Organisation von Schweizer Private-Equity- Managern aus aufsichtsund steuerrechtlicher Sicht

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1 Sonderdruck aus Europa Institut Zürich Band 155 Private Equity IV Herausgeber: Dieter Gericke Organisation von Schweizer Private-Equity- Managern aus aufsichtsund steuerrechtlicher Sicht Jürg Frick Reto Heuberger

2 Herausgeber: Dieter Gericke Private Equity IV Entwicklungen, Themen und Spannungsfelder

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2014 ISBN

4 Inhaltsübersicht Fonds- und Asset Management im Kontext der generellen 7 Finanzmarktregulierung Markus Fuchs, Geschäftsführer Swiss Funds & Asset Management Association SFAMA, Basel Organisation von Schweizer Private-Equity-Managern aus 21 aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Dr. Jürg Frick, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Homburger, Zürich, und Dr. Reto Heuberger, Rechtsanwalt, LL.M., Dipl. Steuerexperte, Partner bei Homburger, Zürich Akquisitionsvehikel Rechtliche und steuerliche Fragen 69 Martin Frey, Fürsprecher, LL.M., Dipl. Steuerexperte, Partner bei Baker & McKenzie Zurich, Zürich, und Timo Leis, Rechtsanwalt, Associate bei Baker & McKenzie Zurich, Zürich Go-Shop-Vereinbarungen, Going Private durch LBO, 99 R&W-Versicherungen, Bond-Finanzierung und weitere Themen und Trends in Private Equity-Transaktionen Andreas Rötheli, Rechtsanwalt, M.C.J., Partner bei Lenz & Staehelin, Genf Entsandter Verwaltungsrat Entsendender Fonds 125 Portfoliogesellschaft: Eine rechtliche Analyse des Ménage à Trois Dr. Dieter Gericke, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Homburger, Zürich Musterverträge SECA light eine Diskussionsgrundlage 173 Dr. Christian Wenger, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Wenger & Vieli AG, Zürich, und Dr. Beat Speck, Rechtsanwalt und Notar, LL.M., Partner bei Wenger & Vieli AG, Zug/Zürich 5

5 Inhaltsübersicht Das Investment in der Krise Sind Aktionärbindungsverträge 201 Schönwetterverträge? Michael Trippel, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Bär & Karrer AG, Zürich, und Nadja Jaisli Kull, Rechtsanwältin, LL.M., Partnerin bei Bär & Karrer AG, Zürich 6

6 Organisation von Schweizer Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Jürg Frick/Reto Heuberger Inhalt I. Einleitung II. Bisherige Private-Equity-Fonds-Strukturen Sachverhalt Aufsichtsrechtliche Analyse a) Delegationsvoraussetzungen gemäss AIFM-Richtlinie b) Kollektivanlagengesetz c) Geldwäschereigesetz Steuerrechtliche Analyse a) Verrechnungssteuerpflichtige kollektive Kapitalanlagen b) Steuerliche Ansässigkeit von off-shore-gesellschaften III. Variante: Schweizer Private-Equity-Manager wird blosser Investment Advisor Ausgangslage Sachverhalt Aufsichtsrechtliche Analyse a) AIFM-Richtlinie b) Kollektivanlagegesetz c) Geldwäschereigesetz Steuerrechtliche Analyse IV. Variante: Schweizer Private-Equity-Manager übernimmt Portfolio- und Risikomanagement kraft Delegation Ausgangslage Sachverhalt Aufsichtsrechtliche Analyse a) AIFM-Richtlinie b) Kollektivanlagegesetz aa) Gegenstand der Bewilligungspflicht bb) Persönliche Bewilligungsvoraussetzungen cc) Organisatorische Bewilligungsvoraussetzungen c) Geldwäschereigesetz Steuerrechtliche Analyse

7 Jürg Frick/Reto Heuberger V. Variante: Schweizer Private-Equity-Manager übernimmt Portfolio- und Risikomanagement direkt Ausgangslage Sachverhalt Aufsichtsrechtliche Analyse a) AIFM-Richtlinie b) Kollektivanlagegesetz c) Geldwäschereigesetz Steuerrechtliche Analyse VI. Fazit Literatur I. Einleitung Die Schweiz ist ein attraktiver Standort für Private-Equity-Manager 1, und sie will es bleiben. Einer der Erfolgsfaktoren ist der Zugang von Schweizer Private-Equity-Managern aus der Schweiz heraus zum Europäischen Markt In diesem Beitrag wird der Begriff Private-Equity-Manager untechnisch verwendet. Allgemein wird darunter eine Private-Equity-Gesellschaft verstanden, die entweder einen Private-Equity-Fonds verwaltet (gemäss Kollektivanlagengesetz: Vermögensverwalter einer kollektiven Kapitalanlage), oder einen solchen Fonds bzw. den Manager eines solchen Fonds berät (gemäss Kollektivanlagengesetz: Anlageberater einer kollektiven Kapitalanlage). Die Schweizer Bankiervereinigung (SBV) und die Swiss Funds & Asset Management Association (SFAMA, vormals: Swiss Funds Association, SFA) formulierten im November 2012 zusammen mit Vertretern verschiedener Banken und institutioneller Vermögensverwalter folgende Zielsetzung: Das Asset Management in der Schweiz soll als wichtiges Standbein des schweizerischen Finanzsektors international für hohe Zuverlässigkeit, Unabhängigkeit und Qualität stehen und weltweit dafür bekannt sowie anerkannt sein. Vgl. SBV/SFAMA Grundlagenpapier Asset Management in der Schweiz, November 2012, 3, zit. SBV Grundlagenpapier Asset Management. Zur Erreichung dieses Ziels identifiziert die SFAMA die folgenden Schlüsselfaktoren: Asset Management als Brand, Standards für das Asset Management, adäquate Aufsicht, geeignete Gefässe für Strukturen für das Asset Ma- Management, optimales steuerliches Umfeld (inkl. andere Abgaben) für Investoren, Infrastruktur, Ausbildung und Marktzugang. Vgl. SBV Grundlagenpapier Asset Management, 7. Die SFAMA betont in ihrem Jahresbericht 2013, dass das Asset Management auch für die Schweiz als Private-Banking-Standort wertvoll sei, weil 22

8 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Um den Zugang offen zu halten, sah sich der Schweizer Gesetzgeber veranlasst, die Beaufsichtigung von in der Schweiz ansässigen Private-Equity- Managern den Anforderungen anzugleichen, welche die europäische AIFM- Richtlinie 3 am 21. Juli 2011 für die EU-Mitgliedstaaten neu einführte. Die AIFM-Richtlinie, die von den EU-Mitgliedstaaten bis am 22. Juli 2013 in nationales Recht umgesetzt werden musste, will den europäischen Markt für alternative Anlagen umfassend und einheitlich regulieren. 4 Die Richtlinie unterstellt jedoch nicht die Fonds, welche für alternative Anlagen aufgesetzt werden (AIF), einer Bewilligungs- und Aufsichtspflicht, sondern die Manager solcher Fonds (AIFM), und zwar unabhängig davon, ob die Manager innerhalb der Europäischen Union (EU-AIFM) oder in einem Drittstaat (Nicht-EU-AIFM) ansässig sind, wie bspw. der Schweiz. 5 Solche Manager unterstehen neu einer Bewilligungspflicht, verbunden mit weitreichenden Organisations-, Corporate Governance- und Transparenzpflichten. Zum Ausgleich wurde für AIFM eine europaweite Zulassung (EU-Pass) zur Verwaltung und zum Vertrieb von AIF eingeführt, wobei Nicht-EU-AIFM den EU- Pass erst nach Ablauf einer zweijährigen Übergangsfrist, d.h. frühestens ab 2015 sollen beantragen können Aus Sicht der AIFM-Richtlinie ist die Schweiz ein Drittstaat. Private-Equity- Manager, die in der Schweiz ansässig sind, fallen jedoch nur dann in den Anwendungsbereich der AIFM-Drittstaatenregelung, wenn sie einen relevanten Bezug zum EU-Raum aufweisen. Dieser ist gegeben, wenn ein Schweies ein wichtiger Lieferant für Produkte und Dienstleistungen für institutionelle und private Investoren sei. Vgl. SFAMA Jahresbericht 2013, 15, zit. SFAMA Jahresbericht Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, < L:2011:174:FULL:DE:PDF>, zit. AIFM-Richtlinie oder AIFM-RL. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (2): [ ] Diese Richtlinie zielt [ ] darauf ab, gemeinsame Anforderungen für die Zulassung von und Aufsicht über AIFM festzulegen, um für die damit zusammenhängenden Risiken und deren Folgen für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (4). AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (4), Art. 67 AIFM-RL. 23

9 Jürg Frick/Reto Heuberger zer Private-Equity-Manager einen AIF verwaltet, der in einem EU-Mitgliedstaat inkorporiert oder nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats organisiert ist (EU-AIF), oder wenn der Private-Equity-Manager einen AIF, sei es ein EU-AIF oder ein Nicht-EU-AIF (inkl. off-shore-fonds), an professionelle Anleger vertreibt, die in einem EU-Mitgliedstaat ansässig sind. 7 In diesen beiden Fällen gilt der Schweizer Private-Equity-Manager als Nicht-EU- AIFM und fällt direkt in den Anwendungsbereich der AIFM-Drittstaatenregelung. 8 Lediglich indirekt betroffen ist ein Schweizer Private-Equity-Manager, wenn ein AIFM, sei es ein EU-AIFM oder ein Nicht-EU-AIFM, den Schweizer Private-Equity-Manager als Anlageberater beizieht oder gewisse Verwaltungstätigkeiten auf ihn überträgt. 9 Der Schweizer Private-Equity-Manager ist indirekt betroffen, weil ein AIFM die Voraussetzungen an die Delegation seiner Verwaltungstätigkeit nach Art. 20 AIFM-RL zu befolgen hat. Dazu gehört, dass ein AIFM das Portfolio- oder Risikomanagement nur auf einen Dritten übertragen darf, welcher in seinem Herkunftsland für die Zwecke der Vermögensverwaltung zugelassen oder zumindest registriert ist und einer Aufsicht untersteht. Daraus folgt indes für den Schweizer Private-Equity- Manager, dass er sich als Vermögensverwalter kollektives Kapitalanalegen bewilligen lassen muss. Um es Schweizer Private-Equity-Managern weiterhin zu ermöglichen, unter dem Regime der AIFM-Richtlinie entweder direkt als Nicht-EU-AIFM tätig zu werden oder zumindest als Delegationsempfänger das Portfolio- und/oder Risikomanagement für AIFM bzw. AIF auszuüben, passte der Schweizer Gesetzgeber das Schweizer Recht der kollektiven Kapitalanlagen an. Das Parlament ergänzte das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG) und der Bundesrat änderte die Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung, FRICK, Drittstaatenregelung, 91. Art. 37 ff. AIFM-RL. FRICK, Drittstaatenregelung, 91 f. 24

10 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht KKV). 10/11 Eine der wesentlichen Änderungen war, dass gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. f KAG neu sämtliche Schweizer Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen einer Bewilligung bedürfen, und nicht wie bisher nur diejenigen Vermögensverwalter, die Schweizer kollektive Kapitalanlagen verwalten. Die Änderungen des Kollektivanlagengesetzes und der Kollektivanlagenverordnung traten am 1. März 2013 in Kraft. 12 Die Übergangsbestimmungen in Art. 158c Abs. 2 KAG sehen vor, dass Schweizer Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, die bereits vor dem 1. März 2013 ausländische Fonds verwalteten und die neu einer Bewilligungspflicht gemäss Kollektivanlagengesetz unterstehen, innerhalb zweier Jahre ab Inkrafttreten der Änderungen, d.h. bis spätestens am 28. Februar 2015, den neuen gesetzlichen Anforderungen genügen und der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) ein Bewilligungsgesuch stellen müssen. Den betroffenen Vermögensverwaltern wird gestattet, ihre Tätigkeit bis zum Entscheid über das Gesuch fortzuführen, 13 und es ist ihnen auch erlaubt, innerhalb dieser Übergangsfrist zusätzliche Verwaltungsmandate kollektiver Kapitalanlagen anzunehmen. 14 Nach wie vor ausserhalb des Anwendungsbereichs des Kollektivanlagengesetzes liegt die Anlageberatungstätigkeit für eine kollektive Kapitalanlage. Übernehmen Vermögensverwalter nach dem 1. März 2013 erstmalig die Verwaltungstätigkeit für schweizerische oder ausländische kollektive Kapitalan Vgl. auch Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 11. Dezember 2012 zur Revision der Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV), < index.html?lang=de> (zit. Erläuterungsbericht KKV). Vgl. auch Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 13. Februar 2013 über die Anhörung zur Änderung der Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung, KKV), < Subscriber/message/attachments/31640.pdf> (zit. Anhörungsbericht KKV). Medienmitteilung des Bundesrates vom 13. Februar FINMA-Mitteilung Nr. 43 (2013), vom 1. März 2013, 6 (zit. FINMA-Mitteilung Nr. 43). FINMA-Mitteilung Nr. 48 (2013), vom 17. Mai 2013, 6 (zit. FINMA-Mitteilung Nr. 48). 25

11 Jürg Frick/Reto Heuberger lagen und liegen die verwalteten Vermögenswerte über den gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. h KAG festgelegten De-minimis-Schwellenwerten, so müssen sie die gesetzlichen Bestimmungen von allem Anfang an einhalten und dürfen die Tätigkeit erst aufnehmen, nachdem sie von der FINMA als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen zugelassen wurden. Im Zuge der Änderungen des Kollektivanlagenrechts war die FINMA gehalten, auch die FINMA-Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung-FINMA, KKV-FINMA) anzupassen. Am 3. April 2014 eröffnete die FINMA die Anhörung zur Totalrevision dieser Verordnung. 15 Dieser Beitrag soll zeigen, wie sich die AIFM-Richtlinie und die Änderungen im Schweizer Kollektivanlagenrecht auf die Organisation von Schweizer Private-Equity-Managern auswirken. Dazu werden in einem ersten Teil die Folgen auf bisherige und teils noch bestehende Private-Equity-Fonds- Strukturen analysiert und in einem zweiten Teil drei Varianten geprüft, wie bestehende Private-Equity-Manager ihre Organisation anpassen können, um den neuen aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu genügen. Zudem werden jeweils die steuerrechtlichen Konsequenzen der einzelnen Varianten aufgezeigt. II. Bisherige Private-Equity-Fonds-Strukturen 1. Sachverhalt Private-Equity-Fonds-Strukturen, die vor der Revision des Kollektivanlagenrechts aufgesetzt wurden, sehen typischerweise wie folgt aus: 15 Die Bestimmungen des Revisionsvorschlags werden in diesem Beitrag wie folgt zitiert: E-KKV-FINMA. 26

12 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Die Struktur besteht aus folgenden Elementen: (i) Ein Private-Equity-Fonds wird in der Rechtsform einer Limited Partnership in einer sog. off-shore-rechtsordnung aufgesetzt, typischerweise auf den Cayman Islands, den British Virgin Islands oder den Kanalinseln Guernsey oder Jersey 16 ; (ii) Die De-minimis-Schwellenwerte bezüglich verwaltetem Fondsvermögen gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. h KAG sind überschritten 17 ; FRICK, Private Equity, 127; DERUNGS/DOBRAUZ, 7. Art. 2 Abs. 2 lit. h KAG sieht für Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen Ausnahmeregelungen von der Bewilligungspflicht nach Art. 13 Abs. 2 lit. f KAG vor, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Vorab darf es sich bei den Anlegern der kollektiven Kapitalanlage nur um qualifizierte Anleger im Sinne des Kollektivanlagengesetzes handeln. Sodann muss eine der nachfolgenden Bedingungen erfüllt sein: (a) die verwalteten Vermögenswerte, einschliesslich der durch Einsatz von Hebelfinanzierungen erworbenen Vermögenswerte, betragen insgesamt höchstens CHF 100 Mio.; (b) die verwalteten Vermögenswerte der kollektiven Ka- 27

13 Jürg Frick/Reto Heuberger (iii) der General Partner des Fonds (GP) schliesst einen Vermögensverwaltungsvertrag (Investment Management Agreement, IMA) mit einem Vermögensverwalter (Investment Manager, IM) ab, der seinen Sitz in derselben off-shore-rechtsordnung wie der Fonds hat; (iv) der Investment Manager verfügt häufig nicht über die Ressourcen, um die Vermögensverwaltung selbst durchzuführen, sondern delegiert diese im Rahmen eines Beratungsvertrags (Investment Advisory Agreement, IAA) an einen Anlageberater (Investment Advisor, IA), bspw. in der Schweiz; (v) die Investoren des Private-Equity-Fonds bzw. die Limited Partners sind qualifizierte Anleger im Sinne von Art. 10 Abs. 3, 3 bis oder 3 ter KAG 18 bzw. professionelle Anleger im Sinne der AIFM-Richtlinie 19 ; und pitalanlagen bestehen aus nicht hebelfinanzierten kollektiven Kapitalanlagen, die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage in jeden dieser kollektiven Kapitalanlagen keine Rücknahmerechte ausüben dürfen, und betragen höchsten CHF 500 Mio.; oder (c) die Anleger sind ausschliesslich Konzerngesellschaften der Unternehmensgruppe, zu welcher der Vermögensverwalter gehört. Weitere Ausführungsbestimmungen zur Berechnung der Schwellenwerte finden sich in Art. 1b KKV sowie Art. 73 ff. E-KKV-FINMA. Qualifizierte Anleger im Sinne des Kollektivanlagengesetzes sind: (1) Art. 10 Abs. 3 KAG: (a) beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken; (b) beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen; (c) öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie; und (d) Unternehmen mit professioneller Tresorerie; (2) Art. 10 Abs. 3 bis KAG: Vermögende Privatpersonen, die schriftlich erklären, dass sie als qualifizierte Anlegerinnern oder Anleger gelten wollen; (3) Art. 10 Abs. 3 bis KAG: Anlegerinnen und Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag gem. Art. 3 Abs. 2 lit. b und c KAG abgeschlossen haben. Professioneller Anleger im Sinne der AIFM-Richtlinie ist jeder Anleger, der im Sinne von Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG als ein professioneller Kunde angesehen wird oder auf Antrag als ein professioneller Kunde behandelt werden kann (Art. 4 Abs. 1 lit. ag AIFM-RL). Die massgebliche Richtlinie ist die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, < europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid/index_de.htm> (zit. MiFID-Richtlinie). Gemäss Anhang II der MiFID-Richtlinie ist ein professioneller Kunde 28

14 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht (vi) das Vermögen des Private-Equity-Fonds wird in Unternehmen in der Schweiz, in EU-Mitgliedstaaten oder in anderen Ländern investiert. 2. Aufsichtsrechtliche Analyse Die aufsichts- und steuerrechtliche Situation eines Private-Equity-Managers muss jeweils im Gesamtzusammenhang der konkreten Private-Equity- Fonds-Struktur betrachtet werden. Dazu ist auch das anwendbare ausländische Recht zu berücksichtigen. a) Delegationsvoraussetzungen gemäss AIFM-Richtlinie Ein wesentliches Element gegenwärtiger Private-Equity-Fonds-Strukturen ist, dass ein Investment Manager in einer off-shore-rechtsordnung inkorporiert ist, dort jedoch nicht über ausreichend Ressourcen verfügt, um die Vermögensverwaltung selbst zu besorgen. Folglich delegiert er diese an einen Dritten. Bei diesem Dritten kann es sich um einen Private-Equity-Manager in der Schweiz handeln. Typischerweise erfolgt die Delegation im Rahmen eines sog. Beratervertrags (Investment Advisory Agreement, IAA), wobei sich der Umfang der delegierten Aufgaben im Sinne von Art. 18 OR weniger aus der Bezeichnung des Vertrags, als aus dem Willen der Parteien ergibt. Demnach übernimmt der Delegationsempfänger nicht selten neben der Beratungstätigkeit auch Vermögensverwaltungsfunktionen, d.h. Portfolio- und/ oder Risikomanagementfunktionen. Der Private-Equity-Manager in der Schweiz, welcher von einem Investment Manager bzw. einem AIFM das Portfolio- oder Risikomanagement eines AIF übertragen erhält, untersteht der AIFM-Richtlinie nicht direkt. Direkt in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt nur der Investment Manager, der diese Aufgaben delegiert. Wenn der Investment Manager wie in unserem Fall in einem Drittstaat ansässig ist, dann muss er die Anforderungen an einen oder ein professioneller Investor ein Investor, der über ausreichende Erfahrung, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheide selbst zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen zu beurteilen. Anhang II der MiFID-Richtlinie führt verschiedenen Kriterien auf, denen ein professioneller Investor zu genügen hat. 29

15 Jürg Frick/Reto Heuberger Nicht-EU-AIFM erfüllen, wozu auch die Delegationsvoraussetzungen gemäss AIFM-Richtlinie gehören. Art. 20 AIFM-RL bestimmt die Voraussetzungen an die Delegation von Portfolio- oder Risikomanagementaufgaben durch einen AIFM an einen Dritten, insbesondere die Voraussetzungen an eine Delegation an einen Dritten in einem Drittstaat wie der Schweiz. Konkretisiert werden diese Voraussetzungen in den Art. 75 ff. der AIFM-Verordnung. 20 Ein AIFM, der einem Dritten Verwaltungstätigkeiten delegieren möchte, muss dies der zuständigen Behörde seines Herkunftsmitgliedstaats 21 melden und zwar bevor die Vereinbarung zur Übertragung in Kraft tritt. 22 Die Delegation ist an folgende Voraussetzungen geknüpft: (i) Objektiver Grund: Der AIFM muss in der Lage sein, seine gesamte Struktur zur Übertragung von Aufgaben objektiv zu begründen. 23 Als objektive Gründe sind denkbar: (a) Optimierung von Geschäftsfunktionen und -verfahren, (b) Kosteneinsparungen, (c) Fachkenntnisse des Beauftragten im Bereich der Verwaltung oder auf bestimmten Märkten oder in bestimmten Anlagen, oder (d) Zugang des Beauftragten zu globalen Handelsmöglichkeiten. 24 Auf Verlangen der zuständigen Behörde muss der AIFM weitere Erläuterungen und Dokumente liefern, um die Delegation objektiv zu begründen. Im Übrigen darf die Delegation nicht dazu führen, dass sich der AIFM seiner Pflichten unter der AIFM-Richtlinie entzieht oder sich seine Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung, < 5:DE:PDF>, zit. AIFM-Verordnung oder AIFM-VO. Ist der delegierende AIFM ein Nicht-EU-AIFM, dann muss die Meldung an die zuständige Behörde des Referenzmitgliedstaats erfolgen (Art. 4. Abs. 1 lit. q AIFM- RL). Art. 20 Abs. 1 AIFM-RL. Art. 20 Abs. 1 lit. a AIFM-RL. Art. 76 AIFM-VO. 30

16 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Pflichten gegenüber den von ihm verwalteten bzw. vertriebenen AIF bzw. den Anlegern ändern. 25 Die AIFM-Richtlinie stellt klar, dass sich die Haftung des AIFM nicht dadurch verringert, dass er Funktionen auf einen Dritten überträgt. (ii) Merkmale des Delegationsempfängers: Der Delegationsempfänger muss über ausreichende Ressourcen und Mitarbeiter mit den erforderlichen Kompetenzen, Kenntnissen und Fähigkeiten sowie über eine geeignete Organisation verfügen, um die ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen. 26 Zudem müssen die Personen, welche die übertragenen Aufgaben tatsächlich ausführen, gut beleumundet sein und über ausreichende Erfahrung verfügen. 27 (iii) Übertragung an beaufsichtigten Vermögensverwalter: Überträgt ein AIFM seine Kernaufgaben, d.h. das Portfolio- oder Risikomanagement 28 auf einen Dritten, dann muss dieser für die Zwecke der Vermögensverwaltung in seinem Herkunftsstaat zugelassen oder registriert sein und einer wirksamen Aufsicht unterstehen. 29 Können diese Bedingungen nicht eingehalten werden, darf die Delegation nur nach vorheriger Genehmigung durch die zuständigen Behörden des Herkunfts- bzw. des Referenzmitgliedstaats des AIFM erfolgen. (iv) Kooperationsvertrag: Überträgt ein AIFM die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement an einen Delegationsempfänger in einem Art. 75 lit. a, b und c AIFM-VO. Art. 20 Abs. 1 lit. b AIFM-RL i.v.m. Art. 77 Abs. 1 AIFM-VO. Der Leumund wird negativ bewertet, wenn eine Person strafbare Handlungen unternommen hat, wenn sie in gerichtliche Verfahren involviert ist oder gegen sie Verwaltungssanktionen ausgesprochen wurden, welche die Ausführung der übertragenen Aufgaben in Frage stellen. Besondere Aufmerksamkeit gilt dabei Finanzvergehen wie etwa Verstösse gegen Verpflichtungen zur Verhinderung von Geldwäscherei, Unredlichkeit, Betrug oder Finanzkriminalität, Konkurs oder Insolvenz. Andere relevante Informationen sind solche, die darauf schliessen lassen, dass eine Person nicht vertrauenswürdig oder ehrlich ist. Vgl. Art. 77 Abs. 3 AIFM-VO. Verwaltung von AIF bedeutet, dass mindestens die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement für einen oder mehrere AIF erbracht wird (Art. 4 Abs. 1 lit. w i.v.m. Anhang I Ziff. 1 AIFM-RL). Art. 20 Abs. 1 lit. c AIFM-RL i.v.m. Art. 78 Abs. 2 lit. e AIFM-VO. 31

17 Jürg Frick/Reto Heuberger Drittstaat wie der Schweiz, dann verlangt Art. 20 Abs. 1 lit. d AIFM- RL zusätzlich, dass zwischen den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des AIFM und den Behörden des Drittstaats, in dem der Delegationsempfänger ansässig ist, ein Kooperationsvertrag abgeschlossen wurde. 30/31 (v) Keine Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Beaufsichtigung: Die Übertragung des Portfolio- oder Risikomanagements durch einen AIFM an einen Dritten darf die Wirksamkeit der Beaufsichtigung über den AIFM nicht beeinträchtigen Art. 78 Abs. 3 AIFM-VO stellt detaillierte Anforderungen an den Kooperationsvertrag. Dieser muss schriftlich abgeschlossen werden. Zudem muss der Kooperationsvertrag den zuständigen Behörden ermöglichen: (a) auf Verlangen alle relevanten Informationen zu erhalten, die zur Ausführung der Aufsichtsaufgaben unter der AIFM-Richtlinie notwendig sind, (b) Zugang zu im Drittstaat enthaltenen Unterlagen zu erhalten, die für die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht relevant sind, (c) in den Geschäftsräumen des Unternehmens, an das Funktionen übertragen wurden, Ermittlungen vor Ort durchzuführen, wobei die praktischen Umsetzungsschritte in der Vereinbarung geregelt werden müssen, (d) von den Behörden des Drittstaats zeitnah über Verstösse gegen die AIFM-Richtlinie informiert zu werden, und (e) die Durchsetzung der AIFM-Richtlinie in Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden anzugehen. Gemäss FINMA-Mitteilung Nr. 61 (2014), vom 4. März 2014, zit. FINMA-Mitteilung Nr. 61, schloss die FINMA Kooperationsverträge neu mit Aufsichtsbehörden in folgenden Ländern ab: Guernsey, Malta, Österreich, Belgien, Niederlande, Schweden, Norwegen, Estland und Dänemark. Zudem bestehen bereits Kooperationsverträge mit Aufsichtsbehörden in: Deutschland, Frankreich, Irland, Jersey, Liechtenstein, Luxembourg und England. Vgl. < nationales/vereinbarungen/bilateral/seiten/default.aspx>. Art. 20 Abs. 1 lit. d AIFM-RL. Die Beaufsichtigung gilt als beeinträchtigt, wenn (a) der AIFM, seine Abschlussprüfer und die zuständigen Behörden keine tatsächlichen Zugang zu den mit den übertragenen Funktionen zusammenhängenden Daten und den Geschäftsräumen des Delegationsempfängers haben oder die zuständigen Behörden nicht in der Lage sind, von diesen Zugangsrechten Gebrauch zu machen, (b) der Delegationsempfänger im Zusammenhang mit den übertragenen Aufgaben nicht mit den zuständigen Behörden des AIFM zusammenarbeitet, oder (c) der AIFM den zuständigen Behörden auf deren Verlangen nicht alle Informationen zur Verfügung stellt, die diese benötigen, um zu überwachen, ob bei der Ausübung der übertragenen Funktionen die Anforderungen an die AIFM-Richtlinie und ihrer Durchführungsmassnahmen eingehalten werden. Vgl. Art. 79 AIFM-VO. 32

18 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht (vi) Wirksame Überwachung des Delegationsempfängers: Der AIFM, welcher Verwaltungsfunktionen auf einen Dritten überträgt, muss nachweisen können, dass dieser erstens über die erforderlichen Qualifikationen verfügt und in der Lage ist, die betreffenden Funktionen wahrzunehmen, dass er zweitens sorgfältig ausgewählt wurde und drittens, dass der AIFM in der Lage ist, jederzeit die übertragenen Aufgaben wirksam zu überwachen. 33 Dazu gehört, dass der AIFM dem Delegationsempfänger jederzeit weitere Anweisungen geben oder ihm die übertragenen Funktionen jederzeit mit sofortiger Wirkung entziehen kann, wenn dies im Interesse der Anleger geboten ist. (vii) Keine Interessenkonflikte: Die Delegation von Verwaltungsaufgaben durch den AIFM an einen Dritten darf nicht zu Interessenkonflikten führen. Entsprechend ist die Übertragung an die Verwahrstelle oder an Beauftragte der Verwahrstelle ausgeschlossen. 34 Auf andere Unternehmen dürfen Aufgaben ebenfalls nur dann übertragen werden, wenn dies nicht zu Interessenkonflikten führt. 35 Zulässig ist eine Delegation, wenn ein Interessenkonflikt potenziell zwar gegeben sein könnte, der Art. 20 Abs. 1 lit. f AIFM-RL. Art. 20 Abs. 2 lit. a AIFM-RL. Art. 80 Abs. 1 AIFM-RL listet folgende Fälle auf, bei denen die Gefahr von Interessenkonflikten besteht: (a) wenn der AIFM und der Beauftragte ein und derselben Gruppe angehören oder in einer sonstigen Vertragsbeziehung stehen, der Umfang, in dem der Beauftragte den AIFM kontrolliert oder sein Handeln beeinflussen kann, (b) wenn der Beauftragte und ein Anleger des betreffenden AIF ein und derselben Gruppe angehören oder in einer sonstigen Vertragsbeziehung stehen, der Umfang, in dem dieser Anleger den Beauftragten kontrolliert oder sein Handeln beeinflussen kann, (c) die Wahrscheinlichkeit, dass der Beauftragte zu Lasten des AIF oder der Anleger des AIF einen finanziellen Vorteil erzielt oder einen finanziellen Verlust vermeidet, (d) die Wahrscheinlichkeit, dass der Beauftragte ein Interesse am Ergebnis einer für den AIFM oder den AIF erbrachten Dienstleistung oder eines für den AIFM oder den AIF getätigten Geschäfts hat, (e) die Wahrscheinlichkeit, dass für den Beauftragten ein finanzieller oder sonstiger Anreiz besteht, die Interessen eines anderen Kunden über die Interessen des AIF oder der Anleger des AIF zu stellen, (f) die Wahrscheinlichkeit, dass der Beauftragte aktuell oder künftig von einer anderen Person als dem AIFM in Bezug auf Leistungen der gemeinsamen Portfolioverwaltung, die für den AIFM und den von ihm verwalteten AIF erbracht werden, zusätzlich zu der hierfür üblichen Provision oder Gebühr einen Anreiz in Form von Geld, Gütern oder Dienstleistungen erhält. 33

19 Jürg Frick/Reto Heuberger Delegationsempfänger jedoch eine funktionale und hierarchische Trennung der Ausführung seiner Aufgaben bei der Portfolioverwaltung oder dem Risikomanagement von seinen anderen potenziell dazu im Interessenkonflikt stehenden Aufgaben vorgenommen hat und zudem die potenziellen Interessenkonflikte ordnungsgemäss ermittelt, gesteuert, beobachtet und den Anlegern des AIF offengelegt werden. 36/37 (viii) Unterbeauftragung: Ein Delegationsempfänger darf die auf ihn übertragenen Funktionen weiterübertragen, sofern der AIFM einer solchen Unterbeauftragung vorab schriftlich zustimmt und der AIFM die zuständigen Aufsichtsbehörden über die Unterbeauftragung in Kenntnis setzt und zwar bevor sie umgesetzt wird. (ix) Substanztest: Ein zentrales Anliegen der AIFM-Richtlinie ist, dass der AIFM durch die Delegation nicht zu einem blossen Briefkastenunter Art. 20 Abs. 2 lit. b AIFM-RL. Art. 80 Abs. 2 AIFM-VO führt weiter aus, dass eine funktionale und hierarchische Trennung der Funktionen der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements von anderen dazu potenziell im Interessenkonflikt stehenden Aufgaben nur gegeben ist, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: (a) Personen mit Aufgaben der Portfolioverwaltung nehmen keine anderen potenziell dazu im Interessenkonflikt stehenden Aufgaben wie bspw. Kontrollaufgaben wahr, (b) Personen mit Aufgaben des Risikomanagements nehmen keine anderen potenziell dazu im Interessenkonflikt stehende Aufgaben wahr wie bspw. operative Aufgaben, (c) Personen, die Funktionen des Risikomanagements wahrnehmen, unterstehen nicht Personen mit operativen Aufgaben, und (d) die Trennung ist über die gesamt hierarchische Struktur des Beauftragten einschliesslich des Leitungsgremiums zu gewährleisten und wird vom Leistungsgremium sowie sofern vorhanden durch die Aufsichtsfunktion des Beauftragten überwacht. Gemäss Art. 80 Abs. 3 AIFM-VO gelten potenzielle Interessenkonflikte nur dann als ordnungsgemäss ermittelt, gesteuert, beobachtet und gegenüber den Anlegern des AIF offengelegt, wenn (a) der AIFM sicherstellt, dass der Beauftragte alle angemessenen Massnahmen zur Ermittlung, Steuerung und Beobachtung potenzieller Interessenkonflikte zwischen ihm und dem AIFM, dem AIF oder den Anlegern des AIF trifft, wobei der AIFM sicherstellen muss, dass der Beauftragte die in Art. 31 bis 34 der AIFM-Verordnung verlangten Verfahren zur Vermeidung von Interessenkonflikten geschaffen hat, und (b) der AIFM sicherstellt, dass der Beauftragte potenzielle Interessenkonflikte sowie die zur Steuerung solcher Interessenkonflikte zu schaffenden Verfahren und Massnahmen dem AIFM gegenüber offenlegt, der diese gemäss Art. 36 AIFM-VO (Offenlegung von Interessenkonflikten) gegenüber dem AIF und den Anlegern des AIF offenlegt. 34

20 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht nehmen (Letter Box Company) verkümmert. Mit anderen Worten darf die Delegation nicht in einem Umfang erfolgen, der darauf hinausläuft, dass der AIFM nicht länger als Verwalter des AIF angesehen werden kann. 38/39 Die AIFM-Verordnung enthält einen Katalog mit Kriterien zur Beurteilung, ob ein AIFM über genügend Substanz verfügt und somit rechtmässig als AIFM angesehen werden kann. Gemäss Art. 82 Abs. 1 AIFM-VO verkommt ein AIFM zu einem blossen Briefkastenunternehmen, wenn eines der nachfolgenden Kriterien erfüllt ist: (A) der AIFM verfügt nicht über die Fachkenntnisse und Ressourcen, die für eine wirksame Überwachung der übertragenen Aufgaben und die Steuerung der mit der Übertragung verbundenen Risiken erforderlich sind; (B) der AIFM hat in zentralen Angelegenheiten, die in die Zuständigkeit der Geschäftsleitung fallen, keine Entscheidungsgewalt mehr oder ist insbesondere im Zusammenhang mit der Umsetzung der allgemeinen Anlagepolitik und der Anlagestrategien nicht mehr befugt, Geschäftsleitungsfunktionen auszuüben; (C) der AIFM verliert seine vertraglichen Rechte auf Einsichtnahme, auf Ermittlung oder seine Zugangsrechte oder das Recht auf Er Art. 20 Abs. 3 AIFM-RL. Vgl. auch FINMA Jahresbericht 2012, 64: Folgende [problematische] Fallkonstellationen kommen häufig vor: (i) die ausländische Fondsleitung delegiert Tätigkeiten an Dritte, verfügt selbst aber nicht über das qualitativ oder quantitativ angemessene Personal, um die beauftragten Personen korrekt auszuwählen, instruieren und überwachen zu können. (ii) Die ausländische Fondsleitung delegiert die Anlageentscheide an einen Schweizer Vermögensverwalter. Dabei sind sowohl die ausländische Fondsleitung als auch der Schweizer Vermögensverwalter personell identisch. Dies wirft die Frage auf, ob diese Fondsleitungen ihre aufsichtsrechtlichen Aufgaben wahrnehmen können und ob in diesen Konstellationen eine angemessene Überwachung der Beauftragten möglich ist. (iii) Die ausländische Fondsleitung zieht einen Schweizer Anlageberater bei, der jedoch faktisch nicht nur beratend in die Vermögensverwaltung einbezogen wird, sondern tatsächlich auch die Anlageentscheide trifft. Die Anlageentscheide dürfen jedoch nur an beaufsichtigte Vermögensverwalter delegiert werden. 35

21 Jürg Frick/Reto Heuberger teilung von Anweisungen an seine Beauftragten oder die Wahrnehmung dieser Rechte ist in der Praxis nicht mehr möglich; (D) der AIFM überträgt Funktionen der Anlageverwaltung in einem Umfang, der die Wahrnehmung solcher Funktionen durch den AIFM selbst deutlich überschreitet. Bei der Ermittlung des Übertragungsumfangs bewerten die zuständigen Behörden die gesamte Übertragungsstruktur, wobei sie neben den im Rahmen der Übertragung verwalteten Vermögenswerten auch folgenden qualitativen Aspekten Rechnung tragen: (a) den Arten von Vermögenswerten, in die der AIF oder der für ihn handelnde AIFM investiert hat, und der Bedeutung der im Rahmen der Übertragung verwalteten Vermögenswerte für das Risiko- und Renditeprofil des AIF; (b) der Bedeutung der im Rahmen der Übertragung verwalteten Vermögenswerte für den Erfolg der Anlagestrategie des AIF; (c) der geografischen und sektoralen Verteilung der Anlagen des AIF; (d) dem Risikoprofil des AIF; (e) der Art der Anlagestrategie des AIF oder des für ihn handelnden AIFM; (f) der Arten der übertragenen Aufgaben im Vergleich zu den verbleibenden Aufgaben; und (g) die Konfiguration der Beauftragten und deren Unterbeauftragten, ihres geografischen Tätigkeitsbereichs und ihrer Unternehmensstruktur, wozu auch zählt, ob die Aufgaben einem Unternehmen übertragen wurden, das der gleichen Unternehmensgruppe angehört wie der AIFM. Die Europäische Kommission verpflichtet sich in Art. 82 Abs. 2 AIFM-VO, die Anwendung dieses Kriterienkatalogs im Lichte der Marktentwicklung zu überwachen und falls notwendig zwei Jahre nach der Umsetzung der AIFM-Richtlinie weiter zu konkretisieren. b) Kollektivanlagengesetz Bei der Analyse von typischen gegenwärtigen Private-Equity-Fonds-Strukturen gehen wir wie erwähnt davon aus, dass ein Investment Manager aus einer off-shore-rechtsordnung die ihm übertragene Vermögensverwaltung mangels eigener Ressourcen ganz oder teilweise auf einen Dritten überträgt. Bei diesem Dritten handelt es sich um einen Private-Equity-Manager in der Schweiz. 36

22 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Auch wenn die Delegation im Rahmen eines Beratungsvertrags erfolgt, erbringt der Schweizer Private-Equity-Manager häufig nicht bloss Beratungsdienstleistungen zugunsten des Investment Managers, sondern er übernimmt faktisch die Vermögensverwaltung des AIF bzw. er übernimmt wesentliche Teile des Portfolio- und/oder Risikomanagements des Private-Equity-Fonds. Unter dem bisherigen Schweizer Kollektivanlagenrecht war die Verwaltung einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage bewilligungsfrei möglich. Gemäss Art. 13 Abs. 4 lit. a KAG stand es Vermögensverwaltern ausländischer kollektiver Kapitalanlagen jedoch offen, freiwillig eine Bewilligung der FINMA zu beantragen. Diese wurde erteilt, wenn der Vermögensverwalter seinen Sitz bzw. Wohnsitz 40 in der Schweiz hatte, wenn der Vermögensverwalter aufgrund einer anwendbaren ausländischen Gesetzgebung einer Aufsicht unterstehen musste und wenn die ausländische Aufsicht, welcher der vom Vermögensverwalter verwaltete Fonds unterstand, der Aufsicht in der Schweiz gleichwertig war. 41 Die Folge war, dass viele in der Schweiz ansässige Private-Equity-Manager von einer Bewilligung als Vermögensverwalter und einer Beaufsichtigung durch die FINMA absahen. Einerseits weil es keine Bewilligungspflicht gab und andererseits weil aufgrund der gelebten Struktur oft nicht klar war, ob der Private-Equity-Manager Vermögensverwalter oder blosser Anlageberater war. Auch wenn der Private-Equity-Manager formal als blosser Investment Advisor auftritt, scheint klar, dass die FINMA solche Strukturen künftig genauer prüfen wird Unter dem bisherigen Kollektivanlagengesetz konnten Vermögensverwalter sowohl juristische als auch natürliche Personen sein. Gemäss EBK-Wegleitung vom 1. April 2008 anerkannte die EBK, die Vorgängerorganisation der FINMA, für offene kollektive Kapitalanlagen die Aufsicht in folgenden Staaten als gleichwertig: Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, d.h. die EU-Mitgliedstaaten plus die EFTA-Mitgliedstaaten (ausgenommen die Schweiz), die Vereinigten Staaten von Amerika, Guernsey und Jersey. Vgl. auch FRICK/HÄUSERMANN, Art. 13 KAG Rz 30. FINMA-Mitteilung Nr. 33 (2012), vom 17. Januar 2012, zit. FINMA-Mitteilung Nr. 33, 8 f. Im Zusammenhang mit der Delegation durch eine ausländische Fondsleitung an einen Schweizer Asset Manager führt die FINMA aus: Aus den vorlie- 37

23 Jürg Frick/Reto Heuberger c) Geldwäschereigesetz Für Schweizer Private-Equity-Manager ist aufsichtsrechtlich neben dem Kollektivanlagengesetz auch das Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) relevant. Ein Private-Equity-Manager gilt als Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b bis GwG und hat die geldwäschereirechtlichen Sorgfalts- und Meldepflichten zu beachten, wenn er ein Vermögensverwalter im Sinne des Kollektivanlagengesetzes ist und selbst Anteile an einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder vertreibt. Zudem gilt ein Schweizer Private-Equity-Manager als Finanzintermediär im Sinne des Geldwäschereigesetzes, wenn er Vermögen verwaltet 43 oder als Anlageberater im Einzelfall Anlagen tätigt 44. Vom Anwendungsbereich des Geldwäschereigesetzes ausgenommen ist ein Private-Equity-Manager jedoch dann, wenn er gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. d GwG einen ausländischen Fonds verwaltet, der in seinem Herkunftsland einer Aufsicht untersteht, welche derjenigen in der Schweiz gleichwertig ist genden Dokumenten ist aber ersichtlich, dass sowohl die Gesellschaft im Ausland als auch die Gesellschaft in der Schweiz personell identisch besetzt sind. In solchen Fällen stellt sich die Frage, bei welcher Gesellschaft es sich um eine leere Hülle handelt, welche ihre aufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht mehr selbst erfüllen kann. Andererseits kann es auch sein, dass die ausländische Gesellschaft einen Schweizer Anlageberater beizieht. Anlageberater dürfen die Anlageentscheide nicht selber treffen, sondern nur beratend tätig sein. Sind sowohl der Schweizer Anlageberater als auch die ausländische Gesellschaft personell identisch besetzt, so stellt sich die Frage, ob der Schweizer Anlageberater tatsächlich nur beratend in die Vermögensverwaltung einbezogen wird oder ob er faktisch die Anlageentscheide trifft. Art. 2 Abs. 3 lit. e GwG. Art. 2 Abs. 3 lit. f GwG. Vgl. auch Art 6 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF). Vgl. FINMA Rundschreiben 2011/1 Finanzintermediation nach GwG Ausführungen zur Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF), zit. FINMA Rundschreiben VBF, Rz 95, welche bestimmt, dass Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen unter Art. 2 Abs. 3 GwG fallen, wenn die von ihnen verwalteten ausländischen kollektiven Kapitalanlagen keiner der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht im Sinne des KAG unterstehen. 38

24 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Als Finanzintermediär im Sinne des Geldwäschereigesetzes muss sich ein Private-Equity-Manager entweder einer Selbstregulierungsorganisation (SRO) anschliessen oder sich von der FINMA bewilligen lassen und sich ihrer Aufsicht direkt unterstellen (Art. 14 GwG). Zudem muss der Private- Equity-Manager die geldwäschereirechtlichen Sorgfalts- und Meldepflichten nach Art. 3 GwG einhalten. 3. Steuerrechtliche Analyse a) Verrechnungssteuerpflichtige kollektive Kapitalanlagen Ein wesentlicher Standortnachteil für schweizerische kollektive Kapitalanlagen ist die Verrechnungssteuer. Einer der Gründe liegt darin, dass Gegenstand der Verrechnungssteuer von 35% nicht nur Dividenden und gewisse Zinsen sind, sondern auch die Erträge von Anteilen an inländischen kollektiven Kapitalanlagen gemäss Kollektivanlagengesetz (Art. 4 Abs. 1 lit. c Verrechnungssteuergesetz, VStG). Erträge einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage unterliegen der Verrechnungssteuer, wenn die kollektive Kapitalanlage von einem Verrechnungssteuer-Inländer ausgegeben wird. Als Verrechnungssteuer-Inländer gemäss Art. 9 Abs. 1 VStG gelten auch Personen, die zwar ihren statutarischen Sitz im Ausland haben, aber tatsächlich in der Schweiz geleitet werden und hier eine Geschäftstätigkeit ausüben. Wenn die ausländische kollektive Kapitalanlage (bei der vorliegenden Limited Partnership insbesondere der General Partner) tatsächlich in der Schweiz geleitet würde, wären die Erträge verrechnungssteuerpflichtig. Was die tatsächliche Leitung von off-shore-gesellschaften angeht, so ist auch die Praxis zu den direkten Steuern zu beachten. Der neuere Bundesgerichtsentscheid dazu wird nachfolgend besprochen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. c VStG unterliegen Erträge von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen der Verrechnungssteuer, wenn die kollektive Kapitalanlage von einem Ausländer in Verbindung mit einem Inländer ausgegeben wird. Dabei handelt es sich nach OESTERHELT 46 nicht um die Frage, ob die Anteile von einem Ausländer in Verbindung mit einem Inländer aus- 46 OESTERHELT, vor Art. 1 N 46 und 41 ff.; siehe zur Qualifikation ausländischer kollektiver Kapitalanlagen OESTERHELT/WINZAP, 117 f. 39

25 Jürg Frick/Reto Heuberger gegeben worden sind, sondern darum, ob die kollektive Kapitalanlage zum Verrechnungssteuer-Inländer nach Art. 9 Abs. 1 VStG wird. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) lässt weitreichende Delegationen von Funktionen zu, ohne dass die kollektive Kapitalanlage Verrechnungssteuer-Inländer wird (ESTV-DVS, Kreisschreiben Nr. 24/2009, Ziff ): (i) Investment Management; (ii) Fondsadministration; (iii) (technische) Depotfunktion (d.h. die Aufbewahrung des Vermögens der kollektiven Kapitalanlage, die Ausgabe und Rücknahme der Anteile sowie der Zahlungsverkehr); und (iv) Produkte-Management. Diese Funktionen oder Teile davon können einzeln oder gesamthaft aus der Schweiz erbracht werden, sofern die beiden folgenden Bedingungen erfüllt sind: (i) Verwaltungsrat: Der Verwaltungsrat (oder das diesem entsprechende Organ) der kollektiven Kapitalanlage (bei ausländischen Limited Partnerships also der Verwaltungsrat des General Partner) muss aus einer Mehrzahl von nicht in der Schweiz ansässigen Personen bestehen, dessen Sitzungen müssen ausserhalb der Schweiz abgehalten werden, und der Verwaltungsrat muss die Verantwortung für die Überwachung der Geschäftstätigkeit und die Überwachung der Einhaltung von Rechtsvorschriften der entsprechenden kollektiven Kapitalanlage wahrnehmen. (ii) Depotbankfunktion: Die Depotbank im aufsichtsrechtlichen Sinn (muss nicht der oben erwähnten (technischen) Depotfunktion entsprechen) darf ihren Sitz nicht in der Schweiz haben. 47 Als Depotbankfunktion im aufsichtsrechtlichen Sinn gilt die Aufgabe die Einhaltung von Gesetz und Gesellschaftsvertrag zu kontrollieren. Die oben beschriebene Praxisfestlegung der ESTV lässt eine weitreichende Delegation in die Schweiz zu. Trotzdem empfiehlt es sich, den Sachverhalt der ESTV im Rahmen eines Steuer-Ruling vorgängig zur Prüfung zu unterbreiten. Insbesondere stellt sich regelmässig die Frage, wie viele Investment- 47 Nach Ansicht der Lehre geht das Erfordernis der ESTV, dass die aufsichtsrechtliche Depotbank nicht in der Schweiz sein darf, zu weit. Allein durch die Tatsache, dass eine ausländische kollektive Kapitalanlage über eine inländische Depotbank verfügt, wird die ausländische kollektive Kapitalanlage nicht zur Verrechnungssteuer- Inländerin im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VStG; OESTERHELT/WINZAP,

26 Organisation von CH Private-Equity-Managern aus aufsichts- und steuerrechtlicher Sicht Management-Funktionen tatsächlich in die Schweiz delegiert werden dürfen und welche Funktionen vom Verwaltungsrat im Ausland wahrgenommen werden müssen. Steuerlich unbedenklich sollte die Delegation sein, wenn diese Funktionen aus regulatorischer Sicht im umgekehrten Fall auch von einer schweizerischen Fondsleitung an einen Ausländer delegiert werden dürften. Nach Praxis der FINMA dürfen alle Aufgaben delegiert werden, die nicht zu den (für schweizerische Fonds) unentziehbaren Kompetenzen der Fondsleitung gehören (Art. 31 Abs. 1 KAG), wobei insbesondere das Rundschreiben der FINMA (RS 2008/32 Rz. 23 ff.) zu beachten ist. Folglich dürfen Investmententscheidungen delegiert werden. Die Grundsätze der Anlagepolitik sowie die Richtlinien über den Einsatz von Derivaten, die Effektenanleihe und das Pensionsgeschäft müssen aber von der Fondsleitung festgelegt werden. b) Steuerliche Ansässigkeit von off-shore-gesellschaften Wie vorgängig beschrieben ist aus Verrechnungssteuersicht zu vermeiden, dass der General Partner tatsächlich in der Schweiz geleitet wird. Bei den direkten Steuern ist die Praxis zur Ansässigkeit von off-shore-gesellschaften in der Schweiz aufgrund tatsächlicher Verwaltung nach Art. 50 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) in den letzten Jahren verschärft worden. Das ist vorliegend beim General Partner und dem Investment Manager zu beachten. Das Bundesgericht stellt in seiner jüngsten Rechtsprechung stärker auf die tatsächlichen Handlungen für das Tagesgeschäft ab, als auf formelle Aspekte. Gemäss Bundesgerichtsurteil vom 16. Mai 2013 (2C_1086/2012, 2C_1087/2012; StE 2013 B 11.1 Nr. 24) liegt der Ort der tatsächlichen Verwaltung dort, wo die Gesellschaft ihren wirtschaftlichen und tatsächlichen Mittelpunkt hat bzw. wo die Geschäfte besorgt werden, welche normalerweise am Sitz der Geschäftsführung durchgeführt werden. Massgebend ist die Führung der laufenden Geschäfte im Rahmen des Gesellschaftszwecks. Die Geschäftsleitung ist abzugrenzen einerseits von der blossen administrativen Verwaltung und andererseits von der Aufsichtstätigkeit der obersten Gesellschaftsorgane (Ausübung der Kontrolle über die eigentliche Geschäftsleitung und gewisse Grundsatzentscheide). Nicht entscheidend sind der Ort, an welchem Verwaltungsratssitzungen und Generalversammlungen 41