein EU-Unternehmen ihre allfällige Clearingpflicht zu prüfen hat, das heisst ihre Bestände und Umsätze in OTC-Derivaten erheben muss. Werden die Clearingschwellen überschritten, wird das Drittland-Unternehmen clearingpflichtig und hat, wie gesehen, einerseits die ESMA und andererseits die national zuständige Behörde zu informieren. Nur, welches soll diese zuständige Behörde in einem Nicht- EU-Staat sein? Kann die EU einen Drittstaat verpflichten, eine Behörde zu bezeichnen, welcher die Durchsetzung der Clearingpflicht nach EU-Recht obliegen soll? Hier besteht Klärungsbedarf. Entscheidender als diese Formalität ist allerdings, dass damit auch Handels- und Industrieunternehmen aus Drittstaaten die Auswirkungen der Clearingpflicht auf die Prozesse im Handel mit OTC-Derivaten und die Geschäftsbeziehungen zu den Gegenparteien zu analysieren und allenfalls neu aufzusetzen haben. Dabei steht die Beantwortung der Frage an, über welche Geschäftsbeziehungen das Clearing abgewickelt werden soll, oder ob gar eine eigene direkte Clearingmitgliedschaft an einer CCP Sinn machen könnte. Risikominderung EMIR verlangt für nicht geclearte OTC-Derivate umfangreiche Risikominderungsmassnahmen. Diese beinhalten rechtzeitige Bestätigungen der Kontraktbedingungen, Portfolioabgleich und -komprimierung, Streitbeilegungsverfahren, tägliche Bewertungen, den Austausch von Sicherheiten (mit Segregierung) und reichen bis zu einer angemessenen Eigenkapitalausstattung für nicht gedeckte Risiken. Adressaten dieser Verpflichtungen sind alle Gegenparteien, also FCs und NFCs, unabhängig von Schwellenwerten. Anknüpfungspunkt für die Risikominderung ist der Umstand, dass ein OTC-Derivat nicht gecleart wird; sei es, weil das Clearing hierfür nicht angeboten wird oder von der ESMA nicht zugelassen ist, oder weil die NFC nicht clearingpflichtig ist. Im Clearingprozess sind diese Risikominderungsmassnahmen weitgehend mit enthalten. Letztere ersetzen damit mithin das fehlende Clearing. Aus dieser Sicht stellt sich die Frage, ob es sich für NFCs mit hohen Volumen nicht rechnen könnte, das Aufsetzen einer Clearingbeziehung der Implementierung der einzelnen Risikominderungsmassnahmen vorzuziehen (es sei denn, das Unternehmen verfügt bereits über ein hinreichendes Risikomanagement). Risikominderungspflichten für Unternehmen aus Drittstaaten Adressaten der Normen zur Risikominderung sind alle in der EU ansässige Gegenparteien. Die Pflicht knüpft damit primär an der Gegenpartei und nicht an der Transaktion an. Bei einer nicht geclearten Transaktion mit einer Gegenpartei aus einem Drittstaat unterliegt damit einzig das EU-Unternehmen, unabhängig ob FC oder NFC, den Vorgaben zur Risikominderung. Nicht-EU-Gegenparteien macht EMIR in diesem Fall keine Auflagen. Jedoch ist ein Nicht-EU-Unternehmen faktisch dennoch von den Pflichten, welche die EU-Gegenpartei zu erfüllen hat, betroffen. Bei einzelnen dieser Pflichten hat sich das Nicht-EU-Unternehmen direkt zu beteiligen und wird bei anderen Informationen liefern müssen. Zu denken ist zum Beispiel an die rechtzeitige Kontrakt-Bestätigung, an die Eskalationsverfahren und namentlich an den Austausch von Sicherheiten. Ohne die Beteiligung der Nicht-EU-Gegenpartei kann das EU-Unternehmen die entsprechenden Pflichten nicht wahrnehmen. Unternehmen aus Drittstaaten, die sich an der Wahrnehmung dieser Plichten nicht beteiligen, dürften über kurz oder lang aus dem Markt ausscheiden, da sie als Gegenparteien für EU-Unternehmen nicht mehr in Frage kommen. Im Unterschied zu Transaktionen zwischen EU- und Nicht- EU-Gegenparteien, für welche es, wie soeben dargestellt keine explizite Regelung zur Anwendung der Risikominderung auf die Nicht-EU-Gegenpartei gibt, kennt EMIR aber eine solche für Transaktionen zwischen ausschliesslich Nicht- EU-Gegenparteien. Diese Regelung entspricht jener für die Clearingverpflichtung: nicht geclearte Transaktionen in OTC- Derivaten zwischen Nicht-EU-Gegenparteien unterliegen den Risikominderungspflichten, wenn die Unternehmen aus dem Drittstaat der Clearingpflicht unterliegen würden, wären sie in der EU ansässig, und die Transaktion Auswirkungen innerhalb der EU hat und die Erfüllung der Pflichten angezeigt ist, um die Umgehung von EMIR-Vorschriften zu verhindern. 3 / EMIR Pflichten für Handels- und Industrieunternehmen / Juni 2013

4 Meldung an Transaktionsregister Schliesslich verlangt EMIR, dass Geschäfte mit Derivaten an anerkannte Transaktionsregister (TR) zu melden sind. Diese Meldepflicht erfasst einerseits alle Gegenparteien (FCs und NFCs) und andererseits alle Derivate, sprich nicht nur OTC- Kontrakte, sondern auch über Börsen gehandelte Produkte. Die Gegenparteien (und die CCPs) werden gleichzeitig verpflichtet, sicherzustellen, dass keine Mehrfachmeldungen erfolgen, und dass die Aufzeichnungen zu den Derivatekontrakten während mindestens fünf Jahren aufzubewahren sind. Die Mindestangaben für die Meldungen werden in einem weiteren Technischen Regulierungsstandards festgelegt (es sind über fünfzig Felder), ebenso die Einzelheiten für das Registrierungsverfahren von TRs. Meldepflicht für Unternehmen aus Drittstaaten Der Meldepflicht unterliegen einzig Gegenparteien mit Sitz in der EU. Im Unterschied zum Clearing und zur Risikominderung sieht EMIR hier keine Aussenwirkungen für nicht in der EU ansässige Unternehmen vor. Transaktionen zwischen Nicht-EU-Unternehmen unterliegen damit keiner Meldepflicht. Bei Transaktionen zwischen einer EU-Gegenpartei und einem Nicht-EU-Unternehmen hat eine einseitige Meldung durch die EU-Gegenpartei zu erfolgen. Aber auch hier hat die Meldepflicht der EU-Gegenpartei praktische Auswirkungen auf das am Geschäft beteiligte Unternehmen aus dem Drittstaat. Damit die EU-Gegenpartei ihrer Verpflichtung nachkommen kann, benötigt sie gewisse Informationen zur Transaktion vom Vertragspartner aus dem Drittstaat. Diese zu liefern ist auch hier empfohlen, um als Gegenpartei für Geschäfte mit EU-Partnern weiterhin in Frage zu kommen. Fazit Nichtfinanzielle Gegenparteien aus Drittstaaten werden für ihre Transaktionen mit EU-Gegenparteien von den EMIR-Clearingpflichten erfasst, wenn die Bruttonennwerte ihrer OTC-Derivatekontrakte in einer Kategorie den entsprechenden Schwellenwert übersteigen. Transaktionen zwischen Unternehmen aus Drittstaaten müssen unter den gleichen Voraussetzungen und wenn sie für den EU-Markt signifikant sind, zentral gecleart werden. Gegenparteien aus Drittstaaten sind nicht Normadressaten der Pflichten zur Risikominderung (mit einer Ausnahme) und der Meldepflicht. Die Erfüllung der entsprechenden Pflichten durch die jeweiligen EU-Gegenparteien hat jedoch praktische Auswirkungen für die Vertragspartei aus dem Drittstaat. Dies wird sich allerdings für Schweizer Marktteilnehmer absehbar ändern. Bis frühestens Mitte 2015, so der Zeitplan des EFD, soll in der Schweiz ein neues Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) in Kraft sein, welches einerseits bestehende Regeln des Börsengesetzes und andererseits namentlich die EMIR-Pflichten zum Clearing, zur Risikominderung und zur Meldepflicht enthalten soll. Die Arbeiten zu diesem neuen Gesetz sind angelaufen; das EFD hat am 13. Mai 2013 im Rahmen einer Informationsveranstaltung über die Stossrichtungen informiert. 4 / EMIR Pflichten für Handels- und Industrieunternehmen / Juni 2013

5 Was ist zu tun? Da, wie gesehen, sich EMIR auch an Unternehmen aus Drittstaaten richtet und in der Schweiz absehber eine Regulierung vorliegen wird, die auch die EMIR-Verpflichtungen enthalten wird, ist eine rechtzeitige Auseinandersetzung mit diesen Pflichten sicher angezeigt. Um beurteilen zu können, ob aufgrund von EMIR (und dem künftigen FinfraG) die Geschäftspolitik und Prozesse in der Unternehmung neu auszurichten sind, empfiehlt sich eine Situationsanalyse in drei Schritten: (1) eine vom Unternehmen unabhängige Beschreibung der EMIR-Verpflichtungen, (2) eine gezielte Aufnahme der bestehenden Prozesse im Geschäft mit Derivaten (Handel, Abwicklung, Tresorerie, Bilanzierung) und (3) eine Projektion der neuen Regulierung auf die Geschäftspolitik, die Geschäftsmodelle und die bestehenden Abläufe. Im ersten Schritt werden die Auswirkungen der Clearing-, Melde- und Risikominderungspflichten analysiert. An zweiter Stelle erfolgt eine Aufnahme der bestehenden Abläufe für den börslichen und ausserbörslichen Handel mit Derivaten. Zudem sind die Bestände und Umsätze aller gehandelten Derivatekontrakte, unter Berücksichtigung der Absicherungsstrategien, zu erheben (Produktarten, Marktwerte, Volumen). Aufzunehmen sind auch die diesen Abläufen zugrundeliegenden Geschäftsbeziehungen. Der dritte Schritt der Standortbestimmung umfasst die Beurteilung der Auswirkungen auf die Geschäftspolitik, die Geschäftsmodelle und die Abläufe (technische Anforderungen, Anpassungen im Risikomanagement). Diese können durch Simulationen und Szenarien (Derivatebestände mit Blick auf die Clearingschwellen) ergänzt werden. Schliesslich ist die Frage des Status in Bezug auf das Clearing zu klären (Clearing-Member oder Client). Weitere Ausführungen siehe auch «EMIR Neue Regeln für den Handel mit OTC-Derivaten», Blog vom , Marcel Aellen Senior Manager, Audit Financial Services The information contained herein is of a general nature and is not intended to address the circumstances of any particular individual or entity. Although we endeavor to provide accurate and timely information, there can be no guarantee that such information is accurate as of the date it is received or that it will continue to be accurate in the future. No one should act on such information without appropriate professional advice after a thorough examination of the particular situation KPMG Holding AG/SA, a Swiss corporation, is a subsidiary of KPMG Europe LLP and a member of the KPMG network of independent firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss legal entity. All rights reserved. Printed in Switzerland. The KPMG name, logo and cutting through complexity are registered trademarks or trademarks of KPMG International.