Landesarbeitsgericht München URTEIL

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1 36 Ga 235/09 (ArbG München) Verkündet am: Kübler Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL In dem einstweiligen Verfügungsverfahren S. - Verfügungskläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: gegen Fa. E. - Verfügungsbeklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte:

2 - 2 - hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Kahlich und Lubrich für Recht erkannt: Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom Ga 235/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Tatbestand: Die Parteien streiten um einen vom Verfügungskläger gegenüber der Verfügungsbeklagten im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemachten Anspruch auf Beschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz. Der Verfügungskläger ist seit August 2001 bei der Verfügungsbeklagten angestellt auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29.06/ Er war in der Kreditoren-Sachbearbeitung im Betrieb Headquarters in O. eingesetzt und ist Mitglied des in diesem Betrieb gewählten Betriebsrats. Die Kreditorenbuchhaltung, die zunächst der Abteilung CF/AT/HG zugeordnet war, wurde gemäß Schreiben der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger vom mit Wirkung zum der Organisationseinheit FAS 22 zugeordnet, ohne dass sich der Inhalt seiner Tätigkeit geändert hätte. In der früheren Abteilung des Verfügungsklägers sind seitdem nur noch drei Personen in O. beschäftigt. Die Organisationseinheit FAS 22 wurde, entsprechend den Bestimmungen eines zwischen der Holding der Verfügungsbeklagten und dem Konzernbetriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs vom im Zuge einer konzernweiten Organisationsänderung - Einführung von Shared Services in ausgewählten Funktionen - von O. nach U. verlagert (vgl. Ziffer 3.3 der Anlage 4.1 zum Interessenausgleich vom ). Dies wurde dem Verfügungskläger mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom mitgeteilt und - auf seinen Widerspruch gegen die Versetzung an den

3 - 3 - Standort U. - mit Schreiben vom bestätigt, in dem ausgeführt ist, sein Arbeitsplatz sei am entsprechend dem Interessenausgleich von O. nach U. verlagert worden. Ferner wurde im Schreiben vom mitgeteilt, nachdem der Betriebsrat der Versetzung nicht gemäß 103 Abs. 3 BetrVG zugestimmt habe, müsse die Zustimmung nunmehr im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ersetzt werden. Weil der Verfügungskläger im bisherigen Betrieb nicht weiterbeschäftigt werden könne, werde er unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt. Der Verfügungskläger begehrt mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Beschäftigung zu unveränderten Vertragsbedingungen als Sachbearbeiter Kreditoren im Betrieb Headquarters O., so lange nicht der Betriebsrat einer überbetrieblichen Versetzung zugestimmt hat oder diese gerichtlich ersetzt wurde, längstens bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren. Er bringt vor, in seiner bisherigen Abteilung, die sich nach wie vor im Betrieb in O. befinde, gebe es jedenfalls einen Mitarbeiter, der - wenigstens teilweise - Kreditoren-Sachbearbeitung mache. Die einseitige Suspendierung von der Arbeitspflicht sei unzulässig. Eine der - nur in besonders gravierenden Fällen zulässigen - Ausnahmen liege nicht vor. Eine Beschäftigung in der Kreditoren- Sachbearbeitung im Betrieb Headquarters O. sei nach wie vor möglich. Ein Verfügungsgrund liege angesichts des Fixschuldcharakters der Arbeitspflicht vor, weil der Beschäftigungsanspruch unwiederbringlich durch Zeitablauf verloren gehe, vor allem aber deshalb, weil der Arbeitnehmer angesichts der Ableitung des Beschäftigungsanspruchs aus dem Grundsatz der Menschenwürde und dem Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 1 und 2 GG nicht auf Sekundär- bzw. Schadenersatzansprüche im Falle der Vereitelung dieses Anspruchs verwiesen werden dürfe. Bei der gebotenen Interessenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass der Verfügungsanspruch derzeit evident bestehe. Die Verfügungsbeklagte hält dagegen weder einen Verfügungsanspruch noch einen Verfügungsgrund für gegeben. Der vom Verfügungskläger genannte Kollege übe keine mit der Tätigkeit des Verfügungsklägers vergleichbare Tätigkeit aus; er sei nur zu 10 % in der Kreditorenbuchhaltung tätig. Der Einsatz des Verfügungsklägers auf dessen Stelle käme einer Beförderung gleich, auf die der Verfügungskläger keinen Anspruch habe. Für den Verfügungskläger bestehe in O. keine Möglichkeit mehr, ihn vertragsgemäß zu beschäfti-

4 - 4 - gen. Auch das Bundesarbeitsgericht erkenne an, dass überwiegende Gründe des Arbeitgebers, wie sie hier vorlägen, einem Beschäftigungsanspruch entgegenstehen könnten. Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom Ga 235/09 -, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt, weil es an einem Verfügungsanspruch fehle. Der Kläger habe keinen Beschäftigungsanspruch. Denn hier sei einer der Ausnahmefälle gegeben, in denen die Abwägung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers und der rechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers einen Beschäftigungsanspruch ausschlössen. Nach Verlagerung der Organisationseinheit des Verfügungsklägers nach U., von der gemäß 138 Abs. 3 ZPO auszugehen sei, sei der Verfügungsbeklagten nicht zuzumuten, ihre unternehmerische Entscheidung zur Verlagerung abzuändern. Wegen der Zustimmung des Konzernbetriebsrats sei davon auszugehen, dass diese Unternehmerentscheidung nicht unsachlich erfolgt, sondern die Interessen der Arbeitnehmer zumindest ausreichend berücksichtigt seien. Eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Verfügungsklägers sei nicht erkennbar. Der Verfügungsbeklagten sei es nicht zumutbar, die Organisationseinheit aufzuspalten. Der vom Verfügungskläger bezeichnete Kollege, der in O. verblieben sei, gehöre nicht mehr der Organisationseinheit des Verfügungsklägers an und übe ganz wesentlich andere Tätigkeiten aus. Mangels Verfügungsanspruchs komme es auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht mehr an. Der Verfügungskläger hat gegen das ihm am zugestellte Endurteil vom mit einem am , einem Montag, beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am eingegangenen Schriftsatz begründet. Er meint, aus der Verlagerung der Abteilung folge nicht, dass die Beschäftigung des Verfügungsklägers mit den in O. zuletzt wahrgenommenen Aufgaben unmöglich sei, zumal die Art der Tätigkeit des Verfügungsklägers aufgrund der Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag nicht auf die Kreditoren-Sachbearbeitung beschränkt sei. Auch werde durch die Nichtbeschäftigung der Schutz des 103 Abs. 3 BetrVG untergraben. Die Wertung dieser Vorschrift sei auf den Beschäftigungsanspruch zu übertragen. Eine Freistellung sei nur

5 - 5 - zulässig, wenn schlechterdings keine Beschäftigungsmöglichkeit im Ursprungsbetrieb mehr bestehe, ohne dass die Erfüllung des Betriebszwecks gefährdet sei. Somit sei ein Verfügungsanspruch eindeutig gegeben. Der Verfügungskläger betont erneut, dass auch ein Verfügungsgrund vorliege. Er weist, seinen erstinstanzlichen Vortrag ergänzend, darauf hin, es sei zu beachten, dass der Verfügungsanspruch evident bestehe. Der Verfügungskläger beantragt: I. Auf die Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom Ga 235/09 - aufgehoben. II. 1. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, den Antragsteller, solange nicht der Betriebsrat einer überbetrieblichen Versetzung zugestimmt hat oder diese gerichtlich ersetzt wurde, längstens bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren, zu unveränderten Vertragsbedingungen als Sachbearbeiter Kreditoren im Betrieb Headquarters O. zu beschäftigen. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu II.1.: 2. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, den Antragsteller, solange nicht der Betriebsrat einer überbetrieblichen Versetzung zugestimmt hat oder diese gerichtlich ersetzt wurde, längstens bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren, zu unveränderten Vertragsbedingungen als kaufmännischer Sachbearbeiter im Betrieb Headquarters O. zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie unterstreicht, dass die Abteilung des Verfügungsklägers vollständig und nicht lediglich größtenteils nach U. verlagert worden sei. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach in O. keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Verfügungskläger bestehe, und meint, 103 Abs. 3 BetrVG gebiete keine andere Beurteilung, nachdem die Verlagerung der Einheit des Verfügungsklägers auf einem Interessenausgleich beruhe. Für et-

6 - 6 - waige in O. ausgeschriebene und nicht besetzte Stellen fehlten dem Verfügungskläger wesentliche Voraussetzungen. Die Verfügungsbeklagte sei jedoch nicht verpflichtet, besetzte Arbeitsplätze frei zu machen. Die Verfügungsbeklagte bleibt dabei, dass es auch an einem Verfügungsgrund fehle. Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Verfügungsklägers vom und der Verfügungsbeklagten vom sowie auf die Sitzungsniederschrift vom verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, es fehle an einem Verfügungsanspruch. Da das Berufungsgericht den sorgfältigen rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung folgt, wird zunächst gemäß 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Lediglich ergänzend und in der gebotenen Kürze wird zu den Erwägungen des Erstgerichts zum Nichtbestehen eines Verfügungsanspruchs ergänzend darauf hingewiesen, dass bei der im Rahmen der Prüfung eines Suspendierungsrechts der Verfügungsbeklagten gebotenen Interessenabwägung maßgebend die Einbettung der Abteilungsverlagerung in ein übergreifendes und mit dem Konzernbetriebsrat beschlossenes Standortkonzept im Rahmen einer Konzernumstrukturierung zu berücksichtigen ist. Daraus folgt nicht nur, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, dass anzunehmen ist, die Arbeitnehmerinteressen seien bei den im Interessenausgleich vereinbarten Maßnahmen ausreichend berücksichtigt worden, sondern vor allem auch, dass der Arbeitgeber gar nicht von den Vereinbarungen des Konzern-Interessenausgleichs abweichen kann, ohne gegen diesen zu verstoßen. Das Begehren des Verfügungsklägers läuft aber darauf hinaus, dass die Verfügungsbeklagte nicht die gesamte Organisationseinheit FAS 22 nach U. verlagert, sondern einen Teil - den Arbeitsplatz des Verfügungsklägers - in O. belässt. Diese Abänderung der in Umsetzung des Interessenausgleichs getroffenen unternehmerischen Ent-

7 - 7 - scheidung ist der Verfügungsbeklagten, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht nur unzumutbar; sie ist auch aus Rechtsgründen unzulässig. Dem Verfügungskläger steht aber auch kein Verfügungsgrund zur Seite. Es fehlt insoweit an wesentlichen Nachteilen im Sinne von 935, 940 ZPO. Nach ständiger Rechtssprechung der Berufungskammer (vom SaGa 37/09, SaGa 3/08, Sa 1257/04, Sa 655/03) genügt der Gesichtspunkt der Rechtsvereitelung bei einem im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemachten Beschäftigungsanspruch nicht aus, um einen Verfügungsgrund zu bejahen. Denn der Rechtsverlust allein muss noch nicht zwingend ein wesentlicher, nicht hinnehmbarer Nachteil sein, auch wenn der Beschäftigungsanspruch letzten Endes seine Wurzeln im Grundsatz der Menschenwürde gemäß Art. 1 GG und im Persönlichkeitsgrundrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG hat. Entscheidend ist für den wesentlichen Nachteil nicht der bloße Umstand, dass ein Rechtsverlust eintritt, sondern welche Auswirkungen bzw. Folgen dieser Verlust für den Arbeitnehmer hat. Solche nicht hinnehmbaren Folgen können sich aus etwaigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen in Folge der Nichtbeschäftigung ergeben - z. B. drohende Erkrankungen des depressiven Formenkreises - oder auch aus dem drohenden Verlust beruflicher Qualifikationen. Solches hat der Verfügungskläger im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht vorgetragen. Die von ihm insoweit bemühte Vereitelung des Schutzes des 103 Abs. 3 BetrVG rechtfertigt die Annahme eines Verfügungsgrundes im vorliegenden Falle nicht. Denn 103 BetrVG schützt das Betriebsratsmitglied vor dem Verlust des Betriebsratsamtes bzw. den Betriebsrat vor einer Beeinträchtigung seiner Belange durch den Verlust eines Mitglieds. Zur Verwirklichung dieses Schutzes muss der Verfügungskläger aber nicht tatsächlich beschäftigt werden. Er benötigt hierzu nur ungehinderten Zugang zum Betrieb, zu dessen Räumlichkeiten und zu dessen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Rahmen der Betriebsratsaufgaben. Dass die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger diesen Zugang verweigern oder ihn bei der Ausübung seiner Betriebsratsaufgaben behindern würde, ist indessen nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die bloße Nichtbeschäftigung stellt keine solche Behinderung oder Benachteiligung dar.

8 - 8 - Aus den genannten Gründen waren sowohl der Haupt- als auch der im Berufungsverfahren neu gestellte Hilfsantrag abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht statthaft ( 72 Abs. 4 ArbGG). Dr. Rosenfelder Kahlich Lubrich