I. Deutsches Recht: Der Begriff des Einstandspreises"

Transkript

1 34 I. Deutsches Recht: Der Begriff des Einstandspreises" Eine einheitliche Definition des Begriffs Einstandspreis" konnte bis heute nicht gefunden werden. 179 So hat es der Gesetzgeber auch im Rahmen der 6. GWB-Novelle den Kartellbehörden und Gerichten überlassen, eine entsprechende Definition zu entwickeln. 180 Wie den Gesetzesmaterialien zur 6. GWB-Novelle zu entnehmen ist, entzieht sich der Begriff des Einstandspreises jedoch einer abstrakten, alle Zweifelsfälle erfassenden Definition, u. a. weil die betriebswirtschaftlichen Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis zu immer neuen Varianten der Rechnungsstellung führen. 181 Dennoch muss der Normadressat des 20 Abs. 4 Satz 2 GWB wegen der Eingriffsmöglichkeiten der Kartellämter nach 81 Abs. 1 Nr. 1, 32, 54 ff. GWB und der Möglichkeit der Konkurrenten, vor den ordentlichen Gerichten nach 33, 87 ff. GWB gegen sie vorzugehen, bei der Kalkulation seines Verkaufspreises wissen oder zumindest feststellen können, wie hoch der Einstandspreis seiner Produkte ist. 182 Es ist daher zu begrüßen, dass das BKartA Auslegungsgrundsätze zur Definition des Einstandspreises veröffentlicht hat. Bevor näher auf den Begriff des Einstandspreises eingegangen wird, ist zum Verständnis der Diskussion erforderlich, die Bezeichnungen Einkaufspreis", Selbstkostenpreis" und Einstandspreis" kurz voneinander abzugrenzen. Unter Einkaufspreis" wird der Preis verstanden, den der Lieferant oder Hersteller dem Wiederverkäufer berechnet. Dies ist der Warenpreis unter Abzug jeglicher Rabatte 183, Skonti 184, umsatzbezogener Vergütungen sowie sonstiger 179 Westen, S. 18; aus der betriebswirtschaftlichen Literatur: Schneider, S Kahlenberg, BB 1998, S. 1593, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zur 6. GWB-Novelle, BT-Drs. 13/10633, S Köhler, BB 1999, S. 697, 698; 20 Abs. 4 S. 2 GWB n. F. ist wie 26 Abs. 4 GWB a. F. Schutzgesetz zugunsten der unbillig behinderten kleinen und mittleren Wettbewerber, Markert-Immenga/Mestmäcker, 2. Aufl., 26 Rn Preisnachlass für Waren und Leistungen, der angewendet wird, wenn ein formell einheitlicher Angebotspreis gegenüber verschiedenen Abnehmern, unter verschiedenen Umständen oder zu verschiedenen Zeiten differenziert werden soll. Ein Rabatt kann als absoluter Betrag oder als Prozentsatz des Angebotspreises ausgestaltet sein. Unterschieden wird zwischen Sofortrabatten und nachträglichen Rabatten (z. B. meist der Umsatzbonus), Gabler Wirtschaftslexikon, 14. Aufl., 1997, S Als Skonto bezeichnet man den Nachlass vom Rechnungsbetrag, den der Lieferant seinem Kunden unter der Bedingung gewährt, dass die Zahlung innerhalb einer bestimmten, kurzen (vor Fälligkeit liegenden) Frist erfolgt, vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, 14. Aufl., S Skonto wird vom Lieferanten aus mehreren Gründen gewährt. Durch den früheren Zahlungseingang kann er über das eingesetzte Kapital wieder verfügen; er spart also bei der Finanzierung seines

2 35 Zuwendungen (Verkaufsförderungsvergütungen 185, Werbekosten- und Aktionskostenzuschüsse 186 ). 187 Als Selbstkosten" werden in der Betriebswirtschaftslehre die durch den betrieblichen Leistungsprozess entstandenen Gesamtkosten pro Leistungseinheit bezeichnet. 188 Es ist dies also der Einkaufspreis zuzüglich der indirekten und direkten Gemeinkosten wie Miete, Lagerhaltung, Arbeitslohn, Verwaltung und Vertriebskosten. Unter Einstandspreis" wird schließlich der nackte Gestehungspreis franko Lager verstanden. Dies ist der Preis, den der Verkäufer aufgewendet hat, um die Ware zu erwerben. Darin eingeschlossen sind Bezugskosten (Fracht, Versicherung, Zoll u. a.), nicht jedoch die Generalunkosten wie Miete, Lagerung, Arbeitslohn, Verwaltung und Vertriebskosten. 189 Der Einstandspreis unterscheidet sich vom Einkaufspreis somit allein durch die Hinzurechnung der Bezugskosten. Im Folgenden wird zunächst auf die Definitionen des Einkaufspreises durch das Bundeskartellamt, den Wirtschaftsausschuss des Bundestages und die Rechtsprechung eingegangen. Daran anschließend erfolgt eine Darstellung der einzelnen Definitionselemente des Begriffs des Einstandspreises unter Einbeziehung der zuvor vorgestellten Vorschläge. 1. Bestimmung des Einkaufspreises Zur Bestimmung des Einkaufspreises erfolgten sowohl vom BKartA als auch von der Rechtsprechung und Literatur verschiedene Definitionsvorschläge, die im Folgenden vorgestellt werden. a) Definition des BKartA Umsatzes ggf. Kreditzinsen; zudem spart er möglicherweise noch andere Kreditkosten ein; darüber hinaus wirkt der Skonto als Anreizprämie zur schnelleren Bezahlung der Rechnung. 185 Sammelbezeichnung für eine Vielzahl von Werbemitteln, mit denen die Hersteller den Absatz ihrer eigenen Produkte beim Einzelhandel zu fördern versuchen, u. a. mit Automaten, Warenständern, Prospekten etc., Koschnick, Standard-Lexikon Werbung Verkaufsförderung Öffentlichkeitsarbeit, 1996, S. 961 ff. 186 Geldbetrag, der Handelsunternehmen von Seiten der Hersteller überlassen wird. Der Werbekostenzuschuss wird in der Handelskalkulation zur Preisreduzierung genutzt oder dient zur Finanzierung von Werbe- und Verkaufsförderungsmaßnahmen, bei denen die Produkte und Leistungen der betreffenden Hersteller besondere Beachtung finden, Gabler Wirtschaftslexikon, 14. Aufl., 1997, S Baumbach/Hefermehl, 3 UWG, Rn Baumbach/Hefermehl, 3 UWG, Rn Baumbach/Hefermehl, 3 UWG, Rn 334.

3 36 Das BKartA hatte ursprünglich nur in wenigen Verfahren die Möglichkeit, den Begriff des Einkaufspreises zu definieren. Inzwischen hat das BKartA Auslegungsgrundsätze formuliert. Auf die maßgeblichen Entscheidungen sowie die bisherige Auslegungspraxis und Auslegungsgrundsätze wird im Folgenden eingegangen. aa) Der Coop-Beschluss" Das Bundeskartellamt definierte erstmals in seinem Coop-Bremen"-Beschluss vom 5. Mai den Begriff des Einkaufspreises. Interessanterweise orientierte sich die oberste Kartellbehörde nicht am Einstandspreis, sondern - wegen der Nichteinbeziehung der Bezugskosten tendenziell großzügig - am Einkaufspreis. 191 Danach ergebe sich der Einkaufspreis aus dem vom Unternehmer an den Lieferanten für das jeweilige Erzeugnis zu zahlenden Preis (Listenpreis) abzüglich aller preiswirksamen Konditionen des Lieferanten, die ihren rechtlichen Grund in dem Kaufvertrag zwischen Lieferanten und Abnehmer haben. 192 Dagegen seien preismindernde Nachlässe und Vergütungen, wie z. B. Verkaufsförderungsvergütungen, die sich bestimmten Kaufgeschäften nicht zuordnen ließen, weil sie der Lieferant im Interesse einer allgemeinen Kundenpflege leisten würde, nicht zu berücksichtigen. 193 Dasselbe gelte für Vergütungen, die aufgrund eines neben dem Kaufvertrag bestehenden Werbevertrages vom Lieferanten gewährt würden, da der Unternehmer mit eigenem Kostenaufwand eine spezielle, über die reine Warenabnahme hinausgehende Gegenleistung erbringe. 194 bb) Das Massa"-Verfahren Das BKartA nahm das Massa"-Verfahren 195 aus dem Jahre 1985 zum Anlass, seine im Coop-Bremen"-Beschluss entwickelte Definition des Einkaufspreises teilweise zu korrigieren und in einigen Bereichen zu präzisieren. Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Alfred 190 BKartA Coop-Bremen", WuW/E BKartA 2029 ff. 191 Möschel, BB 1986, S. 1785, 1786; a. A. Häntze, GRUR 1988, S BKartA Coop-Bremen", WuW/E BKartA 2029, 2045, WuW/E BKartA 2029, WuW/E BKartA 2029, TB 1985/1986, BT-Drs. 11/554; S. 21, 22, 82.

4 37 Massa GmbH hatte die von dem jeweiligen Lieferanten global gewährten Nachlässe und Vergütungen punktuell auf Werbepreisaktionen einzelner Produkte konzentriert, so dass das Unternehmen neue Kunden mit sehr niedrigen Warenpreisen locken konnte, ohne aus seiner Sicht gleichzeitig gegen das Verbot der unbilligen Behinderung zu verstoßen. Das Handelsunternehmen berief sich darauf, dass der einzelne Warenpreis nicht unter dem Einstandspreis liege, da es berechtigt sei, die erlangten Preisnachlässen auf einzelne Werbepreisaktionen zu konzentrieren, um so Teile des Sortiments zeitweise zu besonders niedrigen Preisen anbieten zu können. Das BKartA vertrat die Auffassung, dass ein solcher punktueller Einsatz von global gewährten Nachlässen und Vergütungen nicht gezielt zur Finanzierung einzelner Werbepreisaktionen eingesetzt werden dürfe. Das Verhalten sei daher als missbräuchlich im Sinne des 37 a Abs. 3 GWB a. F. anzusehen. 196 Darüber hinaus stellte das BKartA fest, dass zu den abziehbaren Konditionen auch zweckungebundene Zahlungen eines Lieferanten sowie sog. Verkaufsförderungsvergütungen, wie Werbekosten- und Aktionskostenzuschüsse, für die der Lieferant mit dem Händler keine spezielle Verwendungsvereinbarung betroffen habe, gehörten. Jedoch sei auch bei diesen Zuwendungen für eine Berücksichtigung Voraussetzung, dass für sie eine konkrete Vereinbarung zwischen Lieferant und Handelsunternehmen über ihre Verwendung getroffen worden sei. 197 Diese dürften jedoch ebenfalls nicht punktuell eingesetzt werden, sondern seien auf den Gesamtumsatz der Abrechnungsperiode des Lieferanten zu verteilen und in die Berechnung des ständigen Einkaufspreises der von dem Lieferanten bezogenen Produkte einzubeziehen. 198 Das Verfahren gegen die Alfred Massa GmbH wurde am 3. Oktober 1985 nach der Erklärung, das beanstandete Preisverhalten künftig nicht mehr zu praktizieren, vom BKartA eingestellt. Aus diesem Grund kam es nicht zu einem förmlichen Abschluss des Verfahrens. cc) Pressemitteilungen in Sachen der Metro AG" vom 27. September 1999 und in Sachen Rewe" vom 27. Oktober Das BKartA hatte im Rahmen des Mitte 1999 ausgebrochenen Preiskampfes im Lebensmitteleinzelhandel erneut den Begriff des Einkaufspreises zu 196 TB 1985/1986, BT-Drs. 11/554, S TB 1985/1986, BT-Drs. 11/554, S TB 1985/1986, BT-Drs. 11/554, S Unter

5 38 definieren. In den Vorverfahren, die jeweils mit einer Einstellung endeten, wurden der Metro AG und Rewe von Konkurrenten vorgeworfen, Waren unter Einstandspreis zu verkaufen. Das BKartA kam zu dem Ergebnis, dass die der Untersuchung zugrunde liegenden Waren nicht unter ihrem Einstandspreis veräußert wurden 200 oder, soweit dies nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden könne, der Verkauf sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Zur Definition des Einstandspreises knüpfte das BKartA zunächst an seine bisherige Praxis bei der Feststellung des Einkaufspreises an. Vom Listenpreis des Lieferanten (Herstellers) ausgehend, unterscheidet das BKartA zwischen konkret zurechenbaren und pauschalen Konditionen. Konkret zurechenbare Vorteile fänden immer Berücksichtigung, da sie ihren rechtlichen Grund in den zwischen dem Lieferanten und Abnehmer geschlossenen Jahresvereinbarungen und Kaufverträgen fänden. Dazu gehörten neben Skonti, Rabatten und anderen umsatzbezogenen Vergütungen auch alle sonstigen Zuwendungen des Lieferanten, soweit diese im Zusammenhang mit dem Absatz seiner Produkte stünden. Auch Pauschale Zahlungen, wie z. B. Werbekostenzuschüsse, Verkaufsförderungsprämien, Aktionskostenbeiträge, Jubiläums- oder Listungsboni, Eröffnungsrabatte etc., könnten berücksichtigt werden, da als Regel davon auszugehen sei, dass sämtliche einem Kunden gewährte Vorteile dem Absatz der eigenen Produkte dienten. Diese seien jedoch nur entsprechend dem jeweiligen Umsatzanteil eines Produktes am Gesamtumsatz mit einem Lieferanten anrechenbar. Für die Berücksichtigung bedingter Konditionen sei Voraussetzung, dass deren Gewährung zum Zeitpunkt des Preisangebots hinreichend sicher sei. dd) Beschluss in Sachen Wal-Mart vom 1. September 2000 Auch im Beschluss gegen den Lebensmitteleinzelhandelskonzern Wal-Mart knüpfte das BKartA für die Definition des Einkaufspreises an seine bisher entwickelten Grundsätze an. Ohne den Begriff des Einstandspreises näher zu problematisieren, stellt es fest, dass Einstandspreis der netto Herstellerabgabepreis (ohne Mehrwertsteuer) sei. Zur Berechnung des netto Abgabepreises seien von dem Listenpreis des Produktes alle preiswirksamen 200 Im Verfahren gegen Rewe stellte das BKartA fest, dass drei von achtzehn untersuchten Produkten unter dem Einstandspreis angeboten worden waren.

6 39 Konditionen abzuziehen, die auf den zwischen Hersteller/Lieferant und Wal- Mart geschlossenen Beschaffungsverträgen beruhten. 201 ee) Bekanntmachung Nr. 126/2003 des BKartA zur Anwendung des 20 Abs. 4, Satz 2 GWB (Angebot unter Einstandspreis) vom 4. August 2003 In der Bekanntmachung greift das BKartA die in seiner bisherigen Fallpraxis entwickelten Grundsätze auf. Das BKartA unterscheidet zwischen warenbezogenen, also einer Ware konkret zurechenbaren Preisnachlässen und solchen Preisnachlässen, die vom Lieferanten bzw. Hersteller pauschal gewährt werden. Diejenigen Preisnachlässe, die ihren rechtlichen Grund in den zwischen dem Lieferanten und dem Abnehmer geschlossenen Beschaffungsverträgen haben, seien abzuziehen. Hierzu zählten die sog. Jahresvereinbarungen, die den allgemeinen (Konditionen-) Rahmen für die Beschaffung bzw. Belieferung darstellen, und die zusätzlichen im Laufe eines Jahres getroffenen Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit einer konkreten Warenbestellung oder auch unabhängig davon erfolgen könnten. Das BKartA stellt die Vermutung auf, dass sämtliche zwischen dem Lieferanten und Abnehmer vereinbarten Konditionen dem Absatz der Waren des Herstellers/Lieferanten dienten und daher warenbezogen und preisrelevant seien, auch wenn sie nicht ausdrücklich auf die Förderung bestimmter Waren oder Sortimentsteile Bezug nähmen. Diejenigen Preisnachlässe bzw. Zahlungen, die der Rechnung nicht unmittelbar zu entnehmen seien, seien anteilig zu berücksichtigen. Dies gelte insbesondere für Jahresboni, Werbekostenzuschüsse, Verkaufsförderungsentgelte und Umsatzvergütungen. Preisnachlässe bzw. Zahlungen, die erkennbar ohne Warenbezug geleistet würden, blieben hingegen unberücksichtigt. Dies gelte auch für nachträglich bzw. rückwirkend vereinbarte oder geleistete Vergütungen. Hinsichtlich der Berücksichtigung pauschaler Vergütungen führt das BKartA aus, dass sie nur dann Berücksichtigung fänden, wenn sie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Zeitpunkt der Preisfestsetzung zu erwarten seien. Darüber hinaus seien ungewisse, etwa von der Steigerung des Jahresumsatzes abhängige Rabatte so lange unbeachtlich, bis deren Gewährung hinreichend wahrscheinlich sei. b) Definition des Wirtschaftsausschusses des Bundestages 201 BKartA WuW/E DE-V 316, 318 Wal-Mart.

7 40 Der Ausschuss für Wirtschaft hat sich im Rahmen der 6. GWB-Novelle in seiner Beschlussempfehlung und seinem Bericht zur Definition des Einstandsund damit des Einkaufspreises geäußert. 202 Grundlage sei der Preis der Ware (Listenpreis). Abzuziehen seien Rabatte, Skonti, umsatzbezogene Vergütungen (z. B. Umsatzboni) und sonstige warenbezogene Zuwendungen (z. B. Verkaufsförderungsvergütungen). Als preismindernd kämen nur solche Abzugsposten in Betracht, die ihren rechtlichen Grund im konkreten Kaufvertrag zwischen Lieferant und Abnehmer hätten. Allgemeine Preisvorteile, die nicht im Zusammenhang mit bestimmten Produkten stünden, schieden als Abzugsposten aus. Durch diese Abgrenzung werde Manipulationen des Einstandspreises vorgebeugt. 203 c) Definition der Rechtsprechung Der Rechtsprechung war bisher weder in den lauterkeitsrechtlichen noch in den kartellrechtlichen Entscheidungen eine allgemeine Definition des Einstandsbzw. Einkaufspreises zu entnehmen. 204 Dies lag vor allem daran, dass sie einhellig davon ausging, dass der Einsatz von Unter-Einstandspreis-Angeboten grundsätzlich zulässig sei. Ein Kaufmann müsse nicht von einem Stückgewinn ausgehen, sondern dürfe jedenfalls in Handelsbetrieben mit breitem Sortiment auf die Werbewirksamkeit eines Unter-Einstandspreis-Angebotes setzen, um mit dem Absatz des gesamten Angebots ein möglichst günstiges Betriebsergebnis zu erzielen (sog. Mischkalkulation). 205 Zu der Neuregelung in 20 Abs. 4 S. 2 GWB ist neben den Entscheidungen des OLG Düsseldorf 206 und des BGH 207 in Sachen Wal-Mart - soweit ersichtlich - bisher nur eine Gerichtsentscheidung ergangen. Das Landgericht Kiel 208, greift darin für die Definition des Einkaufspreises auf die Ausführungen des Ausschusses für Wirtschaft in seiner Beschlussempfehlung zur 6. GWB-Novelle zurück. Danach komme als preismindernd nur ein solcher Abzugsposten in Betracht, der seinen rechtlichen Grund im konkreten 202 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft zur 6. GWB- Novelle, BT-Drs. 13/10633, S BT-Drs. 13/10633, S Siehe Ausführungen bei Westen, S. 18, Vgl. beispielhaft BGH Hitlisten"-Entscheidung WuW BGH 2977, Beschluss vom 19. Dezember 2001, Kart 21/00 (V), WuW/E DE-R 781 ff. 207 Urteil vom 12. November 2002, KVR 5/02, WuW/E DE-R 1042 ff. 208 LG Kiel, Urteil vom 25. Februar 1999, Az.: 14 O Kart. 6/99, S. 8.

8 41 Kaufvertrag zwischen Lieferant und Abnehmer habe. Allgemeine Preisvorteile, die nicht im Zusammenhang mit bestimmten Produkten stünden, schieden als Abzugsposten aus. Aufgrund des eindeutigen Sachverhaltes - die Verfügungsbeklagte bot gewerbliche Telekommunikationsleistungen unter dem von ihr an die Netzbetreiberin zu zahlenden Entgelt an - bestand für die Kammer keine Notwendigkeit, näher auf den Begriff des Einstandspreises einzugehen. Den Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des BGH in Sachen Wal-Mart ist eine Weiterentwicklung des Begriffs des Einkaufspreises nicht zu entnehmen. Das OLG Düsseldorf vergleicht in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2001 lediglich den vom BKartA jeweils festgestellten Einkaufspreis mit dem Verkaufspreis. Der BGH geht als Rechtsinstanz in seinem Urteil in Sachen Wal-Mart von den vom OLG gefundenen Einstandspreisen aus. d) Darstellung des Einkaufspreises unter Einbeziehung der vom BKartA und der Literatur entwickelten Grundsätze Wie soeben dargelegt, hatte die Rechtsprechung bisher wenig zu der Definition des Einkaufspreises beizutragen. Dagegen hat das BKartA bereits im Rahmen des 37 a Absatz 3 GWB a. F. begonnen, eine Definition des Einkaufspreises zu entwickeln. In den Vorverfahren gegen die Metro AG" und Rewe" sowie in den nunmehr entwickelten Auslegungsgrundsätzen hatte es die Möglichkeit, den Begriff des Einkaufspreises zu präzisieren. Es sind daher im Folgenden die vom BKartA vorgegebenen Definitionselemente zu untersuchen. Dabei wird insbesondere auf die Behandlung von bedingten Zuwendungen abgestellt, die nur Berücksichtigung finden sollen, wenn ihre Gewährung zum Zeitpunkt des Preisangebots hinreichend gesichert ist". 209 Zu untersuchen ist auch, wann Konditionen ihren rechtlichen Grund" in der zwischen dem Lieferanten und Abnehmer getroffenen Vereinbarung haben. 210 Im Folgenden soll versucht werden, die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Kalkulationsgrundsätze zu konkretisieren Pressemitteilung in der Sache Metro AG" vom 27. September 1999, S. 2; so nun auch in der Bekanntmachung Nr. 126/2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des 20 Abs. 4 Satz 2 (Angebot unter Einstandspreis), S Pressemitteilung in der Sache Metro AG" vom 27. September 1999, S. 1; Bekanntmachung Nr. 126/2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, S Vgl. zum Begriff der Kalkulationsgrundsätze Petra Klein LZ vom 10. September 1999, S. 26.