Kleinkunden im Lichte des geplanten Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetzes (FINIG)

Transkript

1 Kleinkunden im Lichte des geplanten Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetzes (FINIG) Master-Thesis Zürcher Fachhochschule HWZ Hochschule für Wirtschaft Zürich eingereicht bei: Prof. Dr. Michael Pohl vorgelegt von: Studiengang: Simone Aebischer Master of Advanced Studies in Banking and Finance Adresse: Bern, 8. April 2016

2 II VORWORT Zuerst möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Michael Pohl für die Betreuung meiner Masterarbeit bedanken. Ein grosses Dankeschön für die wertvolle Unterstützung und erheiternden Worte. Ein herzlicher Dank geht auch an alle Damen und Herren, die mir trotz ihren vollen Agenden ein Interview gewährt und sich die Zeit für die Beantwortung meiner zahlreichen Fragen genommen haben. Ein ebenso herzlicher Dank geht an die Mitglieder des Fachverbands Schweizer Finanzdienstleister VALIDITAS, die sich ebenfalls viel Zeit für das Ausfüllen meines umfangreichen Fragebogens genommen haben. Sie alle haben zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen, denn ohne ihre Meinungen aus der Praxis wäre der empirische und damit massgebliche Teil dieser Arbeit nicht möglich gewesen. Ein besonderer Dank gebührt den Herren Alexander Eichhorn, Willy Graf, Michel Kähr, Thomas Müller, Martin Neese, Henrique Schneider und Michael Tuma, die mit ihrer wertvollen Unterstützung und investierten Zeit wesentlich zu Erkenntnissen dieser Arbeit beigetragen haben. Die vorliegende Masterarbeit wurde am 31. März 2016 fertiggestellt. Der Stand des Gesetzgebungsverfahrens wurde bis zum genannten Datum berücksichtigt. Schliesslich sei der wichtige Hinweis angebracht, dass die vorliegende Arbeit die Meinung der Verfasserin wiedergibt und diese nicht zwingend der Sichtweise ihres Arbeitgebers entspricht.

3 III MANAGEMENT SUMMARY Im Nachgang der Finanzkrise von 2008 mit dem Konkurs der Lehman-Gruppe und dem Zusammenbruch des Schneeballsystems von Bernard Madoff wurde der Ruf nach einem verbesserten Kundenschutz laut, da auch Kunden in der Schweiz Verluste erlitten hatten. Das daraufhin initiierte legislative Grossprojekt sieht neben dem FINMAG mit dem FinfraG, dem FIDLEG und dem FINIG drei weitere Gesetze vor, welche die künftige Architektur des Schweizer Finanzmarktrechts bilden sollen. Die vorliegende Masterarbeit untersucht die möglichen Auswirkungen der beiden noch nicht in Kraft getretenen Gesetzesentwürfe, des FIDLEG und des FINIG, auf Kleinkunden und geht hierzu den folgenden Fragen nach: Werden das FIDLEG und das FINIG positive Auswirkungen auf Kleinkunden haben, oder sind Marktverzerrungen zu erwarten? Wird der Kundenschutz von Kleinkunden durch die Unterstellung der KMU-Finanzdienstleister unter eine prudentielle Aufsicht gemäss FINIG verbessert bzw. wird der Kundenschutz von Kleinkunden mit FIDLEG und FINIG insgesamt verbessert? Die Arbeit zeigt auf, dass FIDLEG und FINIG voraussichtlich in mehrfacher Hinsicht zu Markverzerrungen führen werden. Infolge der unter der geplanten Regulierung erhöhten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an KMU-Finanzdienstleister, werden deren Regulierungskosten massgeblich steigen. Somit wird es für KMU-Finanzdienstleister nicht mehr rentabel sein, Kleinkunden zu bedienen, denn je kleiner das Anlagevermögen ist, desto weniger kann die Kostenseite strapaziert werden. Im Zuge dieser Entwicklung ist die gravierendste Auswirkung für Kleinkunden, dass sie vom individuellen Beratungsprozess durch KMU-Finanzdienstleister, wie er unter geltendem Recht durchgeführt werden kann, in einen Beratungsprozess gedrängt werden, der für sie nur noch hochgradig standardisierte Finanzprodukte bereitstellt. Mit der geplanten Regulierung werden daher voraussichtlich gerade jene Kunden aus dem individuellen Beratungsprozess gedrängt, die am meisten Beratung benötigen, aber vor allem mit der geplanten Regulierung hätten geschützt werden sollten. Mit Bezug auf die Unterstellung der KMU-Finanzdienstleister wird festgestellt, dass gemäss den vorliegenden Gesetzesentwürfen nicht sämtliche KMU-Finanzdienstleister, sondern lediglich die Vermögensverwalter einer prudentiellen Aufsicht gemäss FINIG unterstellt werden. Derzeit ist folglich keine Erweiterung des Geltungsbereichs des FINIG auf Anlageberater oder andere KMU-Finanzdienstleister vorgesehen. In diesem Zusammenhang wird aufgezeigt, dass die prudentielle Unterstellung der KMU-Vermögensverwalter ein untaugliches Instrument zum Schutz von Kleinkunden ist. So haben die prominentesten Vorfälle in der Finanzbranche der jüngsten Vergangenheit (Dieter Behring, Bernard Madoff und Lehman Brothers Holdings Inc.) gezeigt, dass diese trotz prudentieller Beaufsichtigung nicht verhindert werden konnten. Der diesbezüglich beste Kundenschutz ist die Reputation der KMU-Vermögensverwalter, denn diese sind im Vergleich zu Banken ungleich höher auf die Zufriedenheit ihrer Kunden angewiesen. Darüber hinaus, verkennt das FINIG aber vor allem, dass sich eine Gleichschaltung der Aufsicht von KMU-Finanzdienstleistern mit Banken insofern nicht rechtfertigen lässt, als Banken als besonders schützenswertes Kerngeschäft die Entgegennahme von Publikumseinlagen zum Gegenstand haben, was bei KMU-Finanzdienstleistern gerade nicht der Fall ist. Durch die prudentielle Unterstellung der Banken übernimmt der Staat die Dienstleistung, ersparte Vermögen der Bevölkerung zu schützen. Die Spekulation mit diesen Geldern ist jedoch nicht schutzwürdig. Es sollte sodann dem eigenverantwortlich handelnden Bürger überlassen werden, ob er für seine Vermögensverwaltungsgeschäfte eine prudentiell beaufsichtige Bank oder einen nicht prudentiell beaufsichtigen KMU-Vermögensverwalter mandatieren will.

4 IV In dieser Arbeit wird zudem dargelegt, dass unter dem Begriff Kundenschutz insbesondere verstanden wird, dass Kleinkunden vor Nicht-Informationen, das heisst, Informationen, die ihnen vorenthalten werden, geschützt werden sollen. Dem Gesetzespaket liegt die Annahme zugrunde, dass informierte Kunden geschützt sind. Nach der derzeitigen Ausgestaltung der beiden Gesetzesentwürfe werden Kleinkunden in Zukunft dennoch Informationen vorenthalten. Beispielsweise werden KMU-Finanzdienstleister Kleinkunden ein Finanzprodukt nicht empfehlen dürfen, wenn dafür kein Basisinformationsblatt erhältlich ist. Zudem werden mit den Verhaltensregeln gemäss FIDLEG nicht die Kleinkunden geschützt, sondern die Finanzdienstleister, da sich diese aufgrund der geplanten Vorschriften in Streitfällen einfach exkulpieren können, indem sie sämtliche Schritte des Beratungsprozesses akkurat dokumentiert und vom Kunden unterzeichnet vorlegen können. Darüber hinaus verletzen FIDLEG und FINIG grundlegende liberale Schweizer Staatsgrundsätze wie das Prinzip der Eigenverantwortung und der Verhältnismässigkeit sowie allgemein anerkannte Finanzmarkttheorien wie jene der komparativen Kostenvorteile. Zusammenfassend führen FIDLEG und FINIG voraussichtlich zu Marktverzerrungen und verfehlen das angestrebte Ziel, den Kundenschutz in der Schweiz zu verbessern. Das geplante Gesetzespaket ist daher abzulehnen.

5 V INHALTSÜBERSICHT VORWORT MANAGEMENT SUMMARY INHALTSVERZEICHNIS ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN 1. Einleitung 2. Begriffe 3. Kundenschutz 4. Regulierung des Schweizer Finanzmarktrechts 5. Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) 6. Finanzinstitutsgesetz (FINIG) 7. Regulierungskostenanalyse für KMU-Finanzdienstleister 8. Zwischenfazit ZWEITER TEIL: EMPIRISCHE ERHEBUNGEN UND EINSCHÄTZUNGEN DER PRAXIS 1. Einleitung 2. Vorgehen 3. Methoden 4. Feldzugang 5. Datenerhebung 6. Forschungsresultate 7. Zwischenfazit SCHLUSSBETRACHTUNG Ergebnisse Kritische Würdigung VERZEICHNISSE EHRENWÖRTLICHE ERKLÄRUNG ANHANG

6 VI INHALTSVERZEICHNIS VORWORT MANAGEMENT SUMMARY INHALTSÜBERSICHT INHALTSVERZEICHNIS ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN 1 1. EINLEITUNG Ausgangslage Zielsetzung und Forschungsfragen Abgrenzung 3 2. BEGRIFFE Einleitung Kunden und Kleinkunden Financial Literacy Finanzdienstleistungen Execution-only-Geschäft Anlageberatung Vermögensverwaltung Finanzdienstleister und KMU-Finanzdienstleister Vermögensverwalter Gewerbsmässigkeit Vermögenswerte Prudentielle Aufsicht 7 3. KUNDENSCHUTZ Einleitung Schutzbedürftigkeit der Kunden 8 4. REGULIERUNG DES SCHWEIZER FINANZMARKTRECHTS Neuordnung des Schweizer Finanzmarktrechts Finanzmarktaufsicht Finanzmarktinfrastruktur Finanzdienstleistungen Finanzinstitute Gründe für den Regulierungsbedarf bei Finanzdienstleistungen (FIDLEG) und bei Finanzinstituten (FINIG) Einleitung Verbesserung des Kundenschutzes Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen für Finanzinstitute Internationale Entwicklungen Anlehnung an die europäische Finanzmarktregulierung Marktzugang zur Europäischen Union Markets in Financial Instrument Directive (MiFID) Exkurs: Lugano-Übereinkommen 14 II III V V

7 VII 5. FINANZDIENSTLEISTUNGSGESETZ (FIDLEG) Einleitung Geltungsbereich Kundensegmentierung Erwerb von Finanzprodukten durch Privatkunden Verhaltensregeln Einleitung Informationspflichten Angemessenheits- oder Eignungsprüfung von Finanzdienstleistungen Dokumentations- und Rechenschaftspflichten Transparenz und Sorgfaltspflichten bei Kundenaufträgen Angemessene Organisation Anforderungen Beizug Dritter für die Erbringung von Finanzdienstleistungen Beraterregister Produktdokumentation Prospekt Basisinformationsblatt Ombudsstelle FINANZINSTITUTSGESETZ (FINIG) Einleitung Geltungsbereich Vermögensverwalter Exkurs: KMU-Finanzdienstleister Bewilligungskaskade Prudentielle Unterstellung der Vermögensverwalter Begründung des erweiterten Geltungsbereichs Bewilligungsvoraussetzungen und Bewilligungsänderungen Grandfathering-Klausel Aufsichtsorganisation und Berichterstattung Level playing field und bundesstaatsrechtlicher Rechtsgleichheitsgrundsatz REGULIERUNGSKOSTENANALYSE FÜR KMU-FINANZDIENSTLEISTER Einleitung Regulierungskostenanalyse im Zusammenhang mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) Regulierungskostenanalyse im Zusammenhang mit dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG) Fazit der RFA zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) sowie des Bundesrates zu den Regulierungskostenschätzungen ZWISCHENFAZIT 31

8 VIII ZWEITER TEIL: EMPIRISCHE ERHEBUNGEN UND EINSCHÄTZUNGEN DER PRAXIS Einleitung Vorgehen Methoden Feldzugang Experteninterviews Schriftliche Befragung Datenerhebung Forschungsresultate Standpunkte der Experten und Umfrageteilnehmer zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) Angaben zu den Unternehmen der Umfrageteilnehmer Kleinkunden Beratungsprozess Financial Literacy Eigenverantwortung Kundenschutz Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) Verhaltensregeln Angemessene Organisation Beraterregister Produktdokumentation Prospekt Basisinformationsblatt Ombudsstelle Finanzinstitutsgesetz (FINIG) Prudentielle Aufsicht Level playing field und bundesstaatsrechtlicher Rechtsgleichheitsgrundsatz Regulierungskosten für KMU-Finanzdienstleister Zwischenfazit 54 SCHLUSSBETRACHTUNG 57 Ergebnisse 57 Kritische Würdigung 60 VERZEICHNISSE 61 Abkürzungsverzeichnis 61 Literatur- und Quellenverzeichnis 64 Literatur 64 Materialien 66 Internet 67 Anhangverzeichnis 69 Abbildungsverzeichnis 70 Tabellenverzeichnis 70 EHRENWÖRTLICHE ERKLÄRUNG 71

9 IX ANHANG A: Fragebogen für Umfrage bei den Mitgliedern von VALIDITAS 72 ANHANG B: Interviewleitfaden für die Experteninterviews 82 ANHANG C: Transkript des Interviews mit Max Cotting 91 ANHANG D: Transkript des Interviews mit Michael Ferber 101 ANHANG E: Transkript des Interviews mit Theodor Härtsch und Dr. iur. Alexander Eichhorn 110 ANHANG F: Transkript des Interviews mit Prof. Dr. oec. Martin Janssen 127 ANHANG G: Transkript des Interviews mit Dr. iur. Martin Neese 138 ANHANG H: Transkript des Interviews mit Henrique Schneider 150 ANHANG I: Transkript des Interviews mit Dr. iur. Thomas Spahni 160 ANHANG J: Transkript des Interviews mit Sara Stalder 174 ANHANG K: Transkript des Interviews mit Marcel Wendelspiess 184 ANHANG L: Transkript des Interviews mit Beat W. Zemp 198

10 1 ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN 1. EINLEITUNG 1.1 Ausgangslage Im Jahr 2008 erschütterten zwei Ereignisse die Finanzwelt. Im Zuge der jüngsten Finanzkrise kam es zum Konkurs der renommierten amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc. bzw. der gesamten Lehman-Gruppe sowie zum Zusammenbruch des von Bernard Madoff, dem ehemaligen Vorsitzenden der Technologiebörse NASDAQ, über Jahre betrügerisch als Schneeballsystem betriebenen Investmentfonds. 1 Ein Jahr später beendete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA die entsprechenden Untersuchungen. Die Ergebnisse publizierte sie im Bericht Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Produkten: Auswirkungen auf das Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft vom 2. März Demnach ergaben die Untersuchungen, dass durch den Vertrieb kapitalgeschützter strukturierter Produkte, welche von Tochtergesellschaften der Lehman Brothers Holdings Inc. garantiert waren, sowie den immensen Anlagebetrug durch Bernard Madoff auch Anleger in der Schweiz geschädigt wurden. In beiden Fällen realisierten sich bis dahin eher unbeachtet gebliebene Risiken, einerseits das Gegenparteirisiko und andererseits das Betrugsrisiko. 2 Infolgedessen gelangte die FINMA zur Erkenntnis, dass regulatorischer Handlungsbedarf besteht. Daraufhin hat sie das Projekt Vertriebsregeln initiiert, mit dem Ziel, dem Gesetzgeber und dem Bundesrat Regulierungsänderungen vorzuschlagen. 3 Das Projekt mündete im Diskussionspapier Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden Stand, Mängel und Handlungsoptionen ( FINMA-Vertriebsbericht 2010 ) vom Oktober Darin hält die FINMA fest, dass das geltende Recht keinen angemessenen Kundenschutz gewährleistet und sie die Notwendigkeit eines allgemeinen Finanzdienstleistungsgesetzes als unausweichlich erachtet. 4 Gleichzeitig stellt sie mögliche Handlungsoptionen und Verhaltensregeln zur Diskussion und zieht eine Ausdehnung der Aufsicht auf alle unter geltendem Recht nicht prudentiell beaufsichtigten Vermögensverwalter in Erwägung. 5 Am 24. Februar 2012 publizierte die FINMA den Bericht Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten an Privatkunden (Bericht über die Anhörung vom 10. November 2010 bis 2. Mai 2011 zum FINMA-Vertriebsbericht vom Oktober 2010 ( Anhörungsbericht Vertriebsregeln ) sowie das Positionspapier Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten ( FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln ). Dieses konkretisierte die im FINMA-Vertriebsbericht 2010 erwähnten Handlungsoptionen und Verhaltensregeln zur Verbesserung des Kundenschutzes in der Schweiz. 6 1 BOHRER/HARSCH et al., FINMA, Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Produkten, 4 f. 3 FINMA, Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Produkten, 3. 4 FINMA-Vertriebsbericht 2010, FINMA-Vertriebsbericht 2010, 39 ff., 57, 69 f. 6 Anlässlich der entsprechenden Pressekonferenz vom 24. Februar 2012 in Bern sagte der damalige FINMA-Direktor, Dr. Patrick Raaflaub, dass aus Sicht der Behörde die Schweiz im Vergleich zu anderen Staaten und insbesondere jenen der EU drohe, zu einem Kundenschutz-Entwicklungsland zu verkommen. Im Zuge dessen schlug er zur Verbesserung des Kundenschutzes einige Massnahmen vor, die zwischenzeitlich Eingang in die beiden Gesetzesentwürfe FIDLEG und FINIG gefundenen haben wie die Verhaltensregeln, die Produktdokumentation sowie die Unterstellung der Vermögensverwalter unter eine prudentielle Aufsicht, Raaflaub, Point de Presse, 24. Februar 2012, 2 f. URL: < (24. Januar 2016).

11 2 Ende März 2012 beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdepartement EFD, Projektarbeiten zur Erarbeitung einer sektorenübergreifenden Regulierung von Finanzprodukten und Finanzdienstleistungen sowie deren Vertrieb unter Mitwirkung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements EJPD und der FINMA aufzunehmen sowie einen Vernehmlassungsentwurf zuhanden des Bundesrats auszuarbeiten. 7 Mitte Februar 2013 veröffentlichte die Steuerungsgruppe des Projekts Finanzdienstleistungsgesetz ihren Hearingbericht FIDLEG, Stossrichtungen möglicher Regulierung. Dieser umriss den wesentlichen Inhalt einer möglichen Regulierung des FIDLEG und lud interessierte Kreise zur schriftlichen Stellungnahme ein. 8 Ende Juni 2014 schickte der Bundesrat die beiden Gesetzgebungsprojekte zusammen mit dem Bericht Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG) Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG) Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage in die Vernehmlassung. Die Ergebnisse wurden Mitte Mai 2015 im Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über die Vernehmlassungsergebnisse zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) publiziert. Schliesslich hat der Bundesrat Anfang November 2015 dem Parlament die Botschaft zum FIDLEG und FINIG sowie die Entwürfe der beiden Gesetzesvorlagen mit dem Antrag auf Zustimmung unterbreitet. Der Bundesrat will mit den beiden Vorlagen den Kundenschutz stärken, vergleichbare Voraussetzungen für die Anbieter von Finanzdienstleistungen schaffen sowie die Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes fördern. Nachdem sich die zuständige Kommission des Parlaments, die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates (nachfolgend WAK-S ), am 16. Februar 2016 mit dem Geschäft befasst hatte, trat sie einstimmig auf die beiden Gesetzesvorlagen ein. Die Kommission hat sich jedoch vorbehalten, das Gesetzespaket stark abzuändern. Dementsprechend wurde das EFD beauftragt, zu verschiedenen Themen konkrete Formulierungsvorschläge auszuarbeiten, namentlich auch im Zusammenhang mit der geplanten Unterstellung der Vermögensverwalter unter eine prudentielle Aufsicht. Die WAK-S wird voraussichtlich anlässlich ihrer Sitzung vom 11. April 2016 über die erwähnten Vorschläge befinden. 9 Derzeit kann keine Prognose gestellt werden, ob und wann das FIDLEG und das FINIG in Kraft treten werden. Gewiss ist jedoch, dass mit Inkrafttreten der beiden Gesetze das Schweizer Finanzmarktumfeld neu aufgestellt und den Finanzdienstleistern mit Sitz in der Schweiz neue Pflichten auferlegt würden. Im Zuge dessen befürchten insbesondere die KMU-Finanzdienstleister, dass die künftige Regulierung weitgehende Auswirkungen auf sie selber, aber auch auf die Kleinkunden haben könnte. 7 EFD, Hearingbericht, 2; EFD; Bericht über Vernehmlassungsergebnisse FIDLEG/FINIG, 5; EFD, Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, 2. 8 EFD, Hearingbericht, 3. 9 Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates (WAK-S), Medienmitteilung: Eintretensdebatte zu FIDLEG und FINIG abgeschlossen, 17. Februar URL: < (25. Februar 2016); vgl. auch VALDA, Tages-Anzeiger Wirtschaftskommission, 9.

12 3 1.2 Zielsetzung und Forschungsfragen Die vorliegende Masterarbeit soll die möglichen Auswirkungen der beiden Gesetzesvorlagen FIDLEG und FINIG auf Kleinkunden analysieren. Hierfür werden die folgenden Forschungsfragen untersucht: Werden das FIDLEG und das FINIG positive Auswirkungen auf Kleinkunden haben, oder sind Marktverzerrungen zu erwarten? Wird der Kundenschutz von Kleinkunden durch die Unterstellung der KMU-Finanzdienstleister unter eine prudentielle Aufsicht gemäss FINIG verbessert? Wird der Kundenschutz von Kleinkunden mit FIDLEG und FINIG insgesamt verbessert? Zur Beantwortung dieser Fragen wird in einem ersten, theoretischen Teil die geplante Neustrukturierung des Schweizer Finanzmarktrechts erläutert und der jeweils für die vorliegenden Fragestellungen massgebliche Inhalt der beiden Gesetzesentwürfe FIDLEG und FINIG dargelegt sowie die möglichen Kostenfolgen des geplanten Gesetzespakets aufgezeigt. Darauf aufbauend folgt ein zweiter, empirischer Teil, der sich aus Experteninterviews und einer schriftlichen Befragung zusammensetzt. Nachdem die entsprechenden Resultate in umfassender Weise präsentiert wurden, werden in der Schlussbetrachtung erst die obgenannten Forschungsfragen beantwortet und anschliessend die Neuordnung des Schweizer Finanzmarktrechts kritisch gewürdigt. Die beiden Teile dieser Arbeit sind strukturell im Wesentlichen gleich aufgebaut und orientieren sich weitgehend am Aufbau der Gesetzesentwürfe FIDLEG bzw. FINIG. 1.3 Abgrenzung Die vorliegende Arbeit konzentriert sich entsprechend ihrem Titel auf die Kundenseite, konkret auf die privaten Kleinkunden. Nicht Gegenstand dieser Arbeit bilden professionelle bzw. institutionelle Kunden nach Art. 4 FIDLEG. Im Fokus der vorliegend berücksichtigten Finanzunternehmen stehen KMU-Finanzdienstleister. Banken im Sinne des BankG 10 fallen vorliegend nicht unter den genannten Begriff und gehören daher nicht zum Forschungsgegenstand dieser Arbeit. Ebenso wird die Masterarbeit auch nicht die Auswirkungen des geplanten FIDLEG und FINIG auf die KMU-Finanzdienstleister selbst thematisieren. Im empirischen Teil werden zwar mögliche Folgen für sie mehrmals angesprochen, allerdings stehen immer die Kleinkunden und die Auswirkungen der künftigen Regulierung auf sie im Fokus. Schliesslich werden im Rahmen dieser Arbeit ebenfalls nicht behandelt: Die Thematik der Drittvergütungen (Retrozessionen und Courtagen), die Abgrenzung von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen bzw. aufsichtsrechtlichen Regelungen, die Gegenüberstellung von prinzipienbasierter und regelbasierter Regulierung sowie das Prinzip der Selbstregulierung, welches aus Art. 5a BV 11 abgeleitet wird. 10 Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG). 11 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfassung, BV).

13 4 2. BEGRIFFE 2.1 Einleitung In diesem Kapitel werden zentrale Begriffe für die vorliegende Arbeit eingeführt. Mangels allgemein gültiger Definitionen basieren die folgenden Ausführungen weitgehend auf aktuellen Entwicklungen und den durch die Verfasserin geführten Interviews. Der Begriff Kundenschutz wird aufgrund seiner Bedeutung separat im nächsten Kapitel behandelt. 2.2 Kunden und Kleinkunden Als Kunden im finanzmarktrechtlichen Sinne werden gemeinhin Kapitalmarkakteure verstanden, die Geld oder geldwerte Sachen oder Rechte in Finanzinstrumente [ ] am Kapitalmarkt anlegen. 12 Das FIDLEG unterscheidet bei den Kunden zwischen Privat- und professionellen Kunden (Art. 4 Abs. 1 FIDLEG). 13 Das Gesetz sieht in Art. 4 Abs. 3 FIDLEG einen Anforderungskatalog vor, der definiert, wann ein Kunde als professionell gilt. Im Wesentlichen handelt es sich bei professionellen Kunden um Finanzintermediäre und Versicherungsunternehmen, um Zentralbanken, öffentlich-rechtliche Körperschaften sowie um Unternehmen mit professioneller Tresorerie. 14 Demgegenüber werden Privatkunden negativ definiert, als Kunden, die keine professionellen Kunden sind (Art. 4 Abs. 2 FIDLEG). Die FINMA versteht unter Privatkunden Kunden, die in durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen leben und nicht besonders ausgeprägte finanzmarktrelevante Kenntnisse aufweisen. 15 Für den enger gefassten Begriff Kleinkunde findet sich in den beiden Gesetzesvorlagen keine Definition. Die von der Verfasserin befragten KMU-Finanzdienstleister 16 definieren Kunden mit einem Anlagevermögen bis zu CHF als Kleinkunden. Demgegenüber zeigten die geführten Experteninterviews, 17 dass die Finanzbranche Kunden mit einem Anlagevermögen bis CHF als Kleinkunden betrachtet. Letztere etwas breitere Definition wird für die vorliegende Arbeit verwendet, dabei aber beschränkt auf natürliche Personen. Zusammengefasst gelten in der Folge als Kleinkunden natürliche Personen, die in durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen leben, keine besonderen finanzmarktrechtlichen Kenntnisse aufweisen und über ein Anlagevermögen von höchstens CHF verfügen. 2.3 Financial Literacy Mangels einer allgemein gültigen Definition, wird der Begriff Financial Literacy für vorliegende Arbeit mit finanzieller Allgemeinbildung, Finanzwissen oder Finanzkompetenz übersetzt. 18 Aktuelle Studien zeichnen kein einheitliches Bild der Financial Literacy der Bevölkerung in der Schweiz. LUSARDI/MITCHELL kamen in ihrer Studie The Importance of Financial Literacy: Theory and Evidence aus dem Jahr 2014 zum Schluss, dass die finanzielle Allgemeinbildung weltweit mangelhaft ist. Für die Schweiz ergibt sich jedoch ein besseres Ergeb- 12 EICHHORN, 9 N Zudem werden als Kundengruppe noch institutionelle Kunden als eine Untergruppe der professionellen Kunden definiert. 14 vgl. Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8948 f. 15 FINMA-Vertriebsbericht 2010, vgl. zur Zusammensetzung der befragten KMU-Finanzdienstleister Ziff. 6.2 (zweiter Teil). 17 vgl. zum Kreis der befragten Experten Ziff. 4.1 (zweiter Teil). 18 vgl. weitergehende Begriffsverwendung: BÖCKLI versteht darunter die Erfahrenheit im Finanz- und Rechnungswesen, Rz. 26.

14 5 nis. Von den befragten Schweizern haben 50 Prozent alle drei gestellten Fragen richtig beantwortet und damit im Ländervergleich am besten abgeschnitten. 19 Eine Studie der AXA Investment Managers Schweiz AG, deren Ergebnisse am 29. Januar 2015 publiziert wurden, stellte fest, dass die Schweizer Bevölkerung gut über finanzielle Angelegenheiten informiert ist 20 und eine Studie der Universität St. Gallen aus dem Jahr 2011 attestiert dieser ein relativ solides Finanzwissen. 21 Inwiefern die Ergebnisse besagter Studien aussagekräftig sind, ist schwierig zu beurteilen, da den Befragten in allen drei Studien drei eher einfache Fragen aus den Bereichen Zinseffekte, Fonds und Aktien gestellt wurden. Im empirischen Teil dieser Arbeit wird daher untersucht, wie die Financial Literacy der Bevölkerung in der Schweiz aktuell einzustufen ist Finanzdienstleistungen Folgende für Kunden erbrachte Tätigkeiten qualifizieren gemäss Art. 3 Bst. d FIDLEG als Finanzdienstleistungen: Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Erwerb und Veräusserung von Finanzinstrumenten, Annahme und Übermittlung von Aufträgen, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben sowie Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten Execution-only-Geschäft Besteht zwischen Finanzdienstleister und Kunde ausschliesslich eine Konto- und Depotbeziehung, und kauft oder verkauft der Finanzdienstleister lediglich auf Anweisung des Kunden ein bestimmtes Finanzinstrument, so liegt ein reines Ausführungsgeschäft vor, das auch als execution-only-geschäft bezeichnet wird Anlageberatung Das FIDLEG versteht unter dem Begriff Anlageberatung die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzdienstleistungen beziehen (Art. 3 Bst. d Ziff. 4 FIDLEG). Konkret werden Kunden auf deren Wunsch hin von einem Finanzdienstleister transaktionsbezogen beraten. Mit Erteilung der Empfehlung ist die Dienstleistung erbracht und abgeschlossen. Begriffsimmanent ist zudem, dass der Anlageentscheid ausschliesslich von den Kunden selbst gefällt wird, diese ihr Vermögen selber verwalten und damit auch die Verantwortung für ihre Transaktionen tragen LUSARDI/MITCHELL, The Economic Importance of Financial Literacy: Theory and Evidence, 2014, 13 f. URL: < ( ); Es wurde die Financial Literacy der Bevölkerung folgender Länder verglichen: Australien, Deutschland, Frankreich, Holland, Italien, Japan, Neuseeland, Rumänien, Russland, Schweden, Schweiz und USA. 20 AXA Investment Managers Schweiz AG, Finanzwissen der Schweizer Wohnbevölkerung, 29. Januar URL: < ( ). 21 ZULAUF, Basler Zeitung, vgl. zur empirischen Untersuchung betreffend Financial Literacy Ziff (zweiter Teil). 23 TRAUTMANN/VON DER CRONE, 136 f. 24 LÜSCHER-MARTY, 199; Gemäss EMMENEGGER/GOOD, kann der Anlageberatungsauftrag formfrei geschlossen werden. Es empfiehlt sich jedoch aus Beweisgründen die Schriftform zu wählen, 89.

15 Vermögensverwaltung Der Begriff Vermögensverwaltung wird im FIDLEG kurz als die Verwaltung von Vermögenswerten definiert (Art. 3 Bst. d Ziff. 3 FIDLEG). Die Vermögensverwaltung grenzt sich vereinfacht gesagt von der Anlageberatung dadurch ab, dass bei der Vermögensverwaltung dem Vertragsverhältnis ein Vermögensverwaltungsauftrag 25 und gegebenenfalls eine Vollmacht 26 zugrunde liegen. Gestützt darauf wird der Finanzdienstleister vom Kunden ermächtigt, im Rahmen der vereinbarten Anlageziele und eines definierten Kundenvermögens im Namen und/oder für Rechnung des Kunden Finanzinstrumente zu kaufen und zu verkaufen. 27 Den Anlageentscheid fällt folglich die Bank oder der Vermögensverwalter Finanzdienstleister und KMU-Finanzdienstleister Als Finanzdienstleister qualifiziert das FIDLEG Personen 29, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen (Art. 3 Bst. e FIDLEG). Gemäss der Botschaft zum FIDLEG und FINIG werden von diesem Begriff alle bereits beaufsichtigten Marktteilnehmer (Banken, Effektenhändler bzw. Wertpapierhäuser 30, Fondsleistungen und Versicherungen) sowie neu alle Vermögensverwalter erfasst. Die von der Verfasserin befragten KMU-Finanzdienstleister können in folgende Kategorien eingeteilt werden: Anlageberater, Versicherungsvermittler, Vermögensverwalter sowie Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen gemäss dem KAG 31, wobei die ersten beiden Kategorien überwiegen. Ihr Dienstleistungsangebot umfasst grundsätzlich Anlageberatung, Finanz- und Vorsorgeplanung, Beratung und Vermittlung von Finanzprodukten, Hypotheken und Versicherungen, Vermögensverwaltung sowie Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen. Basierend auf erwähnter Befragung weist der durchschnittliche KMU-Finanzdienstleister im Sinne dieser Arbeit 4 Vollzeitstellen (sog. Full-time equivalents, nachfolgend FTEs ) und eine Bilanzsumme von CHF 500'000 aus, die verwalteten Kundenvermögen (sog. Assets under Management, nachfolgend AuM ) betragen CHF 20 Mio. bzw. die verwalteten Beratungsvermögen (sog. Assets under Advisory, nachfolgend AuA ) CHF 15 Mio. Die Finanzdienstleister und damit auch die KMU-Finanzdienstleister sollen vom Geltungsbereich des FIDLEG erfasst werden und damit künftig insbesondere die in genanntem Gesetz statuierten Verhaltensregeln zu befolgen haben. 25 Gemäss EMMENEGGER/GOOD, kann der Vermögensverwaltungsauftrag formfrei geschlossen werden. Es empfiehlt sich jedoch aus Beweisgründen die Schriftform zu wählen, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8946; gleicher Meinung: Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 15 (Interview). 27 TRAUTMANN/VON DER CRONE, 134 f. 28 LÜSCHER-MARTY, Hier sind sowohl natürliche wie auch juristische Personen gemeint. 30 Ab Inkrafttreten des FINIG werden die Effektenhändler als Wertpapierhäuser bezeichnet (Art. 2 Abs. 1 Bst. e FINIG i.v.m. Art. 37 ff. FINIG); vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kollektivanlagengesetz, KAG).

16 7 2.6 Vermögensverwalter Das FINIG qualifiziert als Vermögensverwalter, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kunden Vermögenswerte verwaltet oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kunden verfügen kann (Art. 16 Abs. 1 FINIG). Da Vermögensverwalter als Finanzdienstleister im Sinne des FIDLEG qualifizieren, sollen sie unter der geplanten Gesetzgebung die hiervor erwähnten Verhaltensregeln ebenfalls einhalten müssen. Zusätzlich werden sie aber auch vom Geltungsbereich des FINIG erfasst, weshalb sie künftig einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden sollen. 2.7 Gewerbsmässigkeit Weder das FIDLEG noch das FINIG definieren den Begriff der Gewerbsmässigkeit. Der Botschaft zu den beiden Gesetzen ist diesbezüglich zu entnehmen, dass ein Finanzdienstleister gewerbsmässig tätig ist, wenn er eine selbständige und auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit ausübt Vermögenswerte Als Vermögenswerte i.s.v. FIDLEG und FINIG gelten Finanzinstrumente und andere Finanzanlagen (Art. 3 Bst. a FIDLEG). Darunter fallen insbesondere Bankguthaben, Aktien, Obligationen, Fondsanlagen, strukturierte Produkte, Derivate und rückkauffähige Lebensversicherungen (Art. 3 Bst. b FIDLEG) Prudentielle Aufsicht Der Begriff prudentiell stammt aus dem angelsächsischen Raum 34 und kann als umsichtig oder vorsichtig verstanden werden. 35 Mit einer prudentiellen, das heisst einer umfassenden und dauernden Aufsicht will eine Behörde bezwecken, dass die ihr unterstellten Institute bestimmte Pflichten einhalten, 36 um die Solvenz der Unternehmen, die Gewähr der Organe, sowie eine angemessene Organisation weitgehend sicherstellen zu können Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl NOBEL, 1 N Expertenkommission Zimmerli, EICHHORN, 10 N NOBEL, 1 N 19.

17 8 3. KUNDENSCHUTZ 3.1 Einleitung Eines der wichtigsten Ziele des FIDLEG und FINIG ist die Verbesserung des Kundenschutzes in der Schweiz. 38 Damit die eingangs gestellten Forschungsfragen 39 beantwortet werden können, muss jedoch zuerst der Begriff Kundenschutz thematisiert werden. Die Botschaft zum FIDLEG und FINIG wie auch die beiden Gesetzesentwürfe halten unmissverständlich fest, wer geschützt werden soll, und zwar die Kunden von Finanzdienstleistern in der Schweiz. 40 Klar ist auch, wie diese geschützt werden sollen, nämlich durch die entsprechenden Vorgaben auf Gesetzesstufe. Demgegenüber definieren aber weder die Botschaft noch die Gesetzesentwürfe den Begriff Kundenschutz. Das vorliegende Gesetzespaket lässt damit offen, wovor die Kunden geschützt werden sollen. 41 Die geltenden Finanzmarktgesetze sowie die entsprechenden Kommentare enthalten ebenfalls keine konkreten Antworten zur Frage, wovor die Kunden zu schützen sind. Eine umfassende Abhandlung zum Begriff Kundenschutz sowie dessen Abgrenzung zum Begriff Konsumentenschutz, wie er auf höchster Stufe der Schweizer Rechtsordnung, in Art. 97 BV festgehalten ist, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Daher wird in der Folge lediglich auf die wichtigsten Erkenntnisse in diesem Zusammenhang eingegangen. 3.2 Schutzbedürftigkeit der Kunden Die Finanzmarktgesetzgebung bezweckt die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz), die Stabilität des Finanzsystems (Systemschutz) sowie den Schutz der Kunden (Individualschutz). 42 In der Botschaft zum FINMAG 43 ist festgehalten, dass insbesondere die Ausprägung des Individualschutzes sehr unterschiedlich ist. Aus diesem Grund kann das Finanzmarktaufsichtsgesetz keine allgemeingültige Definition enthalten, da der Schutzzweck immer im Zusammenhang mit dem konkreten Finanzmarktgesetz zu betrachten ist. 44 Somit bleibt die Frage, wovor Kunden geschützt werden sollen, nach wie vor ungeklärt. Die Forderung nach einem erhöhten Kundenschutz wird oft mit der zwischen Kunden und Finanzdienstleistern bestehenden Informationsasymmetrie in Bezug auf Finanzangelegenheiten begründet. 45 Nach EMMENEGGER/GOOD sollen Kunden vor dem Verlust ihres Vermögens infolge Insolvenz ihres Finanzdienstleisters, betrügerischen Machenschaften sowie vor sich selbst geschützt werden, wobei die dritte Kategorie zunehmend in den regulatorischen Fokus zu rücken scheint. 46 Diesbezüglich zeigt EICHHORN die Grenzen der Schutzbedürftigkeit von Kunden auf. Demnach sind Kunden nicht mehr schutzbedürftig, sobald sie über die erforderlichen Informationen verfügen, um einen fundierten Anlageentscheid fällen zu können und die erwähnte Informationsasymmetrie ausgeglichen wurde. Schliesslich ist es nicht die 38 vgl. Art. 1 Abs. 1 FIDLEG und Art. 1 Abs. 2 FINIG. 39 vgl. zu den Forschungsfragen Ziff. 2.1 (erster Teil). 40 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8902; Art. 1 Abs. 1 FIDLEG; Art. 1 Abs. 2 FINIG. 41 vgl. auch Härtsch/Eichhorn, Walder Wyss AG, Anhang E, Ziff. 14 (Interview). 42 NOBEL, 1 N 96 f. 43 Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG). 44 Botschaft zum FINMAG, BBl 2859 f. 45 statt Vieler, AELLEN, Finanz und Wirtschaft, EMMENEGGER/GOOD, 90.

18 9 Aufgabe der Regulierung den Sorglosen und Einfältigen vor seiner eigenen Sorglosigkeit und Einfalt zu schützen. Dummheit, Desinteresse, Bequemlichkeit, blindes Vertrauen oder gar Gleichgültigkeit des Kunden sind nicht schutzwürdig. 47 Der Botschaft zum FIDLEG und FINIG ist hinsichtlich des Begriffs Kundenschutz zu entnehmen, dass dieser zwei Stossrichtungen hat: Einerseits sollen mit den Verhaltensregeln, der Sicherstellung eines ausreichenden Informationsflusses zwischen Finanzdienstleister und Kunden sowie verbesserten Transparenzvorschriften die Voraussetzungen geschaffen werden, damit Kunden fundierte Anlageentscheide treffen können. Andererseits sollen die Kunden vor dem Verlust ihres Vermögens infolge Insolvenz ihres Finanzdienstleisters geschützt werden. 48 Die Ausführungen haben gezeigt, dass weder die beiden Gesetzesvorlagen noch die entsprechenden Materialien oder die herrschende Lehre den Begriff Kundenschutz klar definieren. Immerhin erhellt, dass zum Kern des Kundenschutzes gehört, wer geschützt werden soll und wie. Für die vorliegende Arbeit wird unter dem Begriff Kundenschutz verstanden, dass die Kunden neben dem Verlust ihres Vermögens vor Nicht-Informationen geschützt werden sollen, also Informationen, die ihnen vorenthalten werden. Dem Gesetzespaket liegt offenbar die Annahme zugrunde, dass informierte Kunden automatisch geschützt sind und dementsprechend eigenverantwortlich Entscheidungen treffen können EICHHORN, 14 N Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl vgl. Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 13 (Interview).

19 10 4. REGULIERUNG DES SCHWEIZER FINANZMARKT- RECHTS 4.1 Neuordnung des Schweizer Finanzmarktrechts Die heutige Schweizer Finanzmarktgesetzgebung baut seit rund 80 Jahren auf einem sog. Säulenmodell auf. 50 Danach werden die unterschiedlichen Finanzmarktakteure namentlich die Banken, Effektenhändler 51, Versicherungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen in Spezialgesetzen, dem BankG, dem BEHG 52, dem VAG 53 und dem KAG sowie den entsprechenden Verordnungen reguliert. 54 Der in der Einleitung dieser Arbeit dargelegte Gesetzgebungsprozess ist Teil eines legislativen Grossprojekts, der sog. Kleeblattreform. Vorgesehen ist ein Konzeptwechsel vom bisherigen Säulenmodell hin zu einem Dachmodell. 55 Neben dem im Jahr 2009 in Kraft getretenen FINMAG sollen drei weitere Gesetze die künftige Architektur des Schweizer Finanzmarktrechts bilden: Das Anfang dieses Jahres in Kraft getretene FinfraG 56, das FIDLEG und das FINIG. Diese vier Gesetze sollen primär Querschnittsthemen wie beispielsweise Bewilligungsvoraussetzungen regeln. Künftig sollen besagte Künftig Themen nicht mehr separat in den Spezialgesetzen, sondern sektorenübergreifend für verschiedene Finanzmarktakteure geregelt werden. Damit sollen die neuen Vorschriften für alle betroffenen Finanzdienstleister gleichermassen unter einem Dach Geltung haben. Einzelne Säulen wie das BEHG werden eingerissen bzw. aufgehoben. 57 Dieses Konzept der Kleeblattreform wurde im Gesetzgebungsprozess jedoch ziemlich aufgeweicht, indem das BankG, das VAG sowie ein Teil des KAG ihre Selbständigkeit behalten und nicht in die neuen Gesetze überführt werden. 58 Für die Anliegen des FIDLEG und des FINIG hat dies aber keine direkten Auswirkungen. Das FINMAG (Finanzmarktaufsicht), das FinfraG (Finanzmarktinfrastruktur), das FIDLEG (Finanzdienstleistungen) und das FINIG (Finanzinstitute) regeln vier verschiedene Ebenen des Schweizer Finanzmarktrechts, 59 deren Inhalt und Zweck hiernach kurz dargelegt werden. 50 KUNZ, NZZ, Ab Inkrafttreten des FINIG werden die Effektenhändler als Wertpapierhäuser bezeichnet (Art. 2 Abs. 1 Bst. e FINIG i.v.m. Art. 37 ff. FINIG); vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl In vorliegender Arbeit wird fortan nur noch der Begriff Wertpapierhäuser verwendet. 52 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, BEHG). 53 Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember 2004 (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG). 54 KUNZ, Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) 18 f. 55 KUNZ, NZZ, Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG); Gleichzeitig sind auch sämtliche Verordnungen in Kraft getreten. 57 KUNZ, NZZ, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8915, 8941, 9012 ff., ROTH. Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) ROTH, Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) 10.

20 Finanzmarktaufsicht Mit dem Inkrafttreten des FINMAG wurde die FINMA als integrierte Finanzmarktaufsichtsbehörde geschaffen, welche fortan die Aufgaben der Eidgenössischen Bankenkommission EBK, des Bundesamtes für Privatversicherungen BPV und der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei Kst GwG in einer Behörde vereinte. 60 Seither regelt das FINMAG die Aufsicht über den Finanzmarkt durch die FINMA und legt deren Organisation, Kompetenzen und Aufsichtsinstrumente fest (Art. 1 FINMAG). Nach Art. 5 FINMAG bezweckt die Finanzmarktaufsicht den Schutz der Kunden, der Gläubiger, der Versicherten (Individualschutz) sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) und trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei Finanzmarktinfrastruktur Das FinfraG enthält die Vorschriften für die Organisation und den Betrieb von Finanzmarktinfrastrukturen. Weiter regelt es die Verhaltenspflichten der Finanzmarktteilnehmer beim Effekten- und Derivatehandel (Art. 1 Abs. 1 FinfraG). Als Finanzmarktinfrastrukturen gelten Börsen, multilaterale Handelssysteme, zentrale Gegenparteien, Zentralverwahrer, Transaktionsregister, Zahlungssysteme (Art. 2 Bst. a FinfraG). Das FinfraG bezweckt den Schutz der Finanzmarktteilnehmer sowie der Gleichbehandlung der Kunden (Individualschutz), die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und der Transparenz der Effekten- und Derivatemärkte (Funktionsschutz) sowie der die Stabilität des Finanzsystems (Systemschutz; Art. 1 Abs. 2 FinfraG). Da das FinfraG nicht Thema dieser Arbeit ist, wird an dieser Stelle nicht näher auf die Finanzmarktinfrastrukturen eingegangen. Details finden sich im Gesetz und der dazugehörigen Botschaft Finanzdienstleistungen Das FIDLEG bezweckt den Schutz der Kunden von Finanzdienstleistern (Individualschutz) sowie die Schaffung vergleichbarer Bedingungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch die Finanzdienstleister (Art. 1 Abs. 1 FIDLEG). Die hinter dieser Regulierung stehende Absicht ist die Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes (Art. 1 Abs. 1 FIDLEG). Dazu legt es die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest, regelt das Anbieten von Finanzinstrumenten und erleichtert die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche der Kunden von Finanzdienstleistern (Art. 1 Abs. 2 FIDLEG). 60 Botschaft zum FINMAG, BBl 2830, 2834 ff. 61 Botschaft zum FinfraG, BBl 7483 ff.

21 Finanzinstitute Nach geltendem Recht sind die Bewilligungsvoraussetzungen der verschiedenen Finanzinstitute in separaten Erlassen geregelt. Ursprünglich war beabsichtigt, dass das FINIG in Zukunft sämtliche Bewilligungsformen, welche die Verwaltung von Kundenvermögen erfassen, enthalten soll. 62 Mittlerweile steht jedoch, wie zuvor erwähnt, fest, dass das BankG, das VAG sowie ein Teil des KAG bestehen bleiben und nicht ins FINIG überführt werden. 63 Demgegenüber wurde der Umfang des BEHG mit der Überführung massgeblicher Teile in das FinfraG per 1. Januar 2016 bereits erheblich reduziert. Mit Inkrafttreten des FINIG und der damit einhergehenden Neuregelung der Wertpapierhäuser in diesem Gesetz wird das BEHG aufgehoben. Des Weiteren wird das KAG durch die Überführung der Bestimmungen betreffend die Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen in das FINIG zu einem reinen Produktgesetz. 64 Zweck des FINIG ist der Schutz der Kunden von Finanzinstituten (Individualschutz) und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz; Art. 1 Abs. 2 FINIG). 4.2 Gründe für den Regulierungsbedarf bei Finanzdienstleistungen (FIDLEG) und bei Finanzinstituten (FINIG) Einleitung Der Bundesrat nennt in seiner Botschaft zum FIDLEG und FINIG die hiernach dargelegten Gründe für die Notwendigkeit der beiden Gesetze. Gleichzeitig betont er, dass die Gesetzesentwürfe die verschiedenen Eigenschaften von Finanzdienstleistern und Finanzinstrumenten sowie die unterschiedlichen Bedürfnisse der verschiedenen Kundensegmente berücksichtigen und sie insbesondere auf eine Bevormundung der Kunden oder auf hohe formelle Hürden für deren Betreuung durch die Finanzdienstleister verzichten Verbesserung des Kundenschutzes Der Bundesrat argumentiert, dass das geltende Recht inkonsistente Vorschriften und Lücken in Bezug auf Verhaltens- und Produktregeln aufweist und die Kunden grundsätzlich wenig über ihren Finanzdienstleister wissen. Ferner ist der Botschaft zu entnehmen, dass die Kunden tendenziell nicht ausreichend über die eigentliche Dienstleistung informiert werden. Zudem sind nach Meinung des Bundesrats die schweizerischen Prospektpflichten für Finanzprodukte sehr unterschiedlich ausgestaltet. Die Ausgestaltung der Prospekte sei demnach unübersichtlich, lückenhaft oder zu ausführlich. Infolgedessen stützten sich Kunden im geltenden Recht bei der Wahl von Finanzprodukten auf Werbematerialien des Produktanbieters, welcher die Risiken seiner Finanzprodukte im Verhältnis zu deren Gewinnchancen grundsätzlich untergewichtet. Optimierungsbedarf sieht der Bundesrat im geltenden Recht auch hinsichtlich der privatrechtlichen Rechtsdurchsetzung. Das Ungleichgewicht zwischen Finanzdienstleistern und Kunden zeigt sich insbesondere in Bezug auf das Prozesskostenrisiko, was zur Folge hat, dass Kunden häufig von Klagen absehen ROTH, Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8915, 8941, 9012 ff.; ROTH, Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) ROTH, Die Volkswirtschaft 7/8 (2014) 12; vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8912 f.

22 Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen für Finanzinstitute Der Bundesrat führt in der Botschaft weiter aus, dass die verschiedenen Finanzdienstleister auf dem Schweizer Finanzmarkt, die in irgendeiner Weise das Vermögensverwaltungsgeschäft ausüben, unterschiedlich stark reguliert und beaufsichtigt werden. Er argumentiert, dass diese unterschiedliche Ausgestaltung der regulatorischen Anforderungen für Finanzdienstleister dazu beiträgt, dass der Kundenschutz in der Schweiz mangelhaft ist und zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen führt Internationale Entwicklungen Schliesslich betont der Bundesrat in seiner Botschaft zum FIDLEG und FINIG die Bedeutung der Übereinstimmung des Schweizer Finanzmarktrechts mit den internationalen Regulierungsstandards, insbesondere jenen der Europäischen Union (nachfolgend EU ). Seinen Ausführungen zufolge kann dadurch einerseits die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanzmarkts auch in Zukunft gewährleistet werden 68 und andererseits sollen die Finanzdienstleister mit Sitz in der Schweiz, unter gewissen Bedingungen, künftig einen erleichterten Zugang zum EU-Binnenmarkt erhalten Anlehnung an die europäische Finanzmarktregulierung Marktzugang zur Europäischen Union Der Bundesrat hält hinsichtlich der Äquivalenzanerkennung der Schweizer Gesetzgebung durch die EU unmissverständlich fest: [ ] Finanzdienstleister [ ] können [ ] vom erleichterten Zugang zum EU-Binnenmarkt profitieren, sofern die Europäische Kommission die Schweizer Regelung als äquivalent anerkennt. 70 In diesem Zusammenhang führt er weiter aus, dass für einen positiven Entscheid regelmässig gefordert wird, dass im Staat, der um Marktzugang ersucht, gewisse regulatorische Mindeststandards eingehalten und umgesetzt werden. Als erforderliche Mindeststandards nennt er die Einhaltung von Verhaltensregeln bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen, die Transparenz über die angebotenen Finanzinstrumente sowie eine angemessene organisatorische und finanzielle Ausstattung des Finanzdienstleisters. 71 Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass auch ein freiwilliger autonomer Nachvollzug von ausländischen Normen keinen automatischen Marktzugang garantiert. Mit Inkrafttreten von FIDLEG und FINIG werden die Finanzdienstleister mit Sitz in der Schweiz folglich nicht automatisch vom Zugang zum EU-Binnenmarkt profitieren können. Durch die Schaffung von FIDLEG und FINIG erhofft sich der Bundesrat die Voraussetzungen für eine Äquivalenzanerkennung zu schaffen bzw. zumindest die Wahrscheinlichkeit wesentlich zu erhöhen, dass die schweizerische Regulierung durch die EU als äquivalent anerkannt und somit der Marktzugang gewährt wird Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8930 f. 69 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 9089; vgl. zum EU-Marktzugang und der Äquivalenzanerkennung auch SCHOOP, 141 ff. 70 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl anderer Meinung: SCHOOP, 172, Er bezweifelt, dass für eine Äquivalenzanerkennung zuerst eine gleichwertige Regulierung gegeben sein muss. Ferner ist nicht gesagt, dass mit einer äquivalenten Regulierung der EU-Markt-

23 Markets in Financial Instrument Directive (MiFID) Nicht zuletzt um die Äquivalenz zu erreichen, lehnt sich die Regulierung der beiden Gesetzesentwürfe in materieller Hinsicht eng an jene der MiFID 73 an. Die MiFID ist das Herzstück der europäischen Finanzmarktregulierung. Sie wurde 2004 von der Europäischen Kommission in Kraft gesetzt und ab 1. September 2007 für alle Mitgliedstaaten als anwendbar erklärt. 74 Sie hatte insbesondere zum Ziel, den Kundenschutz in der EU zu stärken. Hierzu wurden Verhaltensregeln bezüglich der Erbringung von Finanzdienstleistungen (Informationspflicht, Angemessenheits- und Eignungsprüfung sowie Dokumentations- und Rechenschaftspflicht), das Konzept der Kundensegmentierung, die Sicherstellung einer angemessenen Organisation und das Ombudswesen statuiert. 75 Die MiFID wird derzeit überarbeitet (sog. MiFID II 76 ). Die europäischen Mitgliedsaaten haben bis 3. Januar 2018 Zeit, um die revidierten Vorgaben zu erfüllen Exkurs: Lugano-Übereinkommen Das LugÜ 78 regelt in seiner Eigenschaft als Staatsvertrag die gerichtliche Zuständigkeit sowie die Ankerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 79 bei internationalen Sachverhalten. Das LugÜ sieht insbesondere bei Verbrauchern zwingend einen Gerichtsstand an ihrem Wohnsitz vor (Art. 16 Ziff. 1 LugÜ). Demnach können EU- Kunden, die von Finanzdienstleistern in der Schweiz oder aus der Schweiz heraus bedient werden, an ihrem ausländischen Wohnsitz Klage gegen diesen einreichen. Das dortige Gericht wird in der Folge das auf den Fall anwendbare Recht bestimmen, was sich vermutungsweise in der Anwendbarkeit des eigenen Rechts äussern wird. 80 Entsprechend würde auf den Sachverhalt europäisches Recht, insbesondere (indirekt) MiFID angewendet. Um diese Prozessrisiken tief zu halten, sind Finanzdienstleister mit Sitz in der Schweiz bereits jetzt gehalten, ihre europäischen Kunden MiFID-konform zu bedienen. 81 Das LugÜ gewährt nach dem Gesagten jedoch keinen Marktzugang zur EU. zugang gewährt wird. 73 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145 vom 30. April 2004, 1). 74 GOMBER/CHLISTALLA et al., KOCHER, 111 f.,126, 142, Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12. Juni 2014, 34); Die Ziele von MiFID II sind: Transparenz und Stabilität der EU-Finanzmärkte, Vorantreiben der Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen (BÜRKI KRONENBERG/GERBER, Die Volkswirtschaft 10 (2012) 16) sowie die Regelung des Marktzugangs für Finanzdienstleister aus Drittstaaten (JANSSEN/KOCHER, 36 f). 77 FERBER, NZZ Kundenschutz, Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 1. Januar 2011 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ). 79 KÄHR, 67; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 und 2 LugÜ. 80 Bei Konsumenten- bzw. Verbraucherverträgen wird in der Regel auf das anwendbare Recht am Wohnsitz des Konsumenten/Verbraucher abgestellt; vgl. für die Schweiz Art. 120 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG). 81 JANSSEN/KOCHER, 36.

24 15 5. FINANZDIENSTLEISTUNGSGESETZ (FIDLEG) 5.1 Einleitung Das FIDLEG soll, wie zuvor kurz angesprochen, künftig die Vorschriften für das Erbringen von Finanzdienstleistungen und das Anbieten von Finanzinstrumenten in der Schweiz einheitlich regeln. 82 Kernstück des FIDLEG sind die in der Schweizer Gesetzgebung neu explizit statuierten Verhaltensregeln, die sich in materieller Hinsicht massgeblich an jene der EU anlehnen. 83 Die nun explizit im FIDLEG aufgeführten Pflichten sind im schweizerischen Recht keine absolute Neuheit, ergeben sie sich im Grundsatz doch bereits implizit aus der geltenden Sorgfalts- und Treuepflicht im Auftragsrecht, wonach der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts haftet (Art. 398 Abs. 2 OR 84 ). In der Folge werden die in Bezug auf die eingangs dieser Arbeit gestellten Forschungsfragen und damit insbesondere die für Kleinkunden und KMU-Finanzdienstleister wesentlichen Vorschriften des FIDLEG dargelegt. Dem FIDLEG sind die Begriffe Kleinkunde 85 und KMU-Finanzdienstleister 86 unbekannt. Der Gesetzesentwurf spricht von Privatkunden bzw. Finanzdienstleistern. Wenn in den nachfolgenden Ausführungen von Privatkunden bzw. Finanzdienstleistern die Rede ist, so sind jeweils Kleinkunden bzw. KMU-Finanzdienstleister mit erfasst. 5.2 Geltungsbereich Der Geltungsbereich des FIDLEG soll sich neben Kundenberater sowie Ersteller und Anbieter von Finanzinstrumenten auf Finanzdienstleister erstrecken (Art. 2 Abs. 1 FIDLEG). Als Finanzdienstleister gemäss FIDLEG gelten Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleistungen, Versicherungen und Vermögensverwalter. Als Finanzdienstleistungen im Sinne des FIDLEG gelten dabei folgende für Kunden erbrachte Tätigkeiten: Anlageberatung und Vermögensverwaltung, Erwerb und Veräusserung von Finanzinstrumenten, Annahme und Übermittlung von Aufträgen, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben sowie Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten (Art. 3 Bst. d FIDLEG). 5.3 Kundensegmentierung Nach Art. 4 Abs. 1 FIDLEG werden die Finanzdienstleister ihren Kundenstamm inskünftig in folgende Kategorien zu segmentieren haben: Privatkunden, professionelle Kunden sowie institutionelle Kunden. 87 Diese Kundensegmentierung ist insbesondere hinsichtlich der Einhaltung der hiernach dargelegten Verhaltensregeln relevant, da das FIDLEG den einzelnen Kundensegmenten unterschiedliche Schutzniveaus vorgibt. So wird Privatkunden zwingend das höchste Schutzniveau zugestanden, während Finanzdienstleister gegenüber professionellen und institutionellen 82 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8902; vgl. zu den Verhaltensregeln nach MiFID Ziff (erster Teil). 84 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR). 85 vgl. zu diesem Begriff Ziff. 2.2 (erster Teil). 86 vgl. zu diesem Begriff Ziff. 2.5 (erster Teil). 87 vgl. zu den Begriffen vgl. Ziff. 2.2 (erster Teil).

25 16 Kunden bestimmte Verhaltensregeln nicht anwenden müssen. 88 Beispielsweise werden Finanzdienstleister gemäss vorliegendem Gesetzesentwurf bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen gegenüber professionellen und institutionellen Kunden lediglich elementare Aufklärungspflichten über die Natur der Dienstleistung und der angebotenen Finanzinstrumente einzuhalten haben. Bei der Beratung von Privatkunden werden sie hingegen immer umfassende Informations- und Erkundigungspflichten wahrnehmen müssen. 89 Das FIDLEG überlässt gewissen Kunden die Möglichkeit, zwischen Kundensegmenten zu wechseln (Art. 5 Abs. 1 und 2 FIDLEG). Folglich wird diesen Kunden die Wahl zwischen verschiedenen Schutzniveaus zugestanden. So können institutionelle Kunden erklären, dass sie als Privatkunden (sog. Opting-in) gelten wollen und vermögende Privatkunden können erklären, dass sie als professionelle Kunden behandelt werden wollen (sog. Opting-out). 90 Allerdings definieren weder das FIDLEG noch das FINIG den Begriff vermögende Privatkunden. Die Botschaft zu den beiden Gesetzesentwürfen verweist diesbezüglich auf das KAG. 91 Dieses unterscheidet zwischen vermögenden Privatkunden mit und ohne fachliche Qualifikation. Demnach müssen Kunden, um als Privatkunden mit fachlicher Qualifikation zu g, neben einer entsprechender Ausbildung und beruflicher Erfahrung im Finanzbereich, über ein Vermögen von mindestens CHF verfügen. Als vermögende Privatkunden ohne fachliche Qualifikationen gelten Kunden mit einem Vermögen von mindestens CHF 5 Mio. 92 Folglich gesteht das FIDLEG Kleinkunden keine Wahlmöglichkeit in Bezug auf ihr Schutzniveau zu. 5.4 Erwerb von Finanzprodukten durch Privatkunden Der Bundesrat betont in seiner Botschaft zum FIDLEG und FINIG, dass Privatkunden auch in Zukunft alle Finanzprodukte erwerben können. Ebenso untersagt ihnen das FIDLEG nicht, komplexe Finanzinstrumente ohne Beratung durch einen Finanzdienstleister mittels reinen Execution-only-Geschäften zu erwerben. Wesentlich ist jedoch, dass die Privatkunden von ihrem Finanzdienstleister korrekt über ihren Status und die damit verbundene Eigenverantwortung aufgeklärt werden Verhaltensregeln Einleitung Nach Art. 8 ff. FIDLEG sollen die Finanzdienstleister künftig eine Reihe von aufsichtsrechtlichen Pflichten die sog. Verhaltensregeln beim Erbringen von Finanzdienstleistungen, namentlich gegenüber ihren Privatkunden, befolgen müssen. 94 Diese Verhaltensregeln umfassen Informationspflichten (Art. 9 f. FIDLEG), Prüfpflichten bei der Vornahme der Angemessenheits- oder Eignungsprüfung von Finanzdienstleistungen (Art. 11 ff. FIDLEG), Dokumentations- und Rechenschaftspflichten (Art. 17 f. FIDLEG) sowie Transparenz- und Sorgfaltspflichten bei Kundenaufträgen (Art. 19 ff. FIDLEG). Im Anschluss werden die Verhaltensregeln gemäss FIDLEG, welche die Finanzdienstleister in Zukunft bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen gegenüber Privatkunden und damit auch gegenüber Kleinkunden zu befolgen haben werden, erläutert. 88 SCHLEIFFER/SCHÄRLI, GesKR 3 (2014) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8916, 8949 f. 91 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8939, 8949 f. 92 EICHHORN, 10 N Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl SCHLEIFFER/SCHÄRLI, GesKR 3 (2014) 337.

26 Informationspflichten Art. 9 FIDLEG nennt umfangreiche Informationspflichten, welchen Finanzdienstleister künftig gegenüber ihren Privatkunden vor Vertragsabschluss oder Erbringung der Dienstleistung (Art. 10 Abs. 1 FIDLEG) nachzukommen haben. Der Finanzdienstleister hat Privatkunden zunächst über sein Unternehmen, das Tätigkeitsfeld sowie den Aufsichtsstatus zu informieren. Weiter muss der Finanzdienstleister den Privatkunden über die Möglichkeit aufklären, dass dieser sich über die Aus- und Weiterbildung des Kundenberaters informieren kann und die Möglichkeit hat, sich an eine anerkannte Ombudsstelle zu wenden (Art. 9 Abs. 1 FIDLEG). Ferner hat der Finanzdienstleister die Privatkunden über die angebotenen Finanzdienstleistungen und Finanzinstrumente zu informieren und die Privatkunden mit den damit jeweils verbunden Risiken und Kosten aufzuklären. Weiter muss der Finanzdienstleister das bei der Auswahl der Finanzinstrumente berücksichtigte Marktangebot und die im Zusammenhang mit der angebotenen Finanzdienstleistung bestehenden wirtschaftlichen Bindungen an Dritte offenlegen (Art. 9 Abs. 2 FIDLEG). Schliesslich umfasst die Informationspflicht auch, dass Finanzdienstleister ihren Privatkunden die entsprechenden Produktdokumentationen kostenlos abzugeben haben (Art. 10 FIDLEG). Privatkunden ist insbesondere vor Zeichnung bzw. Vertragsabschluss ein Basisinformationsblatt auszuhändigen (Art. 10 Abs. 2 FIDLEG). Ausführliche Prospekte sind ihnen nur auf Anfrage hin zur Verfügung zu stellen (Art. 10 Abs. 4 FIDLEG) Angemessenheits- oder Eignungsprüfung von Finanzdienstleistungen Inskünftig werden alle Finanzdienstleister die Kenntnisse und Erfahrungen ihrer Privatkunden bezüglich Finanzgeschäften in Erfahrung bringen müssen. Zudem werden sie zu prüfen und beurteilen haben, ob konkrete Produkte und Dienstleistungen für einen bestimmten Privatkunden angemessen sind. Die Prüfung entfällt lediglich bei Execution-only-Geschäften. Die Finanzdienstleister haben gestützt auf das Auftragsrecht bereits nach geltendem Recht vergleichbare Prüfungen durchzuführen. 95 Der Gesetzgeber unterscheidet dabei zwischen einer Angemessenheits- und einer Eignungsprüfung, wenn Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsdienstleistungen erbracht werden sollen (Art. 11 FIDLEG). Gemäss Art. 12 FIDLEG ist eine Angemessenheitsprüfung erforderlich, wenn Finanzdienstleister, die Anlageberatung für einzelne Transaktionen, ohne dafür das gesamte Portfolio zu berücksichtigen, erbringen. In diesem Fall muss der Finanzdienstleister den entsprechenden Kenntnisstand und die diesbezüglichen Erfahrungen seiner Privatkunden abklären und vor der Empfehlung von Finanzinstrumenten prüfen, ob diese für den Privatkunden angemessen sind (Art. 12 FIDLEG). Die Eignungsprüfung nach Art. 13 FIDLEG geht weiter und ist vorzunehmen, wenn Finanzdienstleister, die Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios oder die Vermögensverwaltung erbringen. Diesfalls muss sich der Finanzdienstleister über die finanziellen Verhältnisse und Anlageziele sowie über die Kenntnisse und Erfahrungen seiner Privatkunden informieren. Diese Prüfung hat wiederum vor der Empfehlung von Finanzinstrumenten im Rahmen der Anlageberatung als auch vor Tätigung der entsprechenden Anlagen im Rahmen der Vermögensverwaltung zu erfolgen. Sofern einem Finanzdienstleister die Informationen, welche er von seinen Privatkunden erhält, nicht ausreichen, um die Angemessenheit oder die Eignung eines Finanzinstruments für den Privatkunden zu beurteilen, hat der Finanzdienstleister diesen vor der Erbringung der Finanzdienstleistung darauf hinzuweisen, dass er die Beurteilung nicht vornehmen kann 95 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8915.

27 18 (Art. 16 Abs. 1 FIDLEG). Des Weiteren darf der Finanzdienstleister einem Privatkunden nur zur Durchführung einer konkreten Transaktion raten, wenn der Kunde nach Einschätzung des Finanzdienstleisters über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken und Eigenschaften eines Geschäfts zu verstehen und dieses in Bezug auf die Anlageziele und die finanziellen Verhältnisse des Privatkunden angebracht ist. 96 Ist der Finanzdienstleister der Auffassung, eine Dienstleistung sei für den Privatkunden nicht angemessen, so hat er diesen vor deren Erbringung abzuraten (Art. 16 Abs. 2 FIDLEG) Dokumentations- und Rechenschaftspflichten Das FIDLEG wird die Finanzdienstleister dazu verpflichten, ihre Tätigkeiten umfassend zu dokumentieren und ihren Privatkunden in geeigneter Weise zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 1 FIDLEG). Finanzdienstleister haben künftig die Informationen, welche sie über ihre Privatkunden gemäss Art. 11 ff. FIDLEG eingeholt haben und die mit den Privatkunden vereinbarten sowie die für diese erbrachten Finanzdienstleistungen festzuhalten. Ebenso müssen Finanzdienstleister unter der geplanten Gesetzgebung auch dokumentieren, wenn sie einem Privatkunden von der Erbringung einer Dienstleistung abgeraten haben (Art. 17 Abs. 1 FIDLEG). Bei der Anlageberatung und Vermögensverwaltung haben Finanzdienstleister zudem die Bedürfnisse ihrer Privatkunden und die Gründe für jede Empfehlung zu dokumentieren, die zum Erwerb, zum Halten oder zur Veräusserung eines Finanzinstruments führt (Art. 17 Abs. 2 FIDLEG). Darüber hinaus schreibt Art. 18 Abs. 2 FIDLEG vor, dass Finanzdienstleister gegenüber ihren Privatkunden regelmässig Rechenschaft 97 über die vereinbarten und erbrachten Dienstleistungen, die Zusammensetzung, Bewertung und Entwicklung des Portfolios und die mit den Finanzdienstleistungen verbundenen Kosten abzulegen haben. Die Art und Weise der Dokumentation wird grundsätzlich den Finanzdienstleistern überlassen. Sie muss jedoch dergestalt sein, dass der Finanzdienstleister jederzeit seinen Rechenschaftspflichten gemäss Art. 18 FIDLEG nachkommen und gegenüber der Aufsichtsbehörde bzw. ihren Beauftragen Auskunft über die erbrachten Dienstleistungen erteilen kann Transparenz und Sorgfaltspflichten bei Kundenaufträgen Zusätzlich zu den hiervor dargelegten Informations- und Dokumentationspflichten wird das FIDLEG von den Finanzdienstleistern spezifische Transparenz- und Sorgfaltspflichten (Art. 19 ff. FIDLEG) verlangen. 99 Gemäss der Botschaft zu den beiden Gesetzesentwürfen bezweckten diese Vorschriften die Wahrung der Interessen der Privatkunden, 100 indem die Finanzdienstleister sicherstellen, dass bei der Ausführung der Aufträge ihrer Privatkunden das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und qualitativer Hinsicht erreicht wird (Art. 20 Abs. 2 FIDLEG). 96 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl SCHLEIFFER/SCHÄRLI, GesKR 3 (2014) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8960.

28 Angemessene Organisation Anforderungen Die Finanzdienstleister werden in Art. 23 FIDLEG verpflichtet, eine angemessene Betriebsorganisation sicherzustellen, um den im FIDLEG statuierten aufsichtsrechtlichen Vorschriften nachkommen zu können. Die Botschaft führt dazu aus: Sie [die Finanzdienstleister] haben Prozesse für die Erbringung von Finanzdienstleistungen zu definieren und deren Einhaltung über eine angemessene Schulung ihrer Mitarbeitenden sowie die Implementierung von geeigneten Kontrollen sicherzustellen. Insbesondere bei beaufsichtigten Finanzdienstleistern sind auch die Corporate Governance, das Risikomanagement und die internen Kontrollsysteme der Unternehmen auf die Einhaltung der Verhaltensregeln gemäss FIDLEG auszurichten [ ]. 101 Darüber hinaus sind dem Gesetzesentwurf und der entsprechenden Botschaft keine weiteren Vorschriften zur Ausgestaltung einer angemessenen Organisation zu entnehmen. Das EFD hat dies bestätigt und dazu angemerkt, dass es dem EFD ein Anliegen war, nur das Prinzip auf Gesetzesstufe zu verankern. Die Einzelheiten werden in der Verordnung zum FIDLEG geregelt, wobei die FINMA und allenfalls die künftige Aufsichtsorganisation ein Mitspracherecht haben werden. 102 Infolgedessen kann derzeit nicht gesagt werden, wie die Anforderungen an eine angemessene Organisation unter der geplanten Gesetzgebung aussehen werden Beizug Dritter für die Erbringung von Finanzdienstleistungen Der vorliegende Gesetzesentwurf gestattet den Finanzdienstleistern für die Erbringung von Finanzdienstleistungen Dritte beizuziehen (Art. 25 Abs. 1 FIDLEG). Bei der Auswahl besagter Dritter haben die Finanzdienstleister darauf zu achten, dass sie nur Personen verpflichten, welche für die konkreten Tätigkeiten über die erforderlichen Bewilligungen und Registereinträge verfügen (Art. 25 Abs. 2 FIDLEG). Der Finanzdienstleister hat diese beigezogenen Personen zudem sorgfältig zu instruieren und zu überwachen (Art. 25 Abs. 2 FIDLEG). Sofern ein Finanzdienstleister Aufträge an einen oder mehrere andere Finanzdienstleister auslagert, bleibt der auftraggebende Finanzdienstleister für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Kundeninformationen verantwortlich (Art. 26 Abs. 1 FIDLEG). Bezüglich der Verhaltensregeln ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass Finanzdienstleister, welche von der Möglichkeit der Auslagerung von Tätigkeiten Gebrauch machen, sicherstellen, dass die beigezogenen Dritten, sofern erforderlich, die Verhaltensregeln gemäss FIDLEG ebenfalls einhalten (Art. 26 Abs. 1 FIDLEG) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl vgl. auch Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 29 (Interview). 103 vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8947.

29 Beraterregister Kundenberater von in- und ausländischen Finanzdienstleistern, die in der Schweiz keiner prudentiellen Aufsicht unterstehen, dürfen in Zukunft ihre Tätigkeit in der Schweiz nur ausüben, wenn sie in das nach Art. 30 ff. FIDLEG vorgesehene Beraterregister eingetragen sind. Für Kundenberater von in der Schweiz beaufsichtigten Finanzdienstleistern wird keine Registrierung erforderlich sein, da deren Arbeitgeber von der FINMA oder der geplanten Aufsichtsorganisation überwacht wird. 104 Gemäss Art. 32 FIDLEG werden diesem öffentlich einsehbaren Register (Art. 34 Abs. 5 FIDLEG) folgende Angaben über die verzeichneten Kundenberater entnommen werden können: Name und Vorname, Firma und Adresse des Arbeitgebers, Funktion und Position, Tätigkeitsfelder, absolvierte Aus- und Weiterbildungen, die Ombudsstelle, welcher der Berater selbst oder sein Arbeitgeber angeschlossen ist und schliesslich das Datum des Registereintrags. Das Beraterregister wird durch eine Registrierungsstelle geführt, die der Zulassung der FINMA bedarf (Art. 33 Abs. 1 FIDLEG). Die FINMA wird mehrere Registrierungsstellen zulassen können, soweit dies sachlich gerechtfertigt sein wird (Art. 33 Abs. 2 FIDLEG). Finanziert werden soll die jeweilige Registrierungsstelle mittels Erhebung von kostendeckenden Gebühren für ihre Dienstleistungen und Verfügungen (Art. 35 FIDLEG). 5.8 Produktdokumentation Prospekt Künftig hat jeder, der in der Schweiz Effekten an einem Handelsplatz kotieren oder ein öffentliches Angebot zum Kauf von Effekten machen will (Art. 37 Abs. 1 FIDLEG) und sich dieses Angebot an mehr als 150 Privatkunden richtet (Art. 38 Abs. 1 Bst. b FIDLEG), vorgängig einen Prospekt zu veröffentlichen. Die diesbezüglich vorgesehen Normen orientieren sich weitgehend an der Prospektrichtlinie der EU. 105 Die nach Art. 37 ff. FIDLEG vorgesehenen Bestimmungen sollen mit Inkrafttreten des Gesetzes die bestehenden Vorschriften betreffend den Emissionsprospekt von Aktien gemäss Art. 652a und 752 OR sowie betreffend den Prospekt für Anleihensobligationen nach Art OR ersetzen. 106 Demnach soll in Zukunft grundsätzlich für alle Beteiligungs- und Forderungspapiere, insbesondere auch für Derivate und strukturierte Produkte, von Gesetzes wegen ein Prospekt erstellt werden müssen. Nach Art. 39 Bst. j FIDLEG muss für Obligationen beispielsweise kein Prospekt veröffentlich werden. 107 Die Prospekte sind vor deren Veröffentlichung der Prüfstelle zu unterbreiten, welche die Prospekte auf ihre Kohärenz und Vollständigkeit hin überprüft (Art. 53 Abs. 1 FIDLEG). Gemäss Art. 54 Abs. 1 FIDLEG bedarf die Prüfstelle der Zulassung durch die FINMA, diese kann mehrere Prüfstellen zulassen. Finanziert wird die Prüfstelle ebenfalls durch die Erhebung kostendeckender Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen (Art. 59 Abs. 1 FIDLEG). 104 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl SCHLEIFFER/SCHÄRLI, GesKR 3 (2014) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8970 f. 107 Ausnahmen von der Prospektpflicht sind in Art. 38 f. FIDLEG festgehalten; vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/ FINIG, BBl 8971 ff.

30 Basisinformationsblatt Art. 60 ff. FIDLEG enthält die Regelungen zum Basisinformationsblatt, welches sich eng an das Key Investor Information Document (sog. KIID) der EU anlehnt. 108 Ziel des KIID ist es, Privatkunden zu ermöglichen grundlegende Merkmale und Risiken von Produkten zu verstehen und zu vergleichen. Auf maximal drei Seiten hat das KIID jene Informationen zu enthalten, welche Privatkunden benötigen, um einen fundierten Anlageentscheid treffen zu können. 109 Basierend auf den gleichen Überlegen sollen gemäss der Botschaft zum FIDLEG und FINIG Finanzdienstleister mit Sitz in der Schweiz ihren Privatkunden in Zukunft ebenfalls ein entsprechendes Faktenblatt abgeben müssen. 110 Art. 61 Abs. 2 FIDLEG gestattet den Finanzdienstleistern ihren Kunden Dokumente zu überlassen, welche zwar nach ausländischem Recht erstellt wurden, jedoch dem Basisinformationsblatt gleichwertig sind. Demgegenüber muss nach Art. 61 Abs. 1 FIDLEG für Aktien und Effekten, die Beteiligungsrechte verleihen, wie Partizipations- oder Genussscheine, kein Basisinformationsblatt erstellt werden. Begründet wird diese Ausnahme damit, dass die grundlegenden Charakteristika dieser Anlageform auch Privatkunden bekannt sind. 111 Das Basisinformation soll folgende Informationen enthalten: Den Namen des Finanzinstruments und die Identität des Erstellers, die Art und die Merkmale des Finanzinstruments, das Risiko- und Renditeprofil des Finanzinstruments unter Angabe des höchst möglichen Verlusts, die Kosten des Finanzinstruments, die Mindesthaltedauer und die Handelbarkeit des Finanzinstruments, die Information über die mit dem Finanzinstrument verbundenen Bewilligungen und Genehmigungen (Art. 63 Abs. 2 FIDLEG). Des Weiteren muss das Basisinformationsblatt leicht verständlich sein und sich deutlich von Werbematerialien unterscheiden (Art. 64 FIDLEG). Im Gegensatz zum Prospekt unterliegt das Basisinformationsblatt keiner Prüfpflicht durch eine Prüfstelle. Hingegen hat der Ersteller des Basisinformationsblattes dieses regelmässig zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen (Art. 65 Abs. 1 FIDLEG). 5.9 Ombudsstelle Mit dem in Art. 77 FIDLEG statuierten Grundsatz, wonach Streitigkeiten über Rechtsansprüche zwischen dem Privatkunden und dem Finanzdienstleister nach Möglichkeit im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens durch eine Ombudsstelle erledigt werden sollen, soll die Institution der Ombudsstelle gestärkt werden. 112 Hierzu haben sich die Finanzdienstleister spätestens mit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Ombudsstelle anzuschliessen (Art. 80 FIDLEG) 113 sowie die entsprechenden finanziellen Beiträge zu leisten (Art. 84 FIDLEG), welche von der Grösse des Finanzdienstleisters abhängen. 114 Ebenfalls zur Stärkung der Ombudsstelle soll die behördliche Anerkennung durch das EFD beitragen (Art. 87 Abs. 1 FIDLEG) Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8984; vgl. auch Art. 63 Abs. 1 FIDLEG. 111 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Analoge Regelung in Art. 15 FINIG, mit Verweis auf die entsprechenden Normen des FIDLEG. 114 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8917.

31 22 6. FINANZINSTITUTSGESETZ (FINIG) 6.1 Einleitung Das FINIG soll in Zukunft zusammen mit dem BankG die Bewilligungsvoraussetzungen und die Aufsicht über sämtliche Finanzdienstleister regeln, welche auf irgendeine Weise das Vermögensverwaltungsgeschäft in der Schweiz betreiben. 116 Ein wesentliches Ziel des FINIG ist es, durch die sektorenübergreifende Regelung der Anforderungen ein Level playing field, also gleich lange Spiesse bzw. gleiche Voraussetzungen, 117 für alle dem FINIG und BankG unterstellten Finanzinstitute zu schaffen. 118 Gemäss der Botschaft zu den beiden Gesetzesvorlagen sollen die Einzelheiten zum FINIG, ebenso wie beim FIDLEG, auf Verordnungsstufe geregelt werden Geltungsbereich Vermögensverwalter Inskünftig sollen Vermögensverwalter von Individualvermögen, Vermögensverwalter der Kollektivvermögen von Vorsorgeeinrichtungen und kollektiven Kapitalanlagen, Trustees, Fondsleitungen und Wertpapierhäuser, unabhängig ihrer jeweiligen Rechtsform, vom Geltungsbereich des FINIG erfasst werden (Art. 2 Abs. 1 FINIG). Die beiden erstgenannten Finanzdienstleister sowie die Trustees sollen damit neu einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden. 120 Als Vermögensverwalter von Individualvermögen gelten die bisherigen bankenunabhängigen bzw. externen Vermögensverwalter (nachfolgend Vermögensverwalter ). 121 In diesem Kapitel wird primär näher auf die Vermögensverwalter eingegangen. Auf Erläuterungen zu den übrigen obgenannten Rechtsträger wird mangels Sachnähe zu den eingangs gestellten Forschungsfragen verzichtet Exkurs: KMU-Finanzdienstleister Trotz des klar definierten Geltungsbereichs des FINIG (Art. 2 Abs. 1 FIDLEG) herrscht bei diversen KMU-Finanzdienstleistern, welche beispielsweise als Anlageberater, Finanzplaner, Vermögensberater, Versicherungsvermittler oder Hypothekenvermittler tätig sind, Besorgnis, dass sie dennoch von diesem erfasst und damit einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden könnten. 122 Zur prudentiellen Unterstellung der Anlageberater führt der Bundesrat in der Botschaft zum FIDLEG und FINIG aus, dass diese im EU-Raum einer Bewilligung bedürfen und organisatorische Bestimmungen sowie gewisse Verhaltensregeln einhalten müssen. Er betont aber, dass bewusst auf eine prudentielle Unterstellung der Anlageberater gemäss FINIG verzichtet 116 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8903, 8915, EFD, Hearingbericht, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8926, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8913, 8928, Das EFD bestätigt diese Besorgnis, vgl. Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 15 (Interview).

32 23 wurde, da die Kunden ihre Anlageentscheide selbständig treffen und selber umsetzen müssen. Die Anlageberater werden jedoch die Verhaltensregeln gemäss FIDLEG zu befolgen haben. 123 Diesbezüglich scheint das EFD derzeit die Auffassung zu vertreten, dass, sobald ein Finanzdienstleister basierend auf einem Vermögensverwaltungsvertrag und allenfalls einer entsprechenden Vollmacht über Vermögen von Kunden verfügen kann, dieser als Vermögensverwalter im Sinne des FINIG qualifiziert. Im Zuge dessen wird er sich grundsätzlich einer prudentiellen Aufsicht unterstellten müssen. Hingegen gelten Finanzdienstleister, welche nicht ermächtigt sind, über Kundenvermögen zu verfügen, und die Kunden die Transaktionen selbst auslösen, als Anlageberater im Sinne des FIDLEG. Schliesslich fallen beispielsweise Hypothekenvermittler, weder in den Geltungsbereich des FIDLEG noch in jenen des FINIG. 124 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass derzeit keine Erweiterung des Geltungsbereichs des FINIG auf Anlageberater oder andere KMU-Finanzdienstleister vorgesehen ist. 6.3 Bewilligungskaskade Das FINIG sieht eine sog. Bewilligungskaskade vor. Dabei umfasst die höhere Bewilligung die tiefer liegende(n) Bewilligung(en). 125 Die nach Finanzdienstleistern differenzierte Bewilligungskaskade wird in Art. 5 FINIG geregelt und sieht folgende Abstufungen vor: Die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Bank ermächtigt auch zur Tätigkeit als Wertpapierhaus, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen, Trustee und Vermögensverwalter. Die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Wertpapierhaus ermächtigt auch zur Tätigkeit als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen, Trustee und Vermögensverwalter. Die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Fondsleitung ermächtigt auch zur Tätigkeit als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen und Vermögensverwalter. Die Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen bzw. als Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt auch zur Tätigkeit als Vermögensverwalter. Der Bundesrat will mit diesem Regime eine möglichst massvolle, branchennahe und flexible Aufsicht etablieren und damit auch den teilweise als Einzelunternehmen organisierten Vermögensverwalter Rechnung tragen. Aus diesem Grund soll beispielsweise auch die Aufsicht über die Vermögensverwalter inskünftig durch Aufsichtsorganisationen und nicht durch die FINMA ausgeübt werden Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 15 (Interview). 125 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8904, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8904, 8928; vgl. auch Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 20 (Interview).

33 Prudentielle Unterstellung der Vermögensverwalter Begründung des erweiterten Geltungsbereichs Eine mögliche prudentielle Unterstellung der Vermögensverwalter war bereits im Schlussbericht der Expertenkommission unter der Leitung von Prof. Jean-Baptiste Zufferey mit dem Titel Finanzmarktregulierung und -aufsicht in der Schweiz (Banken, Versicherungen, Allfinanz und Finanzkonglomerate, andere Finanzdienstleistungen) vom November 2000 ein Thema. 127 Rund 15 Jahre später nimmt die Idee der prudentiellen Unterstellung der Vermögensverwalter konkrete Gestalt an und stellt damit eine massgebliche Neuerung im Schweizer Finanzmarktrecht dar. 128 Der Bundesrat begründet diese Änderung in seiner Botschaft zum FIDLEG und FINIG damit, dass die Finanzdienstleister nach geltendem Recht unterschiedlich stark reguliert und beaufsichtigt werden. Das Vermögensverwaltungsgeschäft wird heute sowohl von prudentiell beaufsichtigten Finanzinstituten (Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen) als auch von nicht prudentiell beaufsichtigten Vermögensverwaltern ausgeübt. 129 Nach Meinung des Bundesrats wird die Unterstellung der Vermögensverwalter unter eine prudentielle Aufsicht den Kundenschutz verbessern und die Wettbewerbsbedingungen zwischen den Finanzdienstleistern egalisieren. 130 Ein weiterer Grund für die beabsichtigte Unterstellung der Vermögensverwalter ist die Angleichung der schweizerischen Regulierung an jene des Auslands, insbesondere der EU Bewilligungsvoraussetzungen und Bewilligungsänderungen Das FINIG regelt die Bewilligungsvoraussetzungen und Bewilligungsänderungen allgemein für sämtliche ihm unterstellten Finanzdienstleister gemeinsam, also auch für die Vermögensverwalter. Weiterführende Bewilligungsvoraussetzungen und -änderungen werden sodann auf Verordnungsstufe geregelt (Art. 8 Abs. 3 FINIG, Art. 19 Abs. 2 FINIG). Die Unterstellung unter eine prudentielle Aufsicht bedingt die Bewilligung der zuständigen Aufsichtsbehörde (Art. 4 Abs. 1 FINIG). Nach Art. 6 Abs. 1 FINIG hat Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung, wer die Voraussetzungen erfüllt (sog. Polizeibewilligung). Nach Erteilung der Bewilligung hat der Finanzdienstleister die Bewilligungsvoraussetzungen permanent zu erfüllen und sämtlichen sich aus den einschlägigen aufsichtsrechtlichen Vorschriften ergebenden Pflichten während der gesamten Dauer der Geschäftstätigkeit nachzukommen. 132 Das FINIG räumt den Vermögensverwaltern für ihre rechtliche Organisation einen weiten Handlungsspielraum ein, indem ihnen neben einer Einzelunternehmung sämtliche Handelsgesellschaften des Obligationenrechts (Art. 552 ff. OR) sowie die Genossenschaft offen stehen (Art. 17 Abs. 1 FINIG). Darüber hinaus verlangt das FINIG von den Vermögensverwaltern angemessene Sicherheiten oder eine Berufshaftpflicht (Art. 19 Abs. 1 FINIG). Gemäss den im FINIG für alle ihm unterstellten Finanzinstitute statuierten Bewilligungsvoraussetzungen, können für die Vermögensverwalter die anschliessend genannten Pflichten abgeleitet werden. Demnach sollen die Vermögensverwalter in Zukunft verpflichtet sein, eine angemessene Betriebsorganisation sicherzustellen, um sämtlichen finanzmarktrechtlichen 127 Expertenkommission Zufferey, 14 Rz. 32, 58 f. 128 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8931 f.; vgl. auch Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 15 (Interview). 132 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 9021.

34 25 Vorschriften, auch jenen des FIDLEG, nachkommen zu können (Art. 8 Abs. 1 FINIG). 133 Zudem werden die Vermögensverwalter künftig ihre Risiken zu messen, zu steuern und zu überwachen haben sowie ein wirksames internes Kontrollsystem implementieren müssen (Art. 8 Abs. 2 FINIG). In diesem Zusammenhang erläutert der Bundesrat in seiner Botschaft zu den beiden Gesetzesvorlagen, dass die Bestimmungen zur angemessenen Organisation und Risikokontrolle inhaltlich den im BankG, BEHG und KAG enthaltenen Normen entsprechen. Die Bestimmungen seien jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) anzuwenden. 134 Nach Art. 13 Abs. 1 FINIG soll es den Vermögensverwaltern ebenfalls gestattet sein, Dritte für die Erfüllung ihrer Aufgaben beizuziehen. 135 Ferner müssen die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 10 Abs. 1 FINIG), einen guten Ruf geniessen und die für die Funktion erforderlichen fachlichen Qualifikationen aufweisen (Art. 10 Abs. 2 FINIG). Weiter haben die mit der Geschäftsführung betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz zu nehmen, von wo aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können (Art. 9 Abs. 2 FINIG) und der Vermögensverwalter muss von der Schweiz aus geleitet werden (Art. 9 Abs. 1 FINIG). Die Vermögensverwalter haben sich nach Art. 15 Abs. 1 FINIG, ebenso wie die vom Geltungsbereich des FIDLEG erfassten Finanzdienstleister, spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anzuschliessen. Für die Einzelheiten verweist das FINIG auf die Bestimmungen des FIDLEG (Art. 15 Abs. 2 FINIG). 136 Sofern an einem Vermögensverwalter natürliche oder juristische Personen direkt oder indirekt qualifiziert beteiligt sind, müssen diese der zuständigen Aufsichtsbehörde gemeldet werden. Diese Personen müssen ebenfalls einen guten Ruf geniessen und ihr Einfluss darf sich nicht nachteilig auf die Geschäftstätigkeit des Finanzinstituts auswirken (Art. 10 FINIG). Des Weiteren haben prudentiell beaufsichtigte Finanzinstitute und damit auch die Vermögensverwalter der für sie zuständigen Aufsichtsbehörde jegliche Änderung von Tatsachen, die der Bewilligung zugrunde liegen, zu melden (Art. 7 Abs. 1 FINIG). Wesentliche Änderungen sind der Behörde vorgängig anzuzeigen und unterliegen deren Bewilligungspflicht (Art. 7 Abs. 2 FINIG) Grandfathering-Klausel Bisher nicht beaufsichtigte Vermögensverwalter können von der sog. Grandfathering-Klausel Gebrauch machen (in Art. 70 Abs. 3 FINIG). Sie bedürfen danach bei Inkrafttreten des FINIG keiner Bewilligung, sofern sie ihre Geschäftstätigkeit seit mindestens 15 Jahren ausüben und sie sich auf die Weiterbetreuung ihres bisherigen Kundenstamms beschränken (Art. 70 Abs. 3 FINIG). 133 vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 9022; vgl. zum Verhältnismässigkeitsprinzip Ziff. 6.5 (erster Teil). 135 vgl. zum Beizug Dritter bei der Erbringung von Finanzdienstleistung Ziff (erster Teil). 136 vgl. zur Ombudsstelle Ziff. 5.9 (erster Teil).

35 Aufsichtsorganisation und Berichterstattung Die Aufsicht über die dem FINIG unterstellten Finanzinstitute soll inskünftig eine Zweiteilung erfahren. Während Wertpapierhäuser, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen und Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen von der FINMA beaufsichtigt werden (Art. 57 Abs. 2 FINIG), soll für die Vermögensverwalter und Trustees eine oder mehrere Aufsichtsorganisation(en) (nachfolgend: Aufsichtsorganisation ) geschaffen werden (Art. 57 Abs. 1 FINIG). Die Aufsichtsorganisation soll von der FINMA zugelassen und mit Bewilligungs-, Aufsichts- und Sanktionskompetenzen ausgestattet werden. 137 Nach Art. 58 Abs. 1 FINIG haben die Vermögensverwalter jährlich eine von der Aufsichtsorganisation zugelassene Prüfgesellschaft mit einer Prüfung zu beauftragen. Die Aufsichtsorganisation wird unter Berücksichtigung der Tätigkeit und der Risiken der ihr unterstellten Finanzdienstleister eine Prüfperiodizität bis maximal vier Jahre festlegen können (Art. 58 Abs. 2 FINIG). 138 In den Jahren, in denen keine derartige Prüfung erfolgt, erstatten die Vermögensverwalter der Aufsichtsorganisation Bericht über die Konformität ihrer Geschäftstätigkeit mit den Gesetzesvorschriften (Art. 58 Abs. 3 FINIG). Die Aufsichtsorganisation soll ebenso wie die FINMA selbsttragend sein. Sie wird daher mit der Befugnis ausgestattet, für ihre Dienstleistungen Gebühren zu erheben und eine Aufsichtsabgabe einzufordern, soweit ihre Kosten nicht durch Gebühren gedeckt werden Level playing field und bundesstaatsrechtlicher Rechtsgleichheitsgrundsatz Das FINIG will, wie zuvor erwähnt, mittels einer sektorenübergreifenden Regulierung der Anforderungen ein Level playing field für alle dem FINIG und dem BankG unterstellten Finanzinstitute schaffen. Einfach ausgedrückt, soll sich demzufolge ein Ein-Mann-Vermögensverwalter auf dem gleichen Spielfeld aufhalten wie die global tätige Grossbank und somit grundsätzlich die gleichen Anforderungen 140 erfüllen müssen. Diese Metapher wirft unweigerlich die Frage auf, ob die mit dem Level playing field angestrebte Gleichbehandlung der vom Geltungsbereich des FINIG erfassten Finanzdienstleister gerecht und mit dem bundesstaatsrechtlichen Rechtsgleichheitsgrundsatz vereinbar ist, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln 141 ist. Da die Frage keine direkte Sachnähe zu den eingangs dieser Arbeit gestellten Forschungsfragen aufweist und eine detaillierte Betrachtung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde, sie jedoch im Zusammenhang mit dem FINIG zentral ist, werden in der Folge die Grundzüge beleuchtet und im empirischen Teil die diesbezüglichen Ansichten der Experten und der Umfrageteilnehmer dargelegt. 137 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 9038 f., vgl. auch Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 8903 f., 8927 f. 139 Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl vgl. zu den Anforderungen Ziff (erster Teil). 141 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 752.

36 27 Der Blick auf das schweizerische Bundesstaatsrecht zeigt, dass die Bundesverfassung nur selten eine absolute Gleichbehandlung verlangt. Das Bundesstaatsrecht beurteilt die Rechtsgleichheit differenziert. Dafür wird der aus Art. 8 Abs. 1 BV abgeleitete und soeben erwähnte Rechtsgleichheitsgrundsatz herangezogen. Dem Gesetzgeber wird damit erhebliche Gestaltungsfreiheit zugestanden. 142 Das Bundesgericht hält dazu fest: Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen. 143 Es stellt sich somit die Frage, ob das FINIG Unterscheidungen unterlässt, die aufgrund der konkreten Verhältnisse der unterschiedlichen Finanzdienstleister getroffen werden müssten. Der Botschaft sind diesbezüglich gestützt auf die bereits erwähnten Ausführungen in Bezug auf die Bewilligungskaskade 144 zu entnehmen, dass der Bundesrat mit diesem Regime eine möglichst massvolle, branchennahe und flexible Aufsicht etablieren will und dass die Bestimmungen zur angemessenen Organisation und Risikokontrolle nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit anzuwenden sind. 145 Nach Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln verhältnismässig sein. Dementsprechend gilt auch im FINIG das Verhältnismässigkeitsprinzip, und insofern, selbst wenn dieselben Anforderungen bestehen beispielsweise ein geeignetes Risikomanagement so wird dies dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend bei einem Ein-Mann-Vermögensverwalter zwingend anders ausfallen müssen als bei einer Grossbank. Im Zuge dessen scheint sich zu erhellen, dass ein Level playing field in der Hinsicht geschaffen werden soll, dass auch die Vermögensverwalter künftig einer prudentiellen Aufsicht unterstehen sollen. Mit der Bewilligungskaskade soll dann vermutlich gezeigt werden, dass beabsichtigt ist, die Aufsicht zwischen den einzelnen Finanzdienstleistern differenziert auszugestalten, was insbesondere wie ebenfalls bereits erwähnt, auch durch die neue Aufsichtsorganisation zum Ausdruck kommen soll HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz BGE 136 I 17 E vgl. zur Bewilligungskaskade Ziff. 6.3 (erster Teil). 145 vgl. zur angemessenen Betriebsorganisation gemäss FINIG Ziff (erster Teil). 146 Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K, Ziff. 20 (Interview).

37 28 7. REGULIERUNGSKOSTENANALYSE FÜR KMU-FINANZ- DIENSTLEISTER 7.1 Einleitung Zusammen mit der Botschaft und den beiden Gesetzesentwürfen wurde am 4. November 2015 auch die Regulierungsfolgenabschätzung (nachfolgend RFA ) zu FIDLEG und FINIG (nachfolgend RFA FIDLEG/FINIG ) publiziert. Die RFA ist ein Instrument des Bundes zur Beurteilung der volkswirtschaftlichen Auswirkungen von Gesetzesvorlagen. Ein wesentlicher Punkt dabei ist, auch die mit der Regulierung anfallenden Kosten für die Betroffenen zu eruieren. Mit der RFA werden diese kritisch hinterfragt und auf ihre Notwendigkeit hin überprüft. 147 Im Vorfeld zur RFA FIDLEG/FINIG wurde die Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften ZHAW vom Staatssekretariat für internationale Finanzfragen SIF beauftragt, eine Regulierungskostenanalyse zu den beiden Gesetzesentwürfen (nachfolgend RKA FIDLEG bzw. RKA FINIG ) zu erarbeiten. 7.2 Regulierungskostenanalyse im Zusammenhang mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) Einleitend zur RKA FIDLEG wird festgehalten, dass sich diese auf den Teilbereich der Dokumentations- und Rechenschaftspflichten des FIDLEG fokussiert. Ferner wurde mangels Zeit und Ressourcen auf gewisse Elemente verzichtet, weshalb die Ergebnisse auf Schätzungen beruhen und daher nicht repräsentativ sind. 148 Darüber hinaus wurde als Bezugsgruppe für die Studie die Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen herangezogen, da sie ähnliche, aber nicht vollständig deckungsgleiche Dokumentations- und Rechenschaftspflichten einzuhalten haben wie die künftig vom Geltungsbereich des FIDLEG erfassten Finanzdienstleister. Gemäss der RKA FIDLEG beschäftigen die Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlangen im Durchschnitt 26 Mitarbeitende und verwalten CHF 190 Mrd. AuM. 149 Im Zuge dessen wird angemerkt, dass die identifizierten Kosten nicht zwingend auf andere Finanzdienstleister übertragen werden können. 150 Nach Durchsicht der RKA FIDLEG kam die Verfasserin zum Schluss, dass die präsentierten Ergebnisse keinen Nutzen für diese Arbeit stiften. Neben den soeben angeführten Gründen kann der durchschnittliche Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, welcher der RKA FIDLEG zugrunde liegt, nicht mit dem dieser Arbeit zugrunde liegenden KMU-Finanzdienstleister, der durchschnittlich 4 FTEs und CHF 20 AuM ausweist, verglichen werden. Infolgedessen wird nicht weiter auf diese Studie eingegangen. Demgegenüber äussert sich die RFA FIDLEG/FINIG konkreter zu den möglichen Kostenfolgen für KMU-Finanzdienstleister, wobei dieser keine effektiven Beträge zu entnehmen sind. Nachfolgend findet sich eine Zusammenfassung der von der RFA FIDLEG/FINIG für KMU- Finanzdienstleister identifizierten Kosten. Im Zusammenhang mit der Einhaltung der Verhaltensregeln entstehen den KMU-Finanzdienstleistern gewisse administrative Kosten sowie laufende Aufwendungen in Form von Gebühren für die Aufsicht und Kontrolle der Einhaltung der Verhaltensregeln durch die Aufsichtsorganisation. Zu den Kostenfolgen im Hinblick auf die Sicherstellung einer angemessenen Betriebsorganisation äussert sich die RFA FIDLEG/ FINIG wie folgt: Für mittlere bis grössere bzw. bereits beaufsichtigte Unternehmen dürften 147 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Regulierungsfolgenabschätzung (RFA). URL: < themen/00374/00459/00465/index.html?lang=de> ( ). 148 RKA FIDLEG, 8 f. 149 RKA FIDLEG, 19; vgl. auch Ziff. 3.6; 8.3 (erster Teil). 150 RKA FIDLEG, 8 f.

38 29 die neuen Vorschriften marginale zusätzliche Aufwendungen bedeuten und der Beizug Dritter wirkt sich kostenmässig kaum aus. 151 Zu den diesbezüglichen Mehrkosten für kleine Finanzdienstleister äussert sich die RFA FIDLEG/FINIG nicht. Die mit dem Beratungsregister zusammenhängende Kosten werden die Finanzdienstleister zu tragen haben, es ist jedoch unerheblich, ob die Gebühren an die FINMA oder eine von dieser bezeichneten Drittorganisation ausgerichtet werden müssen. Hingegen wird die Produktdokumentation als tendenziell kostenintensiv erachtet, wobei die vorgängige Prüfung des Prospekts durch eine Prüfstelle mit massgeblichen Opportunitätskosten verbunden sein wird, insbesondere bei Produkten, die nur eine gewisse Zeit gehandelt werden wie beispielsweise strukturierte Produkte. 152 Bezüglich des Basisinformationsblattes werden keine Kosten genannt, sondern lediglich Vorteile erwähnt. Schliesslich sollen durch die Anschlusspflicht der Finanzdienstleister an eine Ombudsstelle die periodischen Beiträge für alle angeschlossenen Finanzdienstleister möglichst tief gehalten werden Regulierungskostenanalyse im Zusammenhang mit dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG) Die RKA FINIG präsentiert unter anderem die Resultate einer von ihr durchgeführten Marktund Regulierungskostenanalyse bezüglich der geplanten prudentiellen Unterstellung der Vermögensverwalter. Als Untersuchungsgegenstand legte sie die bislang nicht prudentiell beaufsichtigten Vermögensverwalter zugrunde. 154 Die Marktanalyse ergab eine geschätzten Anzahl von Vermögensverwalter in der Schweiz, wovon rund die Hälfte ein bis maximal zwei Mitarbeitende aufweisen. Aufgrund der geringen Unternehmensgrösse und den damit einhergehenden limitieren Ressourcen betreuen sie in der Regel weniger als 100 Kunden mit AuM von weniger als CHF 50 Mio. 155 Die Regulierungskostenanalyse schätzt die einmaligen Kosten für die prudentielle Unterstellung je nach Betriebsgrösse und -komplexität des Vermögensverwalters auf CHF bis CHF Als primäre Kostentreiber werden die Bewilligungsprüfung sowie Honorare für Beratungsdienstleistungen, welche im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren in Anspruch genommen werden, genannt. Darüber hinaus können die Vermögensverwalter abhängig davon, wie die organisatorischen Bewilligungsvoraussetzungen schlussendlich auf Verordnungsstufe geregelt sein werden mit weiteren substantiellen Kosten konfrontiert werden, die kaum abschätzbar sind. Die jährlich wiederkehrenden Kosten bewegen sich gemäss Schätzung der RKA FINIG zwischen CHF und CHF Als wesentliche Kostentreiber werden die jährliche Aufsichtsprüfung, die Aufsichtsabgabe sowie organisatorische Anpassungen zur Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen identifiziert. Diesbezüglich wird angemerkt, dass KMU-Vermögensverwalter allfälligen Vorschriften bezüglich der Trennung bestimmter Funktionen mit den bestehen Ressourcen nicht nachkommen könnten und sich ihr Personalaufwand daher vergrössern wird. Schliesslich wird der Hinweis angebracht, dass auf die Vermögensverwalter zusätzliche Revisionskosten zukommen könnten, weil anzunehmen ist, dass der Grossteil der Vermögensverwalter vor Inkrafttreten des FINIG nicht revidiert wurde. Dabei werden Kosten für eine eingeschränkte Revision von CHF bis CHF bzw. für eine ordentliche 151 RFA FIDLEG/FINIG, 23 f. 152 RFA FIDLEG/FINIG, 25 ff. 153 RFA FIDLEG/FINIG, RKA FINIG, RKA FINIG, 4, vgl. für die aufgeschlüsselten Kosten RFA FIDLEG/FINIG, 34 f.

39 30 Revision von CHF bis angeführt. 157 Die RFA hält dann auch klar fest, dass besagte Kosten unmittelbar und permanent die Margen der Betroffenen beeinflussen, aber durch die vorgeschlagene Möglichkeit der Ausweitung der Prüfperiodizität der Aufsichtsprüfung auf maximal vier Jahre, die wiederkehrenden Kosten eher eine Obergrenze darstellen. Darüber hinaus weist die RFA darauf hin, dass zu den soeben erwähnten Kosten ökonomisch bedeutsame Opportunitätskosen hinzukommen, die jedoch nicht beziffert werden können Fazit der RFA zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) sowie des Bundesrates zu den Regulierungskostenschätzungen Die RFA FIDLEG/FINIG hält zusammenfassend fest, dass erhebliche Kosten auf die Vermögensverwalter zukommen dürften und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Belastung für kleinere Vermögensverwalter verhältnismässig grösser ausfällt als für grössere Vermögensverwalter und die Markteintrittsbarriere für neu in den Markt eintretende Vermögensverwalter erheblich angehoben wird. 159 Der Bundesrat stellt in seiner Botschaft zum FIDLEG und FINIG den teilweise höheren Kosten für die Betroffenen die Stärkung der Rechte der Kunden, die höhere Qualität und Transparenz der Finanzdienstleistungen sowie eine international äquivalent ausgestaltete Regulierung gegenüber. Weiter ist er der Meinung, dass letzteres Argument durch die Beachtung internationaler Entwicklungen zur Standortattraktivität der Schweiz beiträgt und das Kosten-Nutzen- Verhältnis insgesamt vorteilhaft ist. 160 Schliesslich hält der Bundesrat fest, dass der KMU-Verträglichkeit mit den beiden Vorlagen Rechnung getragen werde, einerseits durch die Erweiterung der Prüfperiodizität der Aufsichtsprüfung auf maximal vier Jahre und andererseits aufgrund der Grandfathering-Klausel RKA FINIG, 5, 32, 47 f. 158 RFA FIDLEG/FINIG, RFA FIDLEG/FINIG, Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl Botschaft zum FIDLEG/FINIG, BBl 9088; vgl. zur Grandfathering-Klausel Ziff (erster Teil).

40 31 8. ZWISCHENFAZIT In den vorangegangen Kapiteln wurden die theoretischen Grundlagen bezüglich der Neuordnung des Schweizer Finanzmarktrechts und der in Bezug auf Kleinkunden wesentliche Inhalt der beiden Gesetzesentwürfe FIDLEG und FINIG dargelegt sowie die damit verbunden Kostenfolgen erläutert. Im Nachgang der Finanzkrise von 2008 mit dem Konkurs der Lehman-Gruppe und dem Zusammenbruch des Schneeballsystems von Bernard Madoff wurde der Ruf nach einem verbesserten Kundenschutz laut, da auch Kunden in der Schweiz Verluste erlitten hatten. Daraufhin setzte ein unvergleichlicher Regulierungseifer ein. Es wurde begonnen, das seit rund 80 Jahren bewährte Schweizer Finanzmarktrecht grundlegend neu zu strukturieren, indem dieses von einem Säulen- in ein Dachmodell überführt werden soll. Im Zuge dessen wurden im Eiltempo Entwürfe für drei neue Finanzmarktgesetze, das FinfraG, das FIDLEG und das FINIG, erarbeitet. Die geltenden Finanzmarktgesetze mögen durchaus Schwächen aufweisen, allerdings wäre einer punktuellen Anpassung der bestehenden Finanzmarktrechte, nicht nur hinsichtlich finanzieller Aspekte, der Vorzug zu geben gewesen, zumal weder die EU noch internationale Standards eine bestimmte Struktur der Finanzmarktregulierung vorgeben. Es ist daher zumindest fraglich, weshalb ohne Not die bestehende Schweizer Finanzmarktstruktur derart tiefgreifend umgestaltet und damit erhebliche Rechtsunsicherheiten in Kauf genommen werden. Die diversen Gesetze und deren Verordnungen, welche teilweise noch nicht einmal im Entwurf öffentlich einsehbar sind, werden kaum derart präzise aufeinander abgestimmt sein, dass sich keine Unklarheiten ergeben. Angesichts der Vielzahl an kostenpflichtigen Unterstellungsanfragen, die sich im Zuge der Rechtsunsicherheiten ergeben dürften, werden von der geplanten Regulierung immerhin die Anwaltskanzleien, die Beratungsunternehmen und nicht zuletzt die FINMA bzw. allenfalls auch die künftige Aufsichtsorganisation profitieren. Aber wenn schon alles neu reguliert werden muss, so ist nicht nachvollziehbar, weshalb die beiden wichtigsten Finanzdienstleister, die Banken und Versicherungen, nicht vom Geltungsbereich des FINIG erfasst werden sollen und sie ihre Säulen, das heisst ihre spezialgesetzlichen Regelungen, beibehalten dürfen, während beispielsweise Vermögensverwalter, die im Übrigen nicht mitursächlich für die Finanzkrise waren, künftig einer prudentiellen Aufsicht gemäss FINIG unterstellt werden sollen. Dabei wäre doch gerade die Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen durch die sektorenübergreifende Regelung der Anordnungen das primäre Anliegen des FINIG. Des Weiteren sollen das FIDLEG und das FINIG die Voraussetzungen für eine Äquivalenzanerkennung durch die EU schaffen bzw. die Wahrscheinlichkeit wesentlich erhöhen, dass die schweizerische Regulierung durch die EU als äquivalent anerkannt und somit den Finanzdienstleistern mit Sitz in der Schweiz der Zugang zum EU-Binnenmarkt gewährt wird. Hierzu gilt es jedoch zu bemerken, dass ein autonomer Nachvollzug der MiFID durch die Schweiz weder einen automatischen Marktzugang gewähren noch die Wahrscheinlichkeit einer Äquivalenzanerkennung erhöhen wird. Es ist umstritten, ob für besagte Anerkennung tatsächlich erst eine gleichwertige Regulierung gegeben sein muss. Zudem ist auch dann nicht gesagt, dass der Schweiz der Zugang zum EU-Binnenmarkt gewährt wird, da dieser für Drittstaaten von verschiedenen zusätzlichen Bedingungen abhängt. Wie im weiteren Verlauf dieser Arbeit noch zu zeigen sein wird, weist das vorliegende Gesetzespaket verschiedene inkonsistente Regelungen auf. An dieser Stelle sollen zwei Beispiele angeführt werden:

41 32 Gemäss dem Bundesrat verzichten die beiden Vorlagen auf eine Bevormundung der Kunden bzw. Kleinkunden. In Bezug auf die Kundensegmentierung und das damit verbundene Schutzniveau gesteht das FIDLEG diesen aber offensichtlich keine Eigenverantwortung zu. Lediglich professionellen Kunden und vermögenden Privatkunden wird gestattet über ihr Schutzniveau eigenverantwortlich zu bestimmen. Konsequent zu Ende gedacht bedeutet dies, dass ein mehrfacher Lottomillionär mit nicht besonders ausgeprägten finanzmarktrelevanten Kenntnissen sich als professioneller Kunde einstufen lassen und damit auf ein gewisses Schutzniveau verzichten kann, während einem wenig vermögenden Studenten, der Betriebswirtschaft studiert und nebenbei für eine Grossbank tätig ist, das höchste und insofern kostspieligste Schutzniveau aufgedrängt wird. Eine ähnlich zweifelhafte Regelung stellt die Grandfathering-Klausel des FINIG dar. Demnach müssen sich Vermögensverwalter keiner prudentiellen Aufsicht unterstellen, wenn sie, neben weiteren Voraussetzungen, keine neuen Kunden akquirieren. Die Grandfathering-Klausel kann allenfalls eine Option für Vermögensverwalter darstellen, die ohnehin beabsichtigen, ihre Geschäftstätigkeit in absehbarer Zeit einzustellen. Für regulär tätige Vermögensverwalter stellt sie jedoch ein Berufsverbot für Neugeschäfte dar und kann keine Alternative zur prudentiellen Unterstellung sein. Folglich ist die Begründung des Bundesrats unverständlich, die Grandfathering-Klausel trage zur KMU-Verträglichkeit der Vorlage bei. Darüber hinaus sind die Ergebnisse der Regulierungskostenanalysen für KMU-Finanzdienstleister der RKA FIDLEG, der RKA FINIG sowie der RFA FIDLEG/FINIG mindestens als problematisch einzustufen. Wie ausgeführt wurde, ist die RKA FIDLEG kein taugliches Instrument zur Schätzung der künftigen Regulierungskosten der KMU-Finanzdienstleister. Demgegenüber können der RKA FINIG zwar konkretere Regulierungskosten entnommen werden, welche auf die Vermögensverwalter zukommen dürften. Sie enthält jedoch diverse allgemein gehaltene Formulierungen, wie beispielsweise, dass die organisatorischen Bewilligungsvoraussetzungen erst auf Verordnungsstufe geregelt werden und im Zuge dessen zusätzliche substantielle Kosten auf die Vermögensverwalter zukommen können. Ebenso vernachlässigt auch die RFA FIDLEG/FINIG verschiedene Kostentreiber der geplanten Regulierung für KMU-Finanzdienstleister bzw. benennt diese ebenfalls in einer allgemein gehaltenen Formulierung wie zum Beispiel, dass die KMU-Finanzdienstleister mit massgebliche Opportunitätskosten konfrontiert werden. Obgleich die erwähnten Regulierungskostenanalysen lückenhaft sind und wenig aussagekräftige Fakten enthalten, ist dennoch erkennbar, dass die Regulierungskosten für KMU-Finanzdienstleister unter FIDLEG und FINIG im Vergleich zu heute wesentlich höher ausfallen werden. Dass diese Zusatzkosten im derzeitigen Tiefzinsumfeld erst einmal verdient werden müssen, scheint nicht von Interesse zu sein. Schliesslich sei an dieser Stelle noch angemerkt, dass die Besorgnis der KMU-Finanzdienstleister, sie könnten ebenso wie die Vermögensverwalter vom Geltungsbereich des FINIG erfasst und damit einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden, durchaus plausibel erscheint. Mit Blick auf den Regulierungsprozess der Vermögensverwalter, der im Jahr 2000 begonnen hatte, sowie die stetige Angleichung von schweizerischen an ausländische Normen, dürfte für die weiter entfernte Zukunft eine gewisse Besorgnis, zumindest der Anlageberater, nicht ganz unberechtigt sein. Im nachfolgenden Teil dieser Arbeit wird auf Basis zweier empirischer Erhebungen auf weitere Unregelmässigkeiten der beiden Gesetzesentwürfe eingegangen, aber vor allem die möglichen Auswirkungen von FIDLEG und FINIG auf die Kleinkunden aufgezeigt und damit dieses Zwischenfazit verfestigt.

42 33 ZWEITER TEIL: EMPIRISCHE ERHEBUNGEN UND EIN- SCHÄTZUNGEN DER PRAXIS 1. Einleitung Nachdem im ersten Teil die Neustrukturierung des Schweizer Finanzmarktrechts, deren Hintergründe sowie der jeweils für die zu Beginn dieser Arbeit gestellten Forschungsfragen relevante Inhalt der beiden Gesetzesentwürfe FIDLEG und FINIG dargelegt und die möglichen Kostenfolgen dieser Regulierung aufgezeigt wurden, folgt nun der zweite, empirische Teil. Basierend auf den theoretischen Grundlagen hat die Verfasserin zwei empirische Untersuchungen durchgeführt, deren Aufbau und Resultate präsentiert werden. Im nächsten Kapitel Schlussbetrachtung werden erst die Forschungsfragen beantwortet, und anschliessend wird die Neuordnung des Schweizer Finanzmarktrechts kritisch gewürdigt. 2. Vorgehen Im Hinblick auf die Beantwortung der Forschungsfragen wird nachfolgend untersucht, ob der Kundenschutz von Kleinkunden im geltenden Recht ungenügend ist, die Rahmenbedingungen für besagte Kunden sowie die KMU-Finanzdienstleister im FIDLEG und FINIG angemessen ausgestalten sind und ein Level playing field für alle Finanzdienstleister, welche in der Schweiz das Vermögensverwaltungsgeschäft betreiben, erforderlich ist. Hierzu werden folgende Themen empirisch untersucht: Der Beratungsprozess von Kleinkunden, deren Financial Literacy, Eigenverantwortung und Kundenschutz sowie die Verhaltensregeln, die angemessene Organisation, das Beraterregister, die Produktdokumentation, die Ombudsstelle, die beabsichtigte prudentielle Unterstellung der Vermögensverwalter und das Level playing field sowie die Regulierungskosten des vorliegenden Gesetzespakets für KMU-Finanzdienstleister. 3. Methoden Der empirische Teil dieser Arbeit setzt sich aus Experteninterviews und einer schriftlichen Befragung zusammen. Als Experte wird qualifiziert, wer aufgrund seiner Funktion über spezifische Erfahrungen 162 sowie auf einem bestimmten Gebiet über ein klares und abrufbares Wissen verfügt. Seine Ansichten gründen sich auf sichere Behauptungen, und seine Urteile sind nicht blosse Raterei oder unverbindliche Annahmen. 163 Darüber hinaus repräsentiert ein Experte in der Regel eine Institution oder Gruppe, wohingegen beispielsweise bei einem biografischen Interview die befragte Person selbst im Zentrum des Interesses steht. 164 Die Experteninterviews wurden anhand eines Interviewleitfadens 165 mit grundsätzlich offen formulierten Fragen geführt. Durch die offene Fragestellung sollte erreicht werden, dass die Experten ihr Fachwissen möglichst umfassend darlegen konnten. 166 Grundsätzlich wurden allen Experten die gleichen Fragen unterbreitet, wobei der Interviewleitfaden für die verschie- 162 ATTESLANDER, MAYER, MAYER, vgl. Anhang B. 166 MAYER, 36.

43 34 denen Standpunkte der Experten (pro/ contra) teilweise unterschiedliche Fragen gestellt wurden. Einzelnen Experten wurden zusätzliche Fragen gestellt, da sie aufgrund ihrer Tätigkeit über spezifisches Wissen verfügen und die Verfasserin sie daher darauf angesprochen hat. 167 Der Fragebogen für die schriftliche Befragung 168 (nachfolgend Fragebogen ) wurde basierend auf dem Interviewleitfaden entwickelt und stark an diesen angelehnt. Grund dafür war die Vergleichbarkeit der Ergebnisse der Experteninterviews mit jenen der Fragebögen zu ermöglichen. Im Fragebogen wurden aus den gleichen Überlegungen wie beim Interviewleitfaden tendenziell offene Fragen gestellt und ebenfalls mit Pro- und Contra-Varianten gearbeitet. Sowohl der Interviewleitfaden als auch der Fragebogen enthalten Fragen zu den Themen: Kleinkunden, Kundenschutz, Verhaltensregeln, Organisation, Beraterregister, Produktdokumentation, Ombudsstelle, Regulierungskosten sowie EU-Marktzugang. Am Schluss der Experteninterviews bzw. am Ende des Fragebogens wurde den Experten bzw. den Umfrageteilnehmern die Gelegenheit gegeben, Bemerkungen jeglicher Art anzubringen. Während der Interviewleitfaden aus 52 Fragen besteht, enthält der Fragebogen deren Feldzugang 4.1 Experteninterviews Im Rahmen dieser Arbeit war es nicht möglich, die Gesamtheit der direkt oder indirekt auf dem Schweizer Finanzmarkt tätigen Akteure, welche für die vorliegenden Forschungsfragen von Interesse sind, repräsentativ zu untersuchen. Damit die Resultate dennoch eine gewisse Aussagekraft haben, 169 sollten Experten nach der hiervor erläuterten Definition als Vertreter folgender Institutionen bzw. Gruppe herangezogen werden: Befürworter von FIDLEG und FINIG (EFD, FINMA, Stiftung für Konsumentenschutz SKS), grundsätzlich neutrale Beobachter (Journalisten, Rechtsanwälte, Universitätsprofessoren), Gegner der beiden Gesetzesvorlagen (Schweizerischer Gewerbeverband sgv, Selbstregulierungsorganisationen) sowie Kleinkunden (LCH Dachverband Schweizer Lehrerinnen und Lehrer 170 ). Die erste Kontaktaufnahme erfolgte per . Die Resonanz war überaus positiv. Von den soeben genannten Institutionen bzw. Gruppen stand einzig die FINMA nicht für ein Interview zur Verfügung. 171 Eine Übersicht der zehn geführten Experteninterviews ist der nachfolgenden Tabelle 1 zu entnehmen und die entsprechenden Transkripte sind dieser Arbeit als Anhang 172 beigefügt. Auf die Verwendung von Transkriptionsregeln wurde im Hinblick auf den kurzen Bearbeitungszeitraum zum Verfassen dieser Arbeit verzichtet, aber auch der einfacheren Lesbarkeit und Auswertbarkeit wegen und schliesslich, weil sich die Hochschule für Wirtschaft Zürich HWZ nicht zur Transkription von Interviews äussert. Bei der Abschrift wurde darauf geachtet, die Interviews möglichst dialektnah und ohne Sinnverfremdung wiederzugeben. 167 Marcel Wendelspiess in seiner Eigenschaft als Vertreter des EFD, vgl. Wendelspiess, EFD (2016), Anhang K (Interview); Beat W. Zemp in seiner Eigenschaft als Zentralpräsident des Dachverbands Schweizer Lehrerinnen und Lehrer LCH; Zemp, LCH (2016), Anhang L (Interview). 168 vgl. Anhang A. 169 MAYER 37 f. 170 LCH Dachverband Schweizer Lehrerinnen und Lehrer, Vorteile einer Mitgliedschaft beim LCH : LCH-Mitglieder erhalten Rabatt auf Beratungshonorare für ihre Finanzplanung, URL: < ( ). 171 vgl. zum Standpunkt der FINMA Ziff. 1.1 (erster Teil). 172 vgl. Anhangverzeichnis, 69.

44 35 Vorname, Name Institution, Sitz Funktion Ort und Datum Dauer Max Cotting Aquila & Co AG, Zürich Chief Executive Officer (CEO) Zürich, :33 h Michael Ferber NZZ Neue Zürcher Zeitung, Zürich Journalist, Redaktion Wirtschaft Zürich, Theodor Härtsch / Walder Wyss AG, Zürich Partner und Rechtsanwalt / Zürich, :08 h Dr. iur. Alexander Eichhorn Rechtsanwalt Prof. Dr. oec. Martin Janssen Universität Zürich Emeritierter Professor für Finanzökonomie Zürich, :36 h Ecofin-Gruppe Gründer und CEO Dr. iur. Martin Neese Schweizer Selbstregulierungsorganisationen (Forum-SRO), Zürich Präsident Zug, :38 h VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen, Zug Präsident Neese Hagmann Stalder Rechtsanwälte und Notare, Zug Rechtsanwalt und Notar Henrique Schneider Schweizerischer Gewerbeverband sgv, Bern Ressortleiter Wirtschaftspolitik, Energie und Umwelt Bern, :31 h Dr. iur. Thomas Spahni 173 PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein, Zürich Präsident Zürich, :45 h Spahni Stein Rechtsanwälte Zürich Rechtsanwalt Sara Stalder Marcel Wendelspiess Beat W. Zemp Stiftung für Konsumentenschutz SKS, Bern Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Bern LCH Dachverband Schweizer Lehrerinnen und Lehrer, Zürich Geschäftsleiterin Bern, :26 h Rechtsanwalt, Fachreferent Bern, :48 h Zentralpräsident Zürich, :38 h Tab. 1: Übersicht über die von der Verfasserin geführten Experteninterviews Quelle: eigene Darstellung 173 Dr. Thomas Spahni hielt zu Beginn des Interviews fest, dass er seine Meinung wiedergibt und nicht diejenige von PolyReg All. Selbstregulierungs-Verein. Vgl. Spahni (2016), Anhang I (Interview).

45 Schriftliche Befragung Zur Durchführung der schriftlichen Befragung erklärte sich der Fachverband Schweizer Finanzdienstleister VALIDITAS, Zürich (nachfolgend VALIDITAS ), bereit. Den Versand des Fragebogens in Form eines beschreibbaren Pdf-Formulars und der Begleit- sowie die entsprechenden Erinnerungen hat jeweils der Präsident des Verbands übernommen. VALIDITAS sind 80 KMU-Finanzdienstleister im Sinne der Definition dieser Arbeit angeschlossen. Hiervon haben 17 an der schriftlichen Befragung teilgenommen (nachfolgend Umfrageteilnehmer ). Die Rücklaufquote beträgt damit 21 Prozent. 5. Datenerhebung Die Interviews fanden jeweils in den Büroräumlichkeiten der Experten statt. Sämtliche Experten wurden anlässlich der ersten Kontaktaufnahme per sowie zu Beginn des Interviews darauf hingewiesen, dass dieses aufgezeichnet werden muss, um dem Erfordernis der HWZ entsprechen zu können, die geführten Interviews als Audio-Datei auf CD gebrannt zusammen mit der Masterarbeit einreichen zu können. 174 Alle Experten haben diesem Vorgehen zugestimmt und keiner von ihnen hat um Anonymisierung gebeten. Die Experteninterviews fanden im Zeitraum vom 5. Januar 2016 bis 23. Februar 2016 statt, und die schriftliche Befragung wurde vom 10. Januar 2016 bis 1. Februar 2016, bzw. mit einer Nachfrist bis 29. Februar 2016, durchgeführt. 174 Ziff. 4.6 der Beilage I zu den Richtlinien für die Erstellung von Bachelor- und Master-Theses HWZ-Zitierweise vom 27. März 2014.

46 37 6. Forschungsresultate 6.1 Standpunkte der Experten und Umfrageteilnehmer zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) Von den zehn befragten Experten befürworten vier die beiden Gesetzesentwürfe FIDLEG und FINIG, 175 fünf lehnen sie ab. Ein Experte äussert sich als Beobachter des Schweizer Finanzmarkts neutral zu den beiden Gesetzesvorlagen. Die 17 Umfrageteilnehmer haben sich alle gegen die beiden Gesetzesvorlagen ausgesprochen. Abb. 1: Experteninterviews pro/contra FIDLEG/FINIG Quelle: eigene Darstellung 6.2 Angaben zu den Unternehmen der Umfrageteilnehmer Die 17 Umfrageteilnehmer sind mit etwas mehr als 30 Prozent bzw. 40 Prozent grösstenteils als Anlageberater und Versicherungsvermittler tätig. Knapp 20 Prozent von ihnen arbeiten als Vermögensverwalter 176 und 7 Prozent sind als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen tätig. Das Dienstleistungsangebot der Umfrageteilnehmer umfasst grundsätzlich Anlageberatung, Finanz- und Vorsorgeplanung, Beratung und Vermittlung von Finanzprodukten, Hypotheken und Versicherungen, Vermögensverwaltung sowie Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen. Abb. 2: Geschäftstätigkeit der Umfrageteilnehmer nach Kategorie Quelle: eigene Darstellung Die Umfrageteilnehmer beschäftigen mit knapp 60 Prozent weniger als 5 FTEs. Rund 30 Prozent von ihnen weisen 6 bis 10 FTEs aus und nur in 6 Prozent der Unternehmen sind mehr als 10 FTEs tätig. Rund 40 Prozent der Unternehmen der Umfrageteilnehmer verwalten AuM von weniger als CHF 20 Mio. und rund 40 Prozent verwalten AuM von mehr als CHF 20 Mio. Die AuA belaufen sich bei 50 Prozent der Unternehmen der Umfrageteilnehmer auf höchsten CHF 20 Mio. 30 Prozent von ihnen geben AuA von mehr als CHF 30 Mio. an. Die Bilanzsumme beträgt bei knapp 50 Prozent der Unternehmen der Umfrageteilnehmer weniger als CHF Prozent weisen eine Bilanzsumme von weniger als CHF 1 Mio. auf. Der gleiche Anteil gibt eine Bilanzsumme von über CHF 1 Mio. an. 175 Max Cotting befürwortet das FINIG und lehnt das FIDLEG mit der Begründung ab, dass die Übernahme von MiFID II effizienter wäre, vgl. Cotting, Aquila & Co. AG (2016), Anhang C, Ziff. 1 (Interview). 176 Die absolute Häufigkeit der genannten Geschäftstätigkeiten ergibt eine Summe von 31 und ist somit höher als die Zahl der Umfrageteilnehmer von 17. Diese Divergenz erklärt sich damit, dass die befragten KMU-Finanzdienstleister grundsätzlich in mehreren Geschäftsfeldern aktiv sind.