Beschäftigung von Ausländern und Flüchtlingen die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risiken der Integration für Arbeitgeber

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1 Beschäftigung von Ausländern und Flüchtlingen die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risiken der Integration für Arbeitgeber (Fundstelle: Krug/Güttner: Beschäftigung von Ausländern und Flüchtlingen die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risiken der Integration für Arbeitgeber ArbRAktuell 2016, 155) Europa und Deutschland stehen in Zeiten der sog. Flüchtlingskrise vor großen Herausforderungen. Ein Großteil der Migranten und Flüchtlinge seien es Bürgerkriegsflüchtlinge, politisch oder ethnisch Verfolgte oder auch Wirtschaftsflüchtlinge sucht innerhalb Europas den Schutz und gleichzeitig wirtschaftliche Sicherheit. Deutschland ist v. a. wegen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und seiner stabilen politischen Verhältnisse eine der präferierten Destinationen des Zuzugs. Bei allen Diskussionen darüber, ob und wie sich die Vielzahl von Flüchtlingen integrieren und ob und wie die Migranten und Flüchtlinge innerhalb Europas verteilt werden können, stehen für diejenigen, die bereits in Deutschland angekommen sind, ganz andere Fragen im Vordergrund. Denn sind Registrierung, Unterbringung und die Stellung eines Asylantrags auf den Weg gebracht, dann ist es integrationspolitisch verfehlt, den Betroffenen nicht zügig die Möglichkeit zu bieten, sich fortzubilden und/oder auch zu arbeiten. Gerade bei Letzterem sollten sich inländische Arbeitgeber geltende Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht in diesem Bereich vergegenwärtigen, denn niemandem ist damit geholfen, wenn aus der gut gemeinten Beschäftigung auf einmal der Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit oder gar Straftat wird. I. Status, Genehmigung, Zustimmung und sonstige Grundbegriffe Mögliche straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Risiken bei der Beschäftigung von Ausländern hängen entscheidend von dessen Status ab. Die gesetzlichen Regelungen hierzu sind vorsichtig formuliert unübersichtlich: Gem. 4 III AufenthG dürfen Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn sie einen Aufenthaltstitel besitzen, der sie dazu berechtigt (vorrangig 9, 9 a und 19 a AufenthG) zu arbeiten. Grds. besitzen EU-Bürger vollen Zugang zum Arbeitsmarkt ohne Einschränkungen. Eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der Arbeitsgenehmigung-EU bei neuen Beitrittsstaaten gem. 284 SBG III, die aber seit dem bedeutungslos ist, früher aber z. B. für Rumänien, Bulgarien oder Kroatien galt. Ferner sind innerhalb des AufenthG einzelne Ausnahmetatbestände geregelt (vgl. 27 V, 37 I, 38 IV AufenthG). Im Folgenden soll v. a. auf die derzeit akute Problematik der Beschäftigung von Personen mit Aufenthaltsgestattung und Personen mit Duldung bzw. ohne diese eingegangen werden. Anerkannte Asylbewerber ( 25 I AufenthG) mit einem sog. Positivbescheid haben ohnehin uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, so dass bei einer Beschäftigung ein Risiko für eine straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Verfolgung grds. nicht besteht. Personen mit Aufenthaltsgestattung ( 55 I AsylG) und Personen mit Duldung ( 60 a I AufenthG) haben demgegenüber nur unter bestimmten Voraussetzungen das Recht zur Arbeitsaufnahme. Beide bedürfen zunächst der Genehmigung zur Ausübung einer Beschäftigung durch die Ausländerbehörde nebst regelmäßig der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit (im Folgenden: BA; Stichwort: Vorrangprüfung und 15-monatiger Aufenthalt, 32 I-V BeschV). Beides wird regelmäßig in der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung oder Duldung vermerkt. Eine solche Genehmigung scheidet immer während der ersten drei Monate (Fristberechnung im Einzelfall unterschiedlich, je nach Status) sowie dann aus, wenn Personen mit Aufenthaltsgestattung dazu verpflichtet sind, in 1

2 einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen ( 61 I, 47 I AsylG, neuerdings bis zu sechs Monaten möglich). Ferner dürfen Personen, die aus einem sicheren Herkunftsland (Anlage II zu 29 a II AsylG) stammen und nach dem einen Asylantrag gestellt haben, keiner Beschäftigung bis zum Ablauf des Asylverfahrens nachgehen (und somit faktisch überhaupt nicht), zumal auch hier eine Wohnpflicht in der Aufnahmeeinrichtung bis zum Abschluss fortbesteht. Bei Personen mit Duldung kann ein Beschäftigungsverbot generell bestehen, wenn einer der Fälle des 60 a VI AufenthG vorliegt. Weiter ist zu beachten, dass es grds. noch weitere Ausnahmen insbesondere im Hinblick auf die Zustimmung der BA gibt, soweit es um Praktika i. S.d 22 I MiLoG, Berufsausbildung oder den Bundesfreiwilligendienst geht, ein inländischer Hochschulabschluss vorliegt, eine Beschäftigung eigener Angehöriger im eigenen Betrieb beabsichtigt ist oder die Voraussetzungen der sog. Blauen Karte EU erfüllt sind bzw. ein genereller Zeitablauf von 48 Monaten gegeben ist (bei Personen mit Duldung schon ab dem ersten Tag des Aufenthalts; bei Aufenthaltsgestattung ab dem vierten Monat möglich (vgl. 32 II Nrn.1 bis 5 BeschV). Nach Ablauf von drei Monaten gibt es ferner erleichterten Zugang im Hinblick auf die Zustimmung durch die BA für ausländische Hochschulabschlüsse in sog. Mangelberufen, inländischen oder ausländischen Ausbildungsabschlüssen in Mangelberufen und bei befristeten praktischen Tätigkeitenen ( 32 V BeSchV, 61 II AsylG). Von Interesse ist insoweit auch im Hinblick auf Leiharbeitnehmer die Beschränkung des 32 III BeschV für den Zeitraum der ersten 15 Monate. Zu beachten ist ferner, dass Personen, die lediglich eine Aufenthaltsgestattung besitzen, grundsätzlich nicht selbstständig tätig sein dürfen. Bei Personen mit Duldung bedarf es jedenfalls der Zustimmung der Ausländerbehörde, 21 VI AufenthG. Im Übrigen gelten die Voraussetzungen des 21 AufenthG bei Angehörigen aus Drittstaaten. II. Die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risiken Für die Frage der Anknüpfung etwaiger strafbewehrter und bußgeldbedrohter Vorschriften ist ein Blick in das Nebenstrafrecht erforderlich. Die hierbei entscheidenden Normen sind weit verstreut und akzessorisch zu den genannten Regelungen in den Asyl- und Ausländergesetzen, was den Überblick über die Regeln und deren Einhaltung nicht vereinfacht. Generell ist im Inland die Beschäftigung von Ausländern aus Drittländern genehmigungspflichtig. Daneben gibt es Ausnahmen, die für den Fall der Flüchtlingsmigration allerdings kaum in Betracht kommen dürften. Sanktioniert sind die unerlaubte Beschäftigung als Arbeitgeber oder Entleiher sowie die Beauftragung von unerlaubt als selbständig Tätigen. 1. Beschäftigung von Ausländern und Dritthaftung, 404 I, II Nr. 3 SGB III a. Tatbestände: Ordnungswidrig nach 404 II Nr. 3 SGB III handelt, wer entgegen 284 I SGB III oder 4 III 2 AufenthG einen Ausländer beschäftigt. Unter Beschäftigung sind Arbeitsverhältnisse und Heimarbeitsverhältnisse zu verstehen. Arbeitnehmer i. d. S. ist, wer auf Grund privatrechtlichen Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen gegen Entgelt zur fremdbestimmten abhängigen Arbeit verpflichtet ist. Dazu gehören Lehrlinge, Volontäre und Praktikanten ebenso wie Tätigkeiten höherer Art in abhängiger Stellung. Die Ordnungswidrigkeit nach 404 II Nr. 3 SGB III kann sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Ambs, 404 SGB III, Rn. 12 ff. m. w. N.). Zu beachten ist auch, dass nach 404 I Nr. 1 und 2 SGB III eine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit besteht, wenn ein anderes Unternehmen mit Dienst- und Werkleistungen beauftragt wird, dass entgegen 284 I SGB III oder 4 III 2 AufenthG einen Ausländer beschäftigt 2

3 oder einen Nachunternehmer einsetzt oder es zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der entgegen 284 I SGB III oder 4 III 2 AufenthG einen Ausländer beschäftigt. Insoweit ergibt sich sogar eine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit für Drittunternehmen, soweit zumindest ein fahrlässiger Vorwurf hinsichtlich des Nichtwissens von der unzulässigen Beschäftigung gegeben ist. b. Rechtsfolge: Gemäß 404 III SGB III kann die Ordnungswidrigkeit in den Fällen des I und II Nr. 3 bei Vorsatz mit einer Geldbuße bis zu EUR bzw. mit bis zu EUR im Falle der Fahrlässigkeit ( 17 II OWiG) belegt werden. 2. Qualifikation zur Straftat, 10, 10 a, 11 SchwarzArbG a. Tatbestand: Die Ordnungswidrigkeit des 404 II Nr. 3 SGB III wird zur Straftat qualifiziert, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen der 10, 10 a oder 11 SchwarzArbG vorliegen. Nach 10 I SchwarzArbG ist das der Fall, wenn Ausländer zu Arbeitsbedingungen beschäftigt werden, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Nach 11 I Nr. 1 SchwarzArbG wird 404 II Nr. 3 SGB III zur Straftat qualifiziert, wenn entgegen 4 III 2 AufenthG gleichzeitig mehr als fünf Ausländer mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden oder nach 11 I Nr. 2 SchwarzArbG der Verstoß gegen 404 II Nr. 3 SGB III beharrlich erfolgt (zu 98 II a AufenthG, s. u.) bzw. nach 11 I Nr. 3 SchwarzArbG einen Minderjährigen betrifft. Beharrlich wiederholt ist ein Verstoß, wenn aus Missachtung oder Gleichgültigkeit immer wieder gegen das Verbot verstoßen wird (Erbs/Kohlhaas/Ambs, 11 SchwarzArbG, Rn 12). Das gleiche gilt nach 10 a SchwarzArbG dann, wenn bei der illegalen Ausländerbeschäftigung eine Lage ausgenutzt wird, in der sich der Ausländer durch eine gegen ihn gerichtete Tat eines Dritten nach 232, 233 StGB (Menschenhandel) befindet. b. Rechtsfolge: In den Fällen des 10 I SchwarzArbG beträgt das Strafmaß Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. In besonders schweren Fällen des Absatz 2, bei gewerbsmäßiger Begehung oder Handeln aus grobem Eigennutz, erhöht sich die Strafandrohung auf sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe. Gewerbsmäßig handelt als Arbeitgeber, wer sich gerade durch wiederholten Verstoß eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen will, auch wenn es sich um den ersten Beschäftigungsfall handelt (BGH, BB 1981, 1219). Gem. 10 a SchwarzArbG kommt ebenfalls eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe in Betracht. Nach 11 I Nr. 1 bis 3 SchwarzArbG kommt Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe sowie im Falle des groben Eigennutzes Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe in Betracht. Unter grobem Eigennutz ist ein Verhalten zu verstehen, bei dem der Täter sich von seinem Streben nach eigenem Vorteil in einem besonders anstößigen Maße leiten lässt. 3. Entleihen von Ausländern, 16 I Nr. 2 AÜG a. Tatbestand: Für einen Entleiher besteht im Rahmen eines wirksamen Leihgeschäfts grds. das Risiko einer bußgeldrechtlichen Haftung gem. 16 I Nr. 2 AÜG. Danach handelt ordnungswidrig, wer einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach 4 III AufenthG, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach 284 I SGB III nicht besitzt, tätig werden lässt. Wie sich ggf. die Unwirksamkeit des Entleihgeschäfts und die Fiktion nach 10 AÜG auf eine Haftung bzw. Strafbarkeit auswirkt nach 404 I, II SGB III auswirkt, ist nicht abschließend geklärt, viel spricht dafür, 3

4 die Fiktion bei der Frage der bußgeld- und strafrechtlichen Verantwortlichkeit unberücksichtigt zu lassen. b. Rechtsfolge: Die Rechtsfolge entspricht der des 404 I, II SGB III, also Geldbuße bis zu EUR bzw. im Falle der fahrlässigen Begehung bis zu EUR. 4. Qualifikation zur Straftat, 15 a I, II AÜG a. Tatbestand: Im AÜG findet sich zudem eine Strafnorm in 15 a I, II AÜG. Demnach ist auch hier strafbar, wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach 4 III AufenthG, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach 284 I SGB III nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen des Leiharbeitsverhältnisses tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Nach 15 a II Nr. 1 und 2 AÜG wird bestraft, wer gleichzeitig mehr als fünf Ausländer entsprechend tätig werden lässt (ein Missverhältnis wie in Absatz 1 ist hier nicht erforderlich) oder eine in 16 I Nr. 2 AÜG bezeichnete vorsätzliche Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt. b. Rechtsfolge: Der Verstoß gegen I wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt. Nach II ist eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe möglich, die bei grobem Eigennutz bis zu drei Jahre betragen kann. 5. Beauftragung von Ausländern, 98 II a AufenthG a. Tatbestand: Nach 98 II a AufenthG handelt derjenige ordnungswidrig, der einen Ausländer mit einer nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistung beauftragt, die der Ausländer als Selbstständiger auf Gewinnerzielung gerichtet ausübt, obwohl ihm eine Erwerbstätigkeit in seinem Aufenthaltstitel nicht erlaubt ist. Der Auftraggeber ist nach 4 III 4 AufenthG dazu verpflichtet, das Vorliegen einer Erlaubnis eines Ausländers zur Ausübung der Erwerbstätigkeit zu überprüfen. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur bei einer Nachhaltigkeit der Dienst- oder Werkleistung. Sie ist abzugrenzen von nur gelegentlichen Hilfeleistungen, bei Gefälligkeiten gegen kein oder geringes Entgelt oder im Rahmen der Nachbarschaftshilfe. Aus der Formulierung, dass der Ausländer die Tätigkeit ausübt, ergibt sich, dass dieser mit der beauftragten Dienst- oder Werkleistung bereits begonnen haben muss. Der Auftraggeber muss zur Erfüllung des Tatbestands vorsätzlich oder leichtfertig (im Sinne grober Fahrlässigkeit) handeln, eine nur fahrlässige Begehung reicht nicht aus. Leichtfertigkeit wird in der Regel zu verneinen sein, wenn der Auftraggeber seine Prüfungspflicht aus 4 III 4 AufenthG erfüllt hat (vgl. a. MüKoStGB/Gericke, 98 AufenthG, Rn. 13 f. m. w. N.). b. Rechtsfolge der Ordnungswidrigkeit: Die Ordnungswidrigkeit kann nach 98 V AufenthG mit einer Geldbuße bis zu EUR geahndet werden. Nach 17 II OWiG ist dieses Höchstmaß bei (nur) fahrlässigem Handeln zu halbieren. 4

5 6. Qualifikation zur Straftat, 11 SchwarzArbG: Die Ordnungswidrigkeit des 98 II a AufenthG wird zur Straftat, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen des 11 SchwarzArbG vorliegen. Das ist nach 11 I Nr. 1 SchwarzArbG der Fall, wenn gleichzeitig mehr als fünf Ausländer mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden oder nach 11 I Nr. 2 SchwarzArbG der Verstoß gegen 98 II a AufenthG beharrlich erfolgt bzw. nach 11 I Nr. 2 SchwarzArbG einen Minderjährigen betrifft. Die Tat kann in diesen Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft werden. Kommt grober Eigennutz hinzu, steigt das Höchstmaß der Freiheitsstrafe nach 11 II SchwarzArbG auf drei Jahre. Das gleiche Höchstmaß gilt nach 10 a SchwarzArbG dann, wenn bei der illegalen Ausländerbeschäftigung eine Lage ausgenutzt wird, in der sich der Ausländer durch eine gegen ihn gerichtete Tat eines Dritten nach 232, 233 StGB befindet. 7. Sonstige Straf- und Ordungswidrigkeitsrisiken Wie auch sonst, sind die typischen strafrechtlichen Begleiterscheinungen in Betracht zu ziehen. Werden Ausländer zu deutlich geringeren Konditionen (Stichwort: Unterlaufen des gesetzlichen Mindestlohns) beschäftigt als die deutschen Mitarbeiter, ist 17 MiLoG einschlägig. Hinsichtlich der Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeiten sind 22, 23 ArbZG zu beachten. Typische Begleittaten sind auch Straftaten nach 266 a StGB und nach 370 AO. 8. Sonstige Folgerisiken für Arbeitgeber Insbesondere bei größeren Unternehmen kann es zu einer bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit sowohl der Unternehmensleitung nach 130 OWiG als auch des Unternehmens selbst nach 30 OWiG kommen, wenn entsprechende Taten von Personen mit Leitungsfunktion begangen oder wenn Aufsichtspflichten diesbezüglich verletzt wurden. Es besteht auch die Gefahr, dass das Maßnahmen der Vermögensabschöpfung (z.b. Verfall) getroffen werden, 29 a OWiG, 73 StGB ff. Negative Presseberichterstattung kann zumindest bei größeren Unternehmen Folge solcher Verstöße sein. Verstöße gegen 404 SGB III, 15 a, 16 AÜG und 10, 11 SchwarzArbG können zudem in einigen Bundesländern eine Eintragung in das sog. Korruptionsregister (vgl. z. B. 3 Nr. 17, 18, 20 KRG Berlin) zur Folge haben und schlimmstenfalls zu einem Ausschluss von öffentlichen Aufträgen führen. III. Fazit: Vorbeugung und Vermeidung Damit gut gemeinte Integrationshilfe von Arbeitgebern und Unternehmen nicht ins Gegenteil ausschlägt, ist bei der Beschäftigung von Ausländern die arbeitsrechtliche Compliance bedeutsam, deren Einhaltung die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Risiken minimiert. Stets ist vorab zu prüfen: Ob die Tätigkeit des Ausländers der Genehmigungspflicht (im konkreten Fall) unterfällt, ob die erforderliche Genehmigung für die Tätigkeit grds. vorliegt und ob sich die Tätigkeit im Rahmen der erteilten Genehmigung hält. Bei Unklarheiten ist es unbedingt ratsam, die zuständige Ausländerbehörde bzw. die Bundesagentur für Arbeit vorab in den Entscheidungsprozess mit einzubeziehen. Ist hingegen ein strafrechtlicher Vorwurf bereits in der Welt, etwa weil der Zoll vorstellig wird oder andere Ermittlungsbehörden erkennbar ermitteln, ist die strafrechtliche Beratung so schnell wie möglich zu intensivieren, um Folgeschäden für den Arbeitgeber sowohl mit Blick auf die individuelle Verantwortlichkeit als auch i. S. d. Unternehmens zu vermeiden oder zumindest gering zu halten. 5