Vermögensverwaltung V

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1 Sonderdruck aus Europa Institut Zürich Band 130 Vermögensverwaltung V Herausgeber: Peter R. Isler, Romeo Cerutti Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Elemente der KAG-Teilrevision Sandro Abegglen

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3 Herausgeber: Peter R. Isler, Romeo Cerutti Vermögensverwaltung V

4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2012 ISBN

5 Inhaltsübersicht Die Zukunft des schweizerischen Private Banking 7 Dr. Martin K. Hess, Leiter Wirtschaftspolitik, Schweizerische Bankiervereinigung, Basel Client Advisory Excellence rechtliche Aspekte 27 Ein Überblick Marcel Schmocker, Fürsprecher, LL.M., Managing Director, Head ACG Private Banking Switzerland, Credit Suisse AG, Zürich Client Advisory Excellence Investment Suitability & 41 Appropriateness Dr. Philipp Hartmann, Regulatory Projects, Credit Suisse AG, Zürich Neue Steuerregimes in der grenzüberschreitenden 51 Vermögensverwaltung lic. iur. Fritz Müller, Senior Tax Counsel Credit Suisse AG, Zürich, Präsident der Kommission für Steuern und Finanzfragen der Schweizerischen Bankiervereinigung, Basel Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen 67 Veränderungen Elemente der KAG-Teilrevision PD Dr. Sandro Abegglen, Fürsprecher, LL.M., Niederer Kraft & Frey AG, Zürich, Privatdozent für Privat- und Handelsrecht sowie Bank- und Finanzmarktrecht an der Universität Bern Unabhängige Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen 101 Max Cotting, CEO der Aquila Gruppe, Zürich

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7 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Elemente der KAG-Teilrevision Sandro Abegglen * Inhalt I. II. Einleitung Status quo: Geltendes Recht Vermögensverwaltung Vertrieb III. Die Zukunft: Vom liberalen zum strengen Regime Hauptpunkte der Botschaft des Bundesrats zur KAG-Teilrevision in den Bereichen Verwaltung und Vertrieb a) Unterstellung von Vermögensverwaltern ausländischer kollektiver Kapitalanlagen b) Abschaffung des qualifizierten Anlegers gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag c) Allgemeine Verschärfung der Vertriebsvorschriften d) Nota: BVG-Strukturreform Strengere Regulierung der Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen a) Zulässige Geschäftstätigkeiten b) Delegation der Vermögensverwaltung c) Bewilligungsanforderungen an Vermögensverwalter Strengere Regulierung des Vertriebs a) Bewilligungspflicht für (fast) alle Vertriebsträger b) Grundsätzlich gleich bleibende Anforderungen an ausländische kollektive Kapitalanlagen, die an nichtqualifizierte Anleger vertrieben werden c) Vertreterpflicht und weitere strenge Voraussetzungen im Fall von nur an qualifizierte Anleger vertriebenen kollektiven Kapitalanlagen d) Neudefinierung des qualifizierten Anlegers in der Form der vermögenden Privatperson IV. Notwendige Abstimmung auf EU-Regulierung, insbesondere AIFMD * Ich danke Herrn Christian Lütolf, MLaw für seine wertvolle Mitarbeit am Manuskript. 67

8 Sandro Abegglen V. Handlungsbedarf und -optionen für unabhängige Vermögensverwalter VI. Post Scriptum I. Einleitung Das Kollektivanlagengesetz (KAG) von steht vor einer Teilrevision, welche Anfang 2013 in Kraft treten soll. Dieser Beitrag untersucht die Bedeutung und mögliche Auswirkungen der Revision auf unabhängige Schweizer Vermögensverwalter. 2 Dazu soll als erstes das diesbezüglich geltende Recht der Vermögensverwaltung und des Vertriebs von kollektiven Kapitalanlagen rekapituliert werden (II.). In einem zweiten Schritt sollen die Hauptpunkte der Revision für die unabhängigen Vermögensverwalter, welche sich aus der Anpassung an das europäische Recht ergeben, betrachtet sowie ein Blick auf die Verschärfung der Vertriebsregeln geworfen (III.) und schlussendlich auch der anstehende Handlungsbedarf für heute nicht beaufsichtigte Vermögensverwalter aufgezeigt werden (IV. und V. II. Status quo: Geltendes Recht 1. Vermögensverwaltung Im Gegensatz zu den meisten bedeutenden Finanzmärkten und insbesondere der Europäischen Union kennt die Schweiz für unabhängige Vermögensverwalter 3 heute grundsätzlich weder eine Bewilligung- oder Registrierungspflicht noch eine prudentielle Aufsicht. 4 Das bisherige System kennt nur eine Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (SR ). Nicht Thema dieses Beitrags ist also mitunter die geplante Verschärfung der Anforderungen an die Verwahrstelle. Zur Definition des unabhängigen Vermögensverwalters: HASENBÖHLER FRANZ (Hrsg.), Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Zürich 2007, 194. Da unabhängige Vermögensverwalter als solche nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen, werden sie nicht als Banken qualifiziert (Art. 1 Abs. 1 i.v.m. Abs. 3 lit. b BankG) und weil sie keine Effektengeschäfte ausführen, gelten 68

9 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Regulierung in Bezug auf die Geldwäscherei und beruht primär auf dem Prinzip der Selbstregulierung. 5 Auch im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen sind nur bestimmte Tätigkeiten von Vermögensverwaltern reguliert: Das KAG unterstellt die Vermögensverwaltungstätigkeit in der Schweiz nur dann einer prudentiellen Aufsicht und Regulierung (durch die FINMA), wenn der Kunde eine schweizerische kollektive Kapitalanlage ist (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 13 Abs. 2 lit. f sowie Art. 18 KAG). Nicht zwingend reguliert sind dagegen Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen 6, ihnen wird in Art. 13 Abs. 4 KAG lediglich die Möglichkeit einer (aus schweizerischer Sicht) freiwilligen Unterstellung unter die Aufsicht der FINMA eingeräumt, sofern sie (i) Sitz in der Schweiz haben, sofern sie (ii) aufgrund der ausländischen Gesetzgebung einer Aufsicht unterstehen müssen, und sofern (iii) die von ihnen verwaltete ausländische kollektive Kapitalanlage einer der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht untersteht. In der Praxis bedeuten diese restriktiven Voraussetzungen, dass lediglich Vermögensverwalter, welche Mandate von UCITS haben, überhaupt die Möglichkeit besitzen, sich freiwillig der Aufsicht zu unterstellen. 7 Vermögensverwaltungstätigkeit in der Schweiz für alle anderen in- und ausländischen Kundentypen ist damit zur Zeit weder bewilligungspflichtig noch bewilligungsfähig. 2. Vertrieb Nach Art. 2 Abs. 4 KAG sind ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wird, den Art. 119 ff sie auch nicht als Effektenhändler (Art. 2 lit. d BEHG), womit sie keiner entsprechenden Bewilligung der FINMA bedürfen. Zur heutigen Regulierung unabhängiger Vermögensverwalter und zur Abgrenzung von anderen Finanzintermediären: STAUB CHRISTIAN, Regulierung der Vermögensverwalter, Der Schweizer Treuhänder 9/11, 751 ff. Vgl. Art. 119 KAG. Die Möglichkeit der freiwilligen Unterstellung wurde geschaffen, weil für in der EU domizilierte UCITS-Fonds die prudentielle Aufsicht über die Fondsverwalter verlangt wurde. Es standen mitunter wettbewerbspolitische Aspekte im Vordergrund, vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. September 2005, BBl 2005, 6428; BAK-FRICK/HÄUSERMANN, Art. 13 KAG, N 21 ff.; HASENBÖHLER (FN 3), 196 f. 69

10 Sandro Abegglen des KAG unterstellt und ihr Vertrieb bedarf einer Bewilligung. Aus Art. 2 Abs. 4 und Art. 119 ff. KAG folgt e contrario, dass der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an ausschliesslich qualifizierte Anleger unter dem geltenden KAG nicht reguliert ist. 8 Der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger ist mitunter absolut frei: Es besteht weder eine Produktgenehmigungspflicht (für den öffentlichen Vertrieb hingegen: Art. 120 KAG), noch eine Vertreterpflicht (für den öffentlichen Vertrieb: Art. 123 ff. KAG), noch eine Vertriebsträgerbewilligungspflicht (für den öffentlichen Vertrieb: Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 19 Abs. 1 KAG, wobei für die Vertriebsträgerbewilligung nicht zwischen schweizerischen und ausländischen Kapitalanlagen unterschieden wird). Gleich wie der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ist auch der Vertrieb von strukturierten Produkten an qualifizierte Anleger unter dem KAG nicht reguliert. Der Vertrieb ans Publikum unterliegt nur bestimmten (niedrigen) Voraussetzungen nach Art. 5 KAG. Für strukturierte Produkte besteht keine Produktgenehmigungs- oder Registrierungspflicht. Zur Abgrenzung kollektiver Kapitalanlagen von strukturierten Produkten ist nach der neuesten, nicht leicht begründbaren Praxis der FINMA nur eine formellrechtliche Erfüllung der Begriffsmerkmale einer kollektiven Kapitalanlage (Art. 7 KAG, Art. 119 KAG) entscheidend und nicht eine wirtschaftlich materielle Beurteilung des Anlageprodukts. 9 Die Unterscheidung ist also formaler Natur, je nach Etikettierung des Anlageprodukts. Die Fondsleitung resp. der Emittent bei einem strukturierten Produkt muss vor der Lancierung entscheiden, wie er das Anlageprodukt rechtlich ausgestalten möchte und dies den Anlegern entsprechend kommunizieren. 8 9 Zur Abgrenzung zwischen öffentlicher, nicht-öffentlicher Werbung und Werbung, welche sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet, siehe: ABEGGLEN SANDRO, Swiss Federal Supreme Court Judges on FINMA Circular 08/8 Definition of Public Advertisement, CapLaw 2/2011, 20 ff.; JUTZI THOMAS, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen Illustration am Beispiel des vertraglichen Anlagefonds, recht 2011, 60, 65 ff. Frequently Asked Questions (FAQ) der FINMA zu strukturierten Produkten, Antworten 16 und 18, < zur materiellen Abgrenzung siehe: HASENBÖHLER (FN 3), 210 ff. 70

11 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Wer nach dem geltenden KAG als qualifizierter Anleger gilt, zählt Art. 10 Abs. 3 KAG auf. Neben den klassischen institutionellen Anlegern wie beaufsichtigte Finanzintermediäre (lit. a), beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen (lit. b), öffentlich-rechtliche Körperschaften, Vorsorgeeinrichtungen und Unternehmen mit professioneller Tresorerie (lit. c und d), gelten entgegen geltendem Standard im europäischen Raum insbesondere auch vermögende 10 Privatpersonen (lit. e) als qualifizierte Anleger dies unabhängig davon, ob sie tatsächlich über Erfahrung und besondere Kenntnisse im Hinblick auf eine bestimmte Anlage verfügen. Des Weiteren gelten auch Vermögensverwaltungskunden nach Art. 10 Abs. 3 lit. f KAG generell als qualifizierte Anleger: Dies sind zum einen Anleger, welche mit einem prudentiell regulierten Finanzintermediär einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. Die Ausnahme gilt zum anderen auch für Anleger, welche mit einem nicht prudentiell regulierten Vermögensverwalter einen diskretionären Vertrag abgeschlossen haben, sofern dieser Vermögensverwalter (a) als Finanzintermediär dem GwG unterstellt ist, er (b) einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist, und sofern (c) der Vermögensverwaltungsvertrag den anerkannten Richtlinien der Selbstregulierungsorganisation entspricht (Art. 10 Abs. 4 KAG i.v.m. Art. 6 Abs. 2 der KKV 11 ). Die Einstufung von Vermögensverwaltungskunden als qualifizierte Anleger folgte hier nicht dem Vorbild der EU-Prospektrichtlinie, und in Bezug auf Vermögensverwaltungskunden zeichnet sich die heutige schweizerische Fondsregulierung als sehr liberal aus Als vermögend werden nach Art. 6 Abs. 1 KKV Privatpersonen eingestuft, welche über Finanzanlagen von mindestens 2 Millionen Franken verfügen, vgl. dazu eingehend BaK-WYSS, Art. 10 KAG, N 52 ff. Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (SR ). 71

12 Sandro Abegglen III. Die Zukunft: Vom liberalen zum strengen Regime 1. Hauptpunkte der Botschaft des Bundesrats zur KAG-Teilrevision in den Bereichen Verwaltung und Vertrieb Am 6. Juli 2011 veröffentlichte der Bundesrat den Vernehmlassungsentwurf zur Änderung des KAG (VE-KAG) und den erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage. 12 Nach Auswertung der Vernehmlassung veröffentlichte der Bundesrat am 2. März 2012 einen Vorabdruck der Botschaft zur Änderung des KAG und den entsprechenden Entwurf (E-KAG), 13 am 3. April 2012 folgte die Veröffentlichung im Bundesblatt. 14 In seiner Botschaft führt der Bundesrat aus, dass das KAG den heutigen Anforderungen an Anlegerschutz und Wettbewerbsfähigkeit nicht mehr genüge und Regulierungslücken aufweise. 15 Das geltende Recht solle darum unter anderem in den Bereichen Verwaltung und Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen in verschiedener Hinsicht geändert werden. Neben den beiden Hauptpunkten einer strengeren Regulierung der Geschäftstätigkeiten der Vermögensverwalter und einer strengeren Regulierung des Vertriebs ausländischer kollektiver Kapitalanlagen (insbesondere Einführung einer Vertreterpflicht), welche unter III.2. und III.3. unten erläutert werden, betreffen die geplanten Änderungen für Vermögensverwalter vor allem die nachfolgenden Punkte a) bis d) < < Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kollektivanlagengesetzes vom 2. März 2012, BBl 2012, Botschaft (FN 14), 2. 72

13 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen a) Unterstellung von Vermögensverwaltern ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Wie oben erläutert, werden in der Schweiz bislang nicht alle Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen reguliert, sondern die Unterstellungspflicht beschränkt sich auf Vermögensverwalter von schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen. Diese Unterscheidung zwischen schweizerischen und ausländischen Kapitalanlagen soll aufgehoben werden und entsprechend den internationalen Standards sollen in der Schweiz neu auch Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zwingend dem KAG unterstellt werden (Art. 2 Abs. 1 E-KAG sowie Art. 13 Abs. 1 und 2 lit. f E-KAG). Zukünftig sollen also grundsätzlich alle Vermögensverwalter, die irgendeine kollektive Kapitalanlage verwalten, durch die FINMA beaufsichtigt werden. 16 Diese Änderung erfolgt im Hinblick auf die Umsetzung der AIFM-Richtlinie (AIFMD) 17. Die AIFMD unterstellt zwingend alle Manager (d.h. Vermögensverwalter nach schweizerischen Verständnis) von in der EU registrierten oder von in der EU vertriebenen alternativen Investmentfonds (Alternative Investment Funds, AIF), die nicht bereits unter die UCITS IV-Richtlinie fallen, einer Aufsicht. Die Verwaltung von solchen AIF darf ab Mitte 2013 neu nur noch an Vermögensverwalter in Drittstaaten (z.b. die Schweiz) delegiert werden können, welche einer gleichwertigen Aufsicht unterstehen und die zuständigen Aufsichtsbehörden müssen zusammenarbeiten. Dadurch würde unter geltendem Recht den keiner prudentiellen Aufsicht unterstellten Schweizer Vermögensverwaltern ab Mitte 2013 die Tätigkeit auch für Botschaft (FN 14), 13; wenn nachfolgend der Begriff des Vermögensverwalters verwendet wird, ist also (soweit nichts anderes erwähnt wird) immer der Vermögensverwalter einer kollektiven Kapitalanlage gemeint. Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl L 174/1 vom 1. Juli 2011 (Alternative Investment Funds Managers Directive). 73

14 Sandro Abegglen alle europäischen Non-UCITS kollektiven Kapitalanlagen verunmöglicht, 18 weshalb eine Anpassung des Schweizer Rechts erforderlich ist. 19 Im Unterschied zur Vernehmlassungsvorlage, welche keine Ausnahmen von der Unterstellungspflicht vorsah und somit weiter ging als die AIFMD, sieht die Botschaft nun wieder in Anlehnung an die Vorgaben der AIFMD vor, dass der Bundesrat auf Verordnungsstufe kleinen Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen Erleichterungen von gewissen Gesetzesbestimmung gewähren können soll, solange der Schutzzweck des Gesetzes nicht beeinträchtigt wird (Art. 18 Abs. 3 E-KAG). 20 Als klein gelten nach dem Vorbild der AIFMD 21 Vermögensverwalter, wenn sie (a) Vermögenswerte von höchstens 100 Millionen Franken verwalten, oder (b) nicht hebelfinanzierte Vermögenswerte von höchstens 500 Millionen verwalten und während fünf Jahren keine Rücknahmerechte ausüben dürfen. Es ist nicht klar, ob an diese Zahlen nur die Vermögenswerte der kollektiven Kapitalanlage angerechnet werden, nicht aber diejenigen unter Einzelverwaltung. Die AIFMD sieht für die kleinen Vermögensverwalter die Möglichkeit vor, sich mittels optingin freiwillig den Bestimmungen der AIFMD zu unterstellen. 22 Aufgrund des Wortlauts von Art. 18 Abs. 3 E-KAG bleibt unklar, ob auch in der Schweiz Raum für eine freiwillige Unterstellung bleibt, sollte der Bundesrat kleine Botschaft (FN 14), 3. Hier löst der Entwurf den von der Botschaft auch genannten Zweck der Förderung der Wettbewerbsfähigkeit (mindestens teilweise) ein, wobei es allerdings zu erwähnen gilt, dass der Entwurf über eine reine Anpassung hinausgeht, indem er auch Schweizer Vermögensverwalter einer Bewilligungspflicht unterstellen will, die keinerlei relevante Berührungspunkte nach AIFMD oder der UCITS-Richtlinie aufweisen. Solche Manager unterliegen nach Art. 3 Abs. 2 lit. b i.v.m. Art. 3 Abs. 3 und Abs. 4 AIFMD nicht der vollen Zulassungspflicht, sondern es trifft sie lediglich eine Registrierungspflicht und sie müssen gewisse Informationspflichten gegenüber den Behörden einhalten. Auf nationaler Ebene unterliegen auch diese Manager einer Regulierung. Art. 3 Abs. 2 lit. b AIFMD. Die schweizerische De-Minimis-Ausnahme geht trotz betragsmässig identischer Schwellenwerte im Ergebnis etwas weniger weit als die Ausnahme in der AIFMD, da die in Euro angegebenen Schwellenwerte eins zu eins in Schweizer Franken übertragen wurden. Art. 3 Abs. 4 AIFMD. 74

15 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Vermögensverwalter tatsächlich von bestimmten Vorschriften des KAG teilweise befreien. Sodann führt Art. 1 Abs. 2 lit. h E-KAG für die Unterstellung von Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen neu eine Konzernausnahme ein: Sie fallen unter diese Ausnahme, wenn ihre Anleger ausschliesslich zum selben Konzern dieses Vermögensverwalters gehörende Gesellschaften sind (Ziff. 1), welche zudem qualifizierte Anleger sind (Ziff. 2) und nicht selbst eine kollektive Kapitalanlage sind (Ziff. 3). Das Schweizer Recht geht dabei (unnötig) weiter als ihr Vorbild AIFMD, welche keine Ziff. 2 entsprechende Voraussetzung des qualifizierten Anlegers kennt. Zuletzt räumt Art. 18 Abs. 4 E-KAG in einer Kann -Vorschrift der FINMA die Kompetenz ein, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen in Einzelfällen, unabhängig von der Grösse, von Vorschriften des KAG zu befreien. Dies unter den beiden restriktiven Voraussetzungen, dass wiederum (i) der Schutzzweck des Gesetzes nicht beeinträchtigt wird und (ii) die Vermögensverwaltung durch Fondsleitung, SICAV, Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen, SICAF, KAG-Vermögensverwalter (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. a-d und f E-KAG), durch ausländische Fondsleitungen oder Gesellschaften, die hinsichtlich Organisation und Anlegerrechte einer dem KAG gleichwertigen Regelung unterstehen, delegiert worden ist. b) Abschaffung des qualifizierten Anlegers gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag Wie oben (II.2.) dargelegt, gelten als qualifizierte Anleger insbesondere auch Privatpersonen, welche mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär oder einem unabhängigen Vermögensverwalter, der die Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 KKV erfüllt, einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. Der Bundesrat führt in seiner Botschaft aus, dass durch diese Verflechtung keine klare Grenzziehung zwischen institutionellen Anlegern und Publikumsanlegern erfolge, obwohl diese ein unterschiedliches Schutzbedürfnis hätten. Entsprechend den europäischen Vorschriften und der von der FINMA im Vertriebsbericht 2010 geforderten Kundensegmentierung soll daher die Kategorie des qualifizierten Anlegers gestützt auf den 75

16 Sandro Abegglen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschafft werden, mithin lit. e und f von Art. 10 Abs. 3 KAG aufgehoben werden. 23 Die Platzierung von nicht-regulierten kollektiven Kapitalanlagen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags scheint gemäss Wortlaut des Gesetzesentwurfs aber weiterhin möglich, da ein solches Platzieren künftig nicht mehr als Vertrieb gilt, siehe gleich nachstehend III.1.c). c) Allgemeine Verschärfung der Vertriebsvorschriften Der Bundesrat schlägt vor, den Tatbestand der öffentlichen Werbung i.s.v. Art. 3 KAG, aus dem heute der bewilligungspflichtige Vertrieb abgeleitet wird, durch den Begriff des Vertriebs selbst zu ersetzen. 24 Art. 3 Abs. 1 E-KAG lautet neu: Als Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen im Sinne dieses Gesetzes gilt jedes Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen. Gemäss der Botschaft gilt als Vertrieb sowohl jedes Anbieten, d.h. das effektive Angebot zum Vertragsabschluss, als auch jedes Werben, d.h. die Verwendung von Werbemitteln jeder Art, deren Inhalt dazu dient, bestimmte kollektive Kapitalanlagen anzubieten oder zu vertreiben. Der Begriff des Vertriebs ist damit deutlich weiter gefasst als der bisherige Tatbestand der öffentlichen Werbung und die Differenzierung zwischen öffentlicher und nichtöffentlicher Werbung soll aufgegeben werden. Einzig die in Art. 3 Abs. 2 E-KAG abschliessend aufgeführten Ausnahmen gelten zukünftig nicht als Vertrieb. So gilt namentlich der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen dann nicht als Vertrieb, wenn er ausschliesslich auf Eigeninitiative des Anlegers erfolgt (lit. a) oder wenn er im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrags mit einem Finanzintermediär oder einem unabhängigen Vermögensverwalter im Sinne des bisherigen Art. 6 Abs. 2 KKV erfolgt (Art. 3 Abs. 2 lit. b und c E-KAG). Der Erwerb von kollektiven Kapitalanlagen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags stellt also ausdrücklich keinen Vertrieb mehr dar. Diese Auch vermögende Privatpersonen nach Art. 10 Abs. 3 lit. e KAG gelten künftig als Publikumsanleger mit opting-in -Möglichkeit, siehe unten, III.3.d). Botschaft (FN 14), 15 f. und 23 f.; zur Thematik der Abschaffung des Begriffs der öffentlichen Werbung ausführlich: SCHÄREN SIMON, Geplante Neuregelung des Vertriebs kollektiver Kapitalanlagen, Jusletter, 5. März

17 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Änderung ist eine Reaktion darauf, dass die Kategorie des qualifizierten Anlegers gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag abgeschafft wird. 25 Anders als noch unter geltendem Recht, wo Vermögensverwaltungskunden generell als qualifizierte Anleger gelten und ihnen darum jegliche kollektive Kapitalanlagen (ob mit oder ohne Produktgenehmigung) auch angeboten werden dürfen, erlaubt der Gesetzesentwurf lediglich aber immerhin den bewilligungsfreien Erwerb im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags (Art. 3 Abs. 2 lit. b und c i.v.m. Art. 2 Abs. 1 lit. a und b E-KAG). Dies führt zum leicht erstaunlichen Resultat, dass eine ausländische kollektive Kapitalanlage im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats selbst mit Retailkunden ohne jedwede regulatorischen Einschränkungen erworben werden kann, derweil das Anbieten des gleichen Fonds an institutionelle und andere qualifizierte Anleger nur möglich ist, wenn die strengen Voraussetzungen von Art. 120 Abs. 2 lit. b-e E-KAG erfüllt sind. 26 Diese Ausnahme der Platzierung von Fonds im Rahmen von Vermögensverwaltungsmandaten vom Vertrieb bewirkt, dass die (alte) Unterscheidung zwischen echtem Vermögensverwaltungsvertrag ( Umsetzung der Anlagepolitik mittels Fonds- Bausteinen ) 27 und bewilligungspflichtigem indirektem Fondsvertrieb wieder sehr wichtig wird. d) Nota: BVG-Strukturreform Im Rahmen der Strukturreform in der beruflichen Vorsorge soll auch Art. 48f BVV 2 28 um einen neuen Absatz 3 ergänzt werden, nachdem Pensionskassen Siehe oben, III.1.b). Würde der Einsatz von kollektiven Kapitalanlagen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags auch künftig als Vertrieb qualifiziert, hätte die Abschaffung des qualifizierten Anlegers gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrags zur Folge, dass ausländische kollektive Kapitalanlagen ohne Vertriebsgenehmigung (z.b. ein Cayman-Islands-Offshore-Fonds ) bei Publikumsanlegern gar nicht mehr eingesetzt werden könnten und der Vermögensverwalter in extremis sogar einer Vertriebsträgerbewilligung bedürfte; siehe unten, V. Vgl. dazu hinten, III.3.c). SPINNLER PETER, Art. 22 N 35a AFG, in: FORSTMOSER (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Band I, Zürich Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (SR ). 77

18 Sandro Abegglen ab 1. Januar 2014 nur noch prudentiell regulierte Vermögensverwalter mit der Anlage und Verwaltung des Vorsorgevermögens betrauen dürfen (vorbehältlich einer Ausnahmegenehmigung der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge nach Abs. 4) Strengere Regulierung der Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen a) Zulässige Geschäftstätigkeiten In Anlehnung an die Vorgaben der AIFMD soll ein neuer Artikel 18a E-KAG eingeführt werden, welcher die erlaubte Geschäftstätigkeit eines schweizerischen Vermögensverwalters abschliessend festlegt. Künftig sollen also die Dienstleistungen, die ein Vermögensverwalter zu erbringen hat (damit er für die Bewilligung qualifiziert ist 30 ), sowie die zusätzlichen Dienstleistungen, die er erbringen darf, auf Gesetzesstufe verankert werden. Nach Abs. 1 muss der Vermögensverwalter für die kollektive Kapitalanlage (mindestens) die Portfolioverwaltung und das Riskmanagement sicherstellen. Anders als noch im Vernehmlassungsentwurf, wo eine entsprechende Bestimmung völlig fehlte, kann der Vermögensverwalter nach Abs. 2 im Rahmen dieser Aufgaben zusätzliche administrative Tätigkeiten ausführen (soweit diese nicht einer Fondsleitung vorbehalten sind). Unter diese Tätigkeiten fallen gemäss der Botschaft z.b. Dienstleistungen für die Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, Bewertungen und Preisfestsetzung, die Erledigung von Kundenanfragen, die Überwachung der Einhaltung von Rechtsvorschriften oder die Gewinnausschüttung. 31 Diese Ergänzung er Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Änderung vom 10. und 22. Juni 2011, AS 2011, 3434 ff. Dies stellt eine Abweichung vom verwaltungsrechtlichen Prinzip der Bewilligung dar, mit welcher eine Befugnis erteilt wird und wonach grundsätzlich nicht erforderlich ist, dass der Bewilligungsträger von der Bewilligung Gebrauch macht, vgl. dazu HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.Gallen 2010, 577; POLEDNA THOMAS, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, 202. Botschaft (FN 14), 30. Diese Befugnis haben seit jeher auch die höher regulierten Fondsleitungen. 78

19 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen folgt in Anlehnung an Anhang 1 der AIFMD, welcher die zulässigen Tätigkeiten eines Managers eines AIF aufzählt. Der Bundesrat schreibt in der Botschaft, dass bei ausländischen kollektiven Kapitalanlagen der schweizerische Vermögensverwalter die Möglichkeit hat, dass ihm die Vermögensverwaltung nicht nur von einer Fondsleitung delegiert wird, sondern dass er selbst das Fondsgeschäft originär ausübt (im Sinne der Administration und der Vermögensverwaltung). 32 Diese Ausübung des Fondsgeschäfts für ausländische kollektive Kapitalanlagen wird in Art. 18a Abs. 3 lit. a E-KAG geregelt und bedeutet eine Abkehr vom Verbot der faktischen Leitungstätigkeit für ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz. Voraussetzung ist, dass eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und der Aufsichtsbehörde des Sitzstaates der ausländischen kollektiven Kapitalanlage besteht. Nach Art. 18a Abs. 3 lit. b und c E-KAG kann der Vermögensverwalter sodann wie bisher die individuelle Verwaltung einzelner Portfolios wahrnehmen (hierunter fällt die Portfolioverwaltung im Rahmen des einzelnen Vermögensverwaltungsvertrags) und als Anlageberater (Investment Advisor) tätig sein. Lit. d und e führen ferner aus, dass ein Vermögensverwalter auch den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen und die Vertretung ausländischer Fonds besorgen kann (solange er die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben einhält). Der neue Art. 18a KAG regelt den Kreis der zulässigen Geschäftstätigkeiten für Vermögensverwalter damit deutlich restriktiver als sein Vorbild (Anhang 1 der AIFMD). Anhang 1 der AIFMD umfasst insbesondere zusätzlich generell Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten der AIF, worunter beispielhaft aufgezählt u.a. Dienstleistungen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflichten des Managers erforderlich sind oder das Facility Management und die Immobilienverwaltung fallen. Die Botschaft führt dagegen explizit aus, dass bei Immobilienfonds die technische Verwaltung der Immobilien nicht durch den Vermögensverwalter übernommen werden dürfe. 33 Der Bundesrat hat sich damit für die Vermögensverwalter für das gleiche Konzept wie bei Fondsleitungen und Versicherern ent Botschaft (FN 14), 13 und 30. Botschaft (FN 14),

20 Sandro Abegglen schieden, und gegen das für Banken und Effektenhändlern geltende Konzept, wonach diese grundsätzlich jede Art von bewilligungsfremden Geschäften tätigen dürfen. b) Delegation der Vermögensverwaltung Ein neuer Art. 18b KAG schafft Delegationsmöglichkeiten für den Vermögensverwalter. Nach Abs. 1 kann er Aufgaben delegieren, soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwaltung liegt. Nach der Botschaft bedeutet dies, dass für die Delegation objektive Gründe vorliegen müssen. 34 Die Delegation von Teilaufgaben darf lediglich an Personen erfolgen, die für die einwandfreie Ausführung der Aufgabe qualifiziert sind. Zudem muss der Vermögensverwalter ihre Instruktion sowie die Überwachung und die Kontrolle der Durchführung des Auftrags sicherstellen (Abs. 2). Die Delegation von Anlageentscheiden darf nur an Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen erfolgen, welche einer anerkannten Aufsicht unterstehen. Bei der Delegation von Anlageentscheiden an ausländische Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen bedeutet dies nach Abs. 3 und 4, dass diese einer anerkannten Aufsicht unterstehen und eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen der FINMA und der für die delegierten Anlageentscheide zuständigen ausländischen Aufsichtsbehörde bestehen müssen. c) Bewilligungsanforderungen an Vermögensverwalter Für die Vermögensverwalter gelten wie für alle dem KAG unterstellten Bewilligungsträger nach Art. 13 die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a-e KAG. Danach wird die Bewilligung erteilt, wenn (lit. a) die für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen, Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bieten und die erforderlichen fachlichen Qualifikationen aufweisen, wenn (lit. b) die qualifiziert Beteiligten einen guten Ruf geniessen und sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt, wenn (lit. c) durch interne Vorschriften und eine 34 Botschaft (FN 14),

21 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen angemessene Betriebsorganisation die Erfüllung der Pflichten aus dem KAG sichergestellt ist, wenn (lit. d) ausreichende finanzielle Garantien vorliegen, und wenn (lit. e) die in den entsprechenden Bestimmungen des KAG aufgeführten zusätzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Art. 14 KAG soll sich mit der Teilrevision im Hinblick auf die Bewilligungsvoraussetzungen nicht ändern, ausser dass ein neuer Abs. 1 ter eingefügt wird, welcher dem Bundesrat die Kompetenz einräumt, unter Berücksichtigung internationaler Entwicklungen zusätzliche Bewilligungsvoraussetzungen festzulegen. Da die Bewilligungsanforderungen schon heute zum Teil strenger sind als unter der AIFMD (z.b. im Bereich der Eigenmittelanforderungen), dürften sie mit der anstehenden Revision damit nicht relevant ansteigen. Wie bisher kann der Bundesrat die Erteilung der Bewilligung vom Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder vom Nachweis finanzieller Garantien abhängig machen (Art. 18 Abs. 3 KAG). 3. Strengere Regulierung des Vertriebs Wie oben (II.2.) gesehen, ist der Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger in oder von der Schweiz aus nach geltendem KAG nicht reguliert. Ohne Gesetzesanpassung, so schreibt der Bundesrat in der Botschaft, würde die Schweiz zum einen als einziges europäisches Land zulassen, dass nicht regulierte Marktteilnehmer ihre Produkte ohne aufsichtsrechtliche Vorgaben an qualifizierte Anleger vertreiben können und zum anderen hätten die qualifizierten Anleger in der Schweiz insbesondere für Probleme oder Fragen bezüglich der ihnen von ausländischen Promotoren verkauften Produkte keine Anlaufstelle. 35 In dieser Hinsicht soll daher das KAG geändert werden. a) Bewilligungspflicht für (fast) alle Vertriebsträger Mit Einführung von Art. 2 Abs. 1 lit. b E-KAG und Streichung des bisherigen Art. 2 Abs. 4 KAG bedürfen neu grundsätzlich alle Personen, welche 35 Botschaft (FN 14), 7 und

22 Sandro Abegglen ausländische kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus vertreiben, einer Bewilligung als Vertriebsträger. Dieser Bewilligung bedürfen sie unabhängig davon, ob sie die ausländischen kollektiven Kapitalanlagen nur an qualifizierte Anleger oder auch an Publikumsanleger in der Schweiz vertreiben. Von dieser Bewilligungspflicht ausgenommen ist nach Art. 19 Abs. 1 E-KAG einzig, wer Anteile einer kollektiven Kapitalanlage ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre oder beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen i.s.v. Art. 10 Abs. 3 lit. a und b E-KAG vertreibt. Wer dagegen Anteile einer kollektiven Kapitalanlage auch an andere qualifizierte Anleger wie beispielsweise Vorsorgeeinrichtungen oder vermögende Privatpersonen 36 vertreiben will, muss künftig eine Bewilligung der FINMA aufweisen. b) Grundsätzlich gleich bleibende Anforderungen an ausländische kollektive Kapitalanlagen, die an nichtqualifizierte Anleger vertrieben werden Nach geltendem Art. 2 Abs. 4 KAG unterstehen ausländische kollektive Kapitalanlagen den Bestimmungen des KAG, wenn für sie in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wird. Das KAG schreibt für sie (anders als für schweizerische kollektive Kapitalanlagen) heute keine Bewilligungspflicht vor, aber die massgebenden Dokumente wie Verkaufsprospekte, Statuten oder Fondsverträge bedürfen gemäss Art. 120 KAG der Genehmigung durch die FINMA, wenn öffentlich für die ausländische kollektive Kapitalanlage Werbung gemacht wird. Da es der FINMA trotz dieser Genehmigungspflicht nicht möglich ist, auf die rechtliche Struktur und Organisation der ausländischen kollektiven Kapitalanlagen Einfluss zu nehmen 37 und da die Publikumsanleger in der Schweiz sonst keine Anlaufstelle haben, muss die ausländische kollektive Kapitalanlage u.a. nach Art. 123 Abs. 1 KAG mit einem in der Schweiz domizilierten Vertreter einen Vertretungsvertrag mit den Pflichten nach Art. 124 KAG abschliessen. Vertrieben werden dürfen die Vgl. die Aufzählung in Art. 10 Abs. 3 E-KAG. JUTZI (FN 8),

23 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen ausländischen kollektiven Kapitalanlagen, für die öffentlich Werbung gemacht wird, sodann nur durch bewilligte Vertriebsträger. Zukünftig tritt nach Art. 123 Abs. 1 lit. b E-KAG wiederum in Anlehnung an die AIFMD eine weitere Voraussetzung hinzu: Zwischen der FINMA und den für den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden (der ausländischen kollektiven Kapitalanlage) muss eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch bestehen. Laut der Botschaft bezweckt eine solche Vereinbarung, das mit der Bewilligung eines Vermögensverwalters von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen verknüpfte Reputationsrisiko des Schweizer Finanzplatzes zu begrenzen. 38 Als relevante zuständige Aufsichtsbehörden gelten die Behörden des Sitzstaates der ausländischen kollektiven Kapitalanlage. Sofern die Verwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle nicht Sitz im selben Staat wie die ausländische kollektive Kapitalanlage haben, müssen auch mit den Aufsichtsbehörden derer Sitzstaaten entsprechende Vereinbarungen bestehen. 39 c) Vertreterpflicht und weitere strenge Voraussetzungen im Fall von nur an qualifizierte Anleger vertriebenen kollektiven Kapitalanlagen Wie eben gesehen, soll sich die Situation unter neuem Recht für den Fall, dass eine kollektive Kapitalanlage an Publikumsanleger vertrieben oder angeboten wird, nicht grundlegend ändern. Anders dagegen beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an ausschliesslich qualifizierte Anleger in oder von der Schweiz aus: Zwar bedürfen wie bis anhin die entsprechenden Dokumente der ausländischen kollektiven Kapitalanlagen keiner Produktgenehmigung und der Vertrieb erfordert keine entsprechende Bewilligung, sofern der Vertrieb ausschliesslich an qualifizierte Anleger erfolgt (Art. 120 Abs. 4 E-KAG). Zukünftig werden aber die nachfolgenden, wichtigen Anforderungen eingeführt: Um zu gewährleisten, dass auch qualifizierte Anleger von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen eine Kontaktstelle in der Schweiz haben, statuiert Art. 123 Abs. 1 lit. b E-KAG neu die Pflicht, für den Vertrieb ausländischer Botschaft (FN 14), 30. Botschaft (FN 14),

24 Sandro Abegglen kollektiver Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus einen Vertreter zu beauftragen. Zudem muss als weitere Voraussetzung wie beim Vertrieb an Publikumsanleger künftig auch beim Vertrieb an ausschliesslich qualifizierte Anleger eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustausch zwischen der FINMA und den für den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden bestehen (Art. 123 Abs. 1 lit. a E-KAG). Darüber hinaus haben die ausländischen kollektiven Kapitalanlagen zusätzlich und dies ist eine sehr hohe Hürde die Voraussetzungen nach Art. 120 Abs. 2 lit. b-e E-KAG, welche zur Genehmigung zum Vertrieb an Publikumsanleger vorliegen müssen, ebenfalls jederzeit zu erfüllen. Die Fondsleitung oder Gesellschaft sowie die Verwahrstelle müssen also hinsichtlich Organisation, Anlegerrechten und Anlagepolitik einer Regelung unterstehen, die den Bestimmungen des KAG gleichwertig ist, die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage darf nicht zu Täuschung oder Verwechslung Anlass geben und es muss für die in der Schweiz vertriebenen Anteile eine Zahlstelle bezeichnet sein. Die Pflichten dieses gesetzlichen Vertreters einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage, welche in oder von der Schweiz aus ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben wird, sind in Art. 124 E-KAG aufgezählt. Mit der Revision sollen diese Pflichten deutlich ausgebaut werden. In diesen Artikeln werden neu Absätze 3 und 4 aufgenommen, wobei Abs. 3 besagt, dass der Vertreter regelmässig prüfen muss, ob die ausländische kollektive Kapitalanlage die Voraussetzungen nach Art. 120 E-KAG erfüllt. Er muss also namentlich prüfen, ob die Vermögensverwaltung und die Verwahrung hinsichtlich Organisation und Anlegerrechte den Bestimmungen des KAG gleichwertig sind (Art. 120 Abs. 2 lit. b E-KAG) und ob die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage nicht zu Täuschung oder Verwechslung Anlass gibt (Art. 120 Abs. 2 lit. c E-KAG). Stellt er im Rahmen seiner Überprüfungen Abweichungen fest, hat er nach Art. 124 Abs. 4 E-KAG unverzüglich die Anleger sowie die FINMA zu informieren. Sodann muss er die zum Schutz der Anleger notwendigen Massnahmen ergreifen. Begründet wird diese neue Pflicht vom Bundesrat damit, dass sie erlaube, von einer Genehmigung der ausländischen kollektiven Kapitalanlagen, welche in oder von der 84

25 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Schweiz aus ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertrieben werden, abzusehen. 40 Es stellt sich dabei die Frage, wie die Überprüfung der ausländischen kollektiven Kapitalanlage konkret erfolgen soll und welche Massnahmen der Vertreter ergreifen muss. Der Bundesrat lässt völlig offen, wie der Vertreter in der Schweiz seinen Prüfpflichten gegenüber den Anlegern und der FINMA nachkommen soll das Gesetz geht aber offensichtlich davon aus, dass der Vertreter seine ausländische kollektive Kapitalanlage aktiv überprüft, wenn es in Art. 124 Abs. 4 E-KAG davon spricht, dass den Vertreter eine Informationspflicht trifft, wenn er ihm Rahmen seiner Überprüfungen Abweichungen feststellt. Unklar ist auch, welche Massnahmen der Vertreter neben der Information der Anleger überhaupt ergreifen kann, um die Anleger zu schützen. Die Prüfpflichten werden vom Gesetz per Verweisung in Art. 124 Abs. 3 über Art. 120 Abs. 4 auf Art. 120 Abs. 2 lit. b e E-KAG festgelegt. Demnach muss der Vertreter insbesondere nicht prüfen, ob auch Art. 120 Abs. 2 lit. a E-KAG erfüllt ist, i.e. ob die ausländische kollektive Kapitalanlage, die Fondsleitung oder die Gesellschaft, der Vermögensverwalter der kollektiven Kapitalanlage und die Verwahrstelle einer dem Anlegerschutz dienenden öffentlichen Aufsicht unterstehen. 41 Unklar bleibt nicht zuletzt darum auch die Botschaft geht nicht auf diese Problematik ein, wie der Vertreter die Gleichwertigkeit der Organisation, der Anlegerrechte und der Anlagepolitik der ausländischen kollektiven Kapitalanlage mit den Bestimmungen des KAG (lit. b) bestätigen kann, wenn diese keiner öffentlichen Aufsicht untersteht (lit. a). Es ist angesichts dessen, dass die FINMA bereits heute Genehmigungen restriktiv erteilt und äusserst hohe Anforderungen an die Erfordernisse der Gleichwertigkeit und der öffentlichen Aufsicht stellt, jedenfalls fraglich, ob lit. a und b von Art. 120 Abs. 2 E-KAG so klar getrennt werden können, wie dies das Gesetz vorauszusetzen scheint. Im Vernehmlassungsentwurf hatte der Bundesrat ursprünglich noch vorgesehen, dass der Vertreter nicht bloss prüfen muss, ob die oben genannten Vor Botschaft (FN 14), 41 f. Die Botschaft, (FN 13), 41 f. geht darum bei der Aufzählung der Pflichten auch nicht auf lit. a ein. 85

26 Sandro Abegglen aussetzungen eingehalten werden, sondern, dass er die Einhaltung jederzeit sicherzustellen hat. Diese Pflicht, zu gewährleisten, dass die kollektive Kapitalanlage, die Vermögensverwaltung und die Verwahrung hinsichtlich Organisation und Anlegerrechten den Bestimmungen des KAG entsprechen, wurde in der Vernehmlassung von verschiedener Seite als schwer umsetzbar kritisiert und daraufhin vom Bundesrat in der Botschaft dahingehend abgeschwächt, dass den Vertreter nur noch eine Prüf- und Informationspflicht trifft. 42 d) Neudefinierung des qualifizierten Anlegers in der Form der vermögenden Privatperson Eine zusätzliche Verschärfung der Vertriebsregeln bringt sodann die Aufhebung des bisherigen Art. 10 Abs. 3 lit. e KAG, nach dem bislang vermögende Privatpersonen als qualifizierte Anleger galten. Dieser Grundsatz wird aufgehoben und vermögende Privatpersonen gelten zukünftig nicht mehr automatisch aufgrund ihres Vermögens als qualifizierte Anleger, sondern grundsätzlich als Publikumsanleger. An Stelle von lit. e tritt ein neuer Absatz 3 bis, welcher für vermögende Privatpersonen 43 ein opting-in einführt. Wollen diese als qualifizierte Anleger gelten, müssen sie dies ausdrücklich schriftlich erklären, wobei den Vertriebsträgern aufgrund von Art. 24 Abs. 1 KAG die Pflicht zur Aufklärung über die Konsequenzen des opting-in treffen dürfte. Der Bundesrat begründet diese Änderung damit, dass auch vermögende Personen häufig darauf verzichteten, qualifizierte Berater heranzuziehen, obwohl sie keine besonderen Kenntnisse im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftsart besitzen würden. 44 Neben der zwingenden Voraussetzung des opting-in räumt Abs. 3 bis dem Bundesrat zudem die Kompetenz ein, die Eignung einer Person als qualifizierte Anlegerin und mithin Siehe die entsprechenden Vernehmlassungsstellungnahmen: Bericht des EFG über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG) vom 23. Dezember 2011, 28 f. Zur bisherigen Definition siehe oben II.2. Ob die Definition der vermögenden Privatperson ändern wird, ist noch unklar, da sie in der Ausführungsverordnung des Bundesrates geregelt wird. Botschaft (FN 14),

27 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen deren Recht zum opting-in von Bedingungen, wie namentlich von fachlichen Qualifikationen, abhängig zu machen. Anstatt wie bisher Privatpersonen ausschliesslich über das quantitative Element ihres Vermögens zu qualifizieren, sollen damit wohl neu die Anforderungen an den qualifizierten Anleger in Form der vermögenden Privatperson durch qualitative Merkmale verschärft werden. Dies wohl ähnlich den Bestimmungen zum Anlegerschutz unter der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) 45, welche Wertpapierdienstleister dazu verpflichtet, Angaben über die Kenntnisse und Erfahrungen ihrer potentiellen Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp oder den speziellen Typ der Dienstleistung einzuholen. 46 Zu beachten gilt es für die Zukunft, dass mit dieser Einschränkung bestehende Anleger, die künftig nicht mehr als qualifiziert gelten, nicht in kollektive Kapitalanlagen für ausschliesslich qualifizierte Anleger investiert bleiben können und ihre Anteile nach Ablauf der Übergangsfrist dem Zwangsrückkauf nach Art. 82 lit. b KAG unterliegen. Um dies zu verhindern, müsste die entsprechende kollektive Kapitalanlage in eine kollektive Kapitalanlage umgewandelt werden, die sich an Publikumsanleger richtet. IV. Notwendige Abstimmung auf EU-Regulierung, insbesondere AIFMD Das Inkrafttreten der Teilrevision des KAG ist für anfangs 2013 vorgesehen 47 dies anders als noch im Rahmen der Vernehmlassung, wo noch von einem Inkrafttreten Mitte 2012 die Rede war. Eines der Hauptziele der Revision ist übertrieben optimistisch, die AIFM- und UCITS-Richtlinien soweit wie nötig nachzuvollziehen. Die Vorgaben der AIFMD müssen bis am 22. Juli 2013 von den EU-Mitgliedsstaaten in nationales Recht umgesetzt Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG und der Richtlinie 2000/12/EG und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG, ABl L 145/1 vom 21. April 2004 (Markets in Financial Instruments Directive). Art. 19 MiFID. Botschaft (FN 14),

28 Sandro Abegglen werden. Wie oben unter III.1.a) gesehen, darf danach u.a. die Verwaltung von AIFs nur noch unter bestimmten Voraussetzungen in Drittstaaten delegiert werden und Schweizer Vermögensverwalter, welche auch weiterhin für europäische kollektive Kapitalanlagen tätig sein wollen, müssen daher bis dahin über eine Bewilligung der FINMA verfügen. Mit dem Nachvollzug soll also den schweizerischen Verwaltern von kollektiven Kapitalanlagen Wettbewerbsnachteile gegenüber Fonds aus dem Ausland erspart bleiben. 48 Schweizerischen Finanzintermediären soll der (europäische) Marktzutritt gesichert und insbesondere soll auch die Verwaltung und Verwahrung kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz gehalten werden. 49 Die AIFMD legt die Voraussetzungen für die Zulassung von Managern von AIF und die Anforderungen an deren Aufsicht fest. Sie regelt die organisatorischen Anforderungen an den Verwalter und die Ausübung seiner Verwaltungstätigkeit, den Vertrieb von Anteilen von AIF und legt die Offenlegungspflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Anlegern fest. Der Anwendungsbereich der AIFMD beschränkt sich nicht auf rein europäische AIF, die von europäischen Managern verwaltet oder vertrieben werden, sondern sie findet Anwendung 50 auf jegliche Manager (unabhängig davon, ob diese ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Drittstaat haben) von sämtlichen AIF (unabhängig davon, ob diese ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der EU (EU-AIF) oder in einem Drittstaat (Drittstaat- AIF) haben), sobald jene die AIF in der EU vertreiben. Ebenfalls Anwendung findet sie auf jegliche Manager, sobald diese einen AIF mit Sitz in der EU verwalten. Die Anforderungen der AIFMD gelten also beispielweise auch für einen klassischen Offshore-Fonds mit Sitz auf Cayman Islands, der von einem Schweizer Vermögensverwalter verwaltet wird, sobald dieser Fonds in der EU vertrieben werden soll Dies Ziel wurde auch bereits mit der Einführung des KAG im Jahr 2006 verfolgt, vgl. MÜLLER THOMAS S./STAUB CHRISTIAN, Internationalisierungstendenzen im Finanzmarktrecht, SZW 2011, 20, 23 ff. Botschaft (FN 14), 50. Mit geringen Ausnahmen z.b. bezgl. der Verwahrstelle, siehe etwa Art. 21, 22 AIFMD. 88

29 Die unabhängigen Vermögensverwalter vor grossen Veränderungen Um die Teilrevision des KAG auf die AIFMD abzustimmen und somit auch Einschränkungen für das Geschäft im EU-Raum zu vermeiden, gilt damit Folgendes: 1. Bis Mitte 2013 muss die KAG-Revision umgesetzt und von den EU- Behörden als gleichwertig anerkannt worden sein. 2. Schweizer Vermögensverwalter von EU-AIF müssen wie gesehen bis dahin über eine Bewilligung der FINMA verfügen. Gesuchssteller, welche bis dann warten, haben damit nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision nur noch eine sehr kurze Frist, um eine solche Bewilligung zu erlangen. Da neben den Vermögensverwaltern (aller) ausländischer kollektiver Kapitalanlagen auch die Vertriebsträger beim Vertrieb an qualifizierte Anleger neu ebenfalls einer Bewilligung bedürfen, wird die FINMA deutlich mehr Bewilligungen erteilen müssen. Zeitprobleme der FINMA bei den Bewilligungen scheinen daher absehbar und es besteht die Gefahr, dass Vermögensverwalter zwar die Voraussetzungen zur Erlangung einer Bewilligung erfüllen, die Bewilligung aber nicht bis Mitte 2013 erhalten und ab diesem Zeitpunkt nicht mehr für europäische kollektive Kapitalanlagen tätig sein dürfen. Auf diese Gefahr weist auch die FINMA immer wieder ausdrücklich hin, z.b. in einer neueren Mitteilung 51, wo sie davor warnt, dass bisher unregulierte Vermögensverwalter, unter Umständen in Kauf [nehmen], dass eine Bewilligung nicht rechtzeitig erfolgen kann, wenn sie den Ausgang der KAG-Revision abwarten. 3. Die FINMA muss mit den zuständigen Behörden in den EU-Mitgliedstaaten Vereinbarungen über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch abschliessen, die im Einklang mit internationalen Standards stehen. Die AIFMD verlangt solche Vereinbarungen, die einen effizienten Informationsaustausch gewährleisten beispielsweise für den Vertrieb eines AIF mit Sitz in Drittstaaten, der durch einen Manager mit Sitz in Drittstaaten (i.e. der Schweiz) verwaltet wird, mit dem EU- 51 FINMA-Mitteilung 35 (2012) Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen vom 20. Februar 2012, 3. 89