Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz

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1 GesKR Patrick Schleiffer / Patrick Schärli* Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Vernehmlassungsvorlage im Überblick 1. Finanzdienstleistungsgesetz 2. Finanzinstitutsgesetz III. Ausgewählte Aspekte des FIDLEG 1. Kundensegmentierung 1.1 Professionelle Kunden und Privatkunden 1.2 Opting-out und Opting-in 1.3 Bedeutung der Kundensegmentierung 2. Verhaltensregeln und Organisations vorschriften 2.1 Verhaltensregeln 2.2 Organisationsvorschriften 3. Ausländische Finanzdienstleister 3.1 Registrierungspflicht für ausländische Finanzdienstleister 3.2 Voraussetzungen für die Registrierung 4. Produktdokumentation 4.1 Prospektpflicht 4.2 Basisinformationsblatt 5. Ausgebauter Rechtsschutz IV. Ausgewählte Aspekte des FINIG 1. Bewilligungskaskade 2. Vermögensverwalter 2.1 Bewilligungspflicht und Ausnahmen 2.2 Bewilligungsvoraussetzungen 2.3 Aufsichtsmodelle 3. Qualifizierter Vermögensverwalter V. Erstbeurteilung nanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) und dem Ende des letzten Jahres in die Vernehmlassung geschickten Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) die vier Säulen der künftigen Architektur des Schweizerischen Finanzmarktrechts bilden sollen. 2 Gegenwärtig darf davon ausgegangen werden, dass die parlamentarischen Beratungen in der zweiten Hälfte des nächsten Jahres beginnen werden. Die beiden neuen Gesetze dürften daher wohl frühestens auf den 1. Januar 2017 in Kraft treten. Mit FIDLEG und dem FINIG soll gemäss Bundesrat eine Stärkung des Kundenschutzes erreicht werden, die Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen Finanzplatzes gestärkt werden und zudem gleiche bzw. vergleichbare Voraussetzungen für alle Marktteilnehmer geschaffen werden. 3 Schliesslich soll mit den beiden Gesetzesvorlagen auch eine Angleichung an die europäischen Regeln, allen voran die Richtlinie 2014/65/EU 4 (MiFID II), erreicht werden, um damit eine äquivalente Gesetzgebung zu schaffen, welche der Schweiz auch künftig den Zugang zum europäischen Markt sichern soll. In diesem Beitrag werden zunächst im Sinne eines Überblicks die wesentlichen Elemente der Vorlage erläutert (Ziff. II). Sodann wird auf einige ausgewählte Aspekte des Vernehmlassungsentwurfs zum FIDLEG (Ziff. III) und des FINIG (Ziff. IV) näher eingegangen. I. Einleitung Am 27. Juni 2014 schickte der Bundesrat mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG) zwei Gesetzgebungsprojekte in die Vernehmlassung, 1 welche zusammen mit dem Fi- * Dr. iur. Patrick Schleiffer, M.C.J., und MLaw Patrick Schärli, beide Lenz & Staehelin, Zürich. Wir danken herzlich B.A. HSG Irene Röthlisberger für ihre Unterstützung bei der Vorbereitung dieses Aufsatzes. 1 Die vorliegende Vernehmlassungsvorlage basiert auf verschiedenen Vorprojekten und Berichten, namentlich dem FINMA-Vertriebsbericht vom Oktober 2010 sowie dem FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln von Ende Februar Zudem veröffentlichte das EFD im Februar 2014 einen sog. Hearingbericht, mit welchem die wesentlichen Stossrichtungen eines neuen FIDLEG skizziert wurden. Siehe zu diesen Vorarbeiten auch Eugénie Holliger- Hagmann, FIDLEG Anlegerschutz mit Übergriffen in das Privatrecht, Jusletter vom 13. Mai 2013, Rz. 11 ff. 2 Siehe zur geplanten neuen Finanzmarktarchitektur auch Daniel Roth, Bereinigte Architektur des Finanzmarktrechts, Die Volkswirtschaft 7/8-2014, 10 ff.; sowie Luca Bianchi, Proposed Regulatory Framework for Financial Products in Switzerland, Cap Law Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG) und Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG); Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage vom 25. Juni 2014, abrufbar unter < 423.pdf>, 2 (zit. Erläuternder Bericht). 4 Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014, 349 ff.

2 Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz GesKR II. Die Vernehmlassungsvorlage im Überblick 1. Finanzdienstleistungsgesetz Mit dem neuen Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) soll künftig die Erbringung von Finanzdienstleistungen in der Schweiz einheitlich geregelt werden. Dem FIDLEG sollen daher sämtliche in der Schweiz tätigen Finanzdienstleister, sprich alle Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen, unterstehen. 5 Das FIDLEG enthält zusätzlich auch Bestimmungen über Kundenberater und Produktdokumentationen, weshalb nebst den Finanzdienstleistern auch Kundenberater sowie Anbieter und Ersteller von Finanzinstrumenten, also etwa ein Emittent, in den Geltungsbereich des FIDLEG fallen werden (siehe Art. 2 VE-FIDLEG). Das FIDLEG sieht ein Bündel von Verhaltenspflichten vor, welches verschiedene Informations-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten sowie Transparenz und Sorgfaltspflichten umfasst. 6 Zudem wird erstmals auf Gesetzesstufe eine ausdrückliche Pflicht zur Eignungs- und Angemessenheits prüfung statuiert. Um den unterschiedlichen Schutzbedürfnissen der verschiedenen Arten von Kunden gerecht zu werden, sieht das FIDLEG eine Kundensegmentation vor, wobei sich die Verhaltenspflichten der Finanzdienstleister je nach Kundensegment unterschiedlich umfangreich präsentieren. Zusätzlich zu den Verhaltenspflichten statuiert das FIDLEG auch eine Reihe von organisatorischen Massnahmen. Weiter sieht das FIDLEG vor, dass sich ausländische Finanzdienstleister künftig für das reine Cross-border Geschäft in der Schweiz registrieren müssen. Als Voraussetzung für eine solche Registrierung ist insbesondere erforderlich, dass der entsprechende ausländische Finanzdienstleister in seinem Sitzstaat einer gleichwertigen Aufsicht untersteht. Mit dem FIDLEG soll auch die Dokumentation der Finanzprodukte verbessert werden, um den Anlegern eine effizientere und effektivere Informationsbeschaffung zu ermöglichen. Zu diesem Zweck wird die Prospektpflicht grundsätzlich auf alle Finanzinstrumente ausgedehnt und die inhaltlichen Anforderungen werden erweitert. Beim Angebot von Finanzinstrumenten an Privatkunden muss zudem auch ein sog. Basisinformationsblatt erstellt werden. Überdies sieht das FIDLEG mit Ausnahme der Prospekte für kollektive Kapitalanlagen neu eine Prüfpflicht für sämtliche Prospekte vor. Schliesslich soll auch der Rechtsschutz des einzelnen Kunden ausgebaut werden. Für diesen Zweck sieht das FIDLEG verschiedene Instrumente vor, etwa eine Beweislastumkehr, die Stärkung der Ombudsstellen sowie, alternativ, einen Prozesskostenfonds oder spezielle Schiedsverfahren. Diese Massnahmen werden zusätzlich durch Elemente des kollektiven Rechtsschutzes ergänzt. 2. Finanzinstitutsgesetz Mit dem neuen Finanzinstitutsgesetz (FINIG) soll die prudentielle Aufsicht über alle Finanzinstitute, sprich Personen, welche gewerbsmässig Vermögenswerte von Dritten anlegen und verwalten, 7 in einem neuen einheitlichen Erlass geregelt werden. 8 Zu diesem Zweck werden einerseits bestehende Vorschriften über bewilligungspflichtige Tätigkeiten aus verschiedenen Finanzmarktgesetzen in das neue FINIG überführt. Andererseits werden neu auch die bislang nicht prudentiell beaufsichtigten unabhängigen Vermögensverwalter einer prudentiellen Aufsicht unterstellt. In diesem Zusammenhang ist noch offen, ob die unabhängigen Vermögensverwalter direkt der Aufsicht der FINMA unterstellt werden sollen oder ob zu diesem Zweck eine neue Aufsichtsorganisation (AO) geschaffen werden soll. 9 Auch die Vermögensverwalter von Vermögen der beruflichen Vorsorge sollen künftig einer prudentiellen Aufsicht unterstellt werden. 10 Diese sollen mit den Vermögensverwaltern von kollektiven Kapitalanlagen zur neuen Kategorie der qualifizierten Vermögensverwalter zusammengefasst werden. Zusätzlich sieht das FINIG eine sogenannte Bewilligungskaskade vor. Demnach soll künftig eine höhere Form der Bewilligung auch die darunter liegende Bewilligungsform umfassen. 11 Schliesslich werden die noch unter geltendem Recht als Effektenhändler bezeichneten Institute künftig als Wertpapierhaus bezeichnet und die bislang eigenständigen Effektenhändlerkategorien Emissionshaus und Derivathaus werden mangels praktischer Relevanz aufgegeben. 12 Diese beiden Tätigkeiten bleiben aber inskünftig den Wertpapierhäusern und Banken vorbehalten Zum Begriff des Finanzdienstleisters siehe Art. 3 lit. e VE-FIDLEG i.v.m. Art. 3 lit. d VE-FIDLEG. 6 Siehe unten, Ziff. III Erläuternder Bericht (FN 3), Erläuternder Bericht (FN 3), Siehe dazu unten, Ziff. IV Erläuternder Bericht (FN 3), 11; siehe auch unten, Ziff. IV Erläuternder Bericht (FN 3), 12; siehe auch unten, Ziff. IV Erläuternder Bericht (FN 3), 133 f. 13 Art. 12 VE-FINIG; Erläuternder Bericht (FN 3), 127.

3 GesKR Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz 336 III. Ausgewählte Aspekte des FIDLEG 1. Kundensegmentierung 1.1 Professionelle Kunden und Privatkunden In Anlehnung an MiFID II sowie die bereits bestehenden Bestimmungen im KAG (siehe Art. 10 KAG) ist im FIDLEG eine Kundensegmentierung vorgesehen, bei welcher zwischen Privatkunden einerseits und professionellen Kunden andererseits unterschieden wird (Art. 4 VE-FIDLEG). Dabei sollen künftig die folgenden Institute als professionelle Kunden gelten: Beaufsichtigte Finanzintermediäre 14 und Versicherungsunternehmen, ausländische Finanzintermediäre und Versicherungen, die einer gleichwertigen ausländischen Aufsicht unterstehen, Zentralbanken sowie gewisse öffentlich-rechtliche Körperschaften, Vorsorgeeinrichtungen und Unternehmen. 15 Eine Untergruppe der professionellen Kunden bildet die Gruppe der sogenannten institutionellen Kunden, welche die Finanz insti tute und Versicherungen umfasst (Art. 4 Abs. 4 VE-FIDLEG). Das Gegenstück zu den professionellen Kunden bilden die Privatkunden. Als Privatkunden gelten künftig alle Kunden, welche nicht als professionelle Kunden gelten (Art. 4 Abs. 2 VE-FIDLEG). 1.2 Opting-out und Opting-in Um den spezifischen Kundenbedürfnissen gerecht zu werden, sieht das FIDLEG Möglichkeiten vor, sich der schematischen Kundensegmentierung bis zu einem gewissen Grad zu entziehen. 16 So können vermögende Privatpersonen erklären, nicht vom höheren Schutzniveau des Privatkundenstatus profitieren zu wollen (Optingout) und umgekehrt können professionelle Kunden ihrerseits erklären, dass sie vom erhöhten Schutzniveau des Privatkundenstatus profitieren möchten (Opting-in). a. Vermögende Privatpersonen (Opting-out) Gemäss Art. 5 Abs. 1 VE-FIDLEG können vermögende Privatpersonen schriftlich erklären, dass sie als professionelle Kunden gelten wollen. Die Voraussetzun- 14 Art. 4 Abs. 3 lit. a VE-FIDLEG verweist hierfür auf das FINIG sowie auf das KAG. Folglich dürften die in Art. 2 Abs. 1 VE-FINIG genannten Institute, d.h. Vermögensverwalter, qualifizierte Vermögensverwalter, Fondsleitungen, Wertpapierhäuser und Banken, als professionelle Kunden gelten. 15 Zusätzlich müssen solche Institute über eine sog. professionelle Tresorerie verfügen. Für die Auslegung und das Verständnis dieses Begriffs kann u.e. auf die bisherige Praxis unter dem KAG abgestellt werden. Eine professionelle Tresorerie liegt demnach vor, wenn mindestens eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person damit betraut ist, die Finanzmittel des betreffenden Instituts oder Unternehmens dauernd zu bewirtschaften (siehe auch FINMA Rundschreiben 2008/5 «Effektenhändler», Rz. 16). 16 Dies ist so auch unter MiFID II vorgesehen, siehe insbesondere Anhang II, Abschnitt I(4) Abs. 2 und Abschnitt II der Richtlinie. gen, welche eine Privatperson erfüllen muss, damit ein solches Opting-out möglich sein wird, sind nicht auf Gesetzesstufe verankert, sondern an den Verordnungsgeber delegiert. 17 Es ist zu erwarten, dass sich der Verordnungsgeber bei der Ausarbeitung der entsprechenden Voraussetzungen an den eben erst revidierten Bestimmungen von Art. 6 KKV orientieren wird, 18 d.h. dass eine vermögende Privatperson entweder bei Erreichen eines bestimmten Vermögens ein Opting-out erklären kann oder aber, bei Vorliegen eines geringeren Vermögens, zusätzlich berufliche Erfahrung und eine spezifische Ausbildung nachweisen müssen wird. 19 Bei der Ausarbeitung der Voraussetzungen für ein Opting-out wäre es zudem aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert, wenn der Verordnungsgeber allfällig erforderliche fachliche und berufliche Qualifikationen genügend präzise definiert und sich dabei auch an die international üblichen Standards anlehnt. 20 Weiter wäre es zu begrüssen, wenn die künftigen Verordnungsbestimmungen auch die Handhabung von privaten Finanzvehikeln ausdrücklich regeln würden. 21 Erklärt ein Kunde ein Opting-out, so gilt dieses für sämtliche Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzdienstleister. 22 Überdies hat der Kunde dem Finanzdienstleister unverzüglich Meldung über veränderte Verhältnisse zu erstatten, so dass der Finanzdienstleister gegebenenfalls auf die Akzeptanz des Opting-out zurückkommen kann. 23 b. Professionelle und institutionelle Kunden (Opting-in) Kunden, welche von Gesetzes wegen nicht dem erhöhten Schutzniveau des Privatkundenstatus unterstehen, müssen vom Finanzdienstleister auf die Möglichkeit des sog. Opting-in hingewiesen werden (Art. 5 Abs Dies ist auch in der aktuellen Regelung im KAG der Fall, siehe Art. 10 Abs. 3 bis KAG. 18 So auch Erläuternder Bericht (FN 3), Würde die gegenwärtige Regelung von Art. 6 KKV übernommen, wären die Voraussetzungen für ein Opting-out entweder ein Vermögen von mindestens CHF 5 Millionen oder aber ein Vermögen von mindestens CHF und eine persönliche Ausbildung und berufliche Erfahrung, aufgrund welcher die Risiken der zu tätigenden Anlagen eingeschätzt werden können. 20 Siehe etwa Anhang II zu MiFID II, wonach ein Kunde ein Optingout erklären kann, wenn er mindestens 2 der folgenden Kriterien erfüllt: (i) Der Kunde hat an dem relevanten Markt während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal 10 Geschäfte von erheblichem Umfang abgeschlossen, (ii) das Finanzinstrument-Portfolio des Kunden, das definitionsgemäss Bardepots und Finanzinstrumente umfasst, übersteigt EUR , oder (iii) der Kunde ist oder war mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt. 21 Eine solche Bestimmung sah das unterdessen totalrevidierte FINMA Rundschreiben 2008/8 «Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen» im Zusammenhang mit dem Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen noch explizit vor. 22 Erläuternder Bericht (FN 3), Erläuternder Bericht (FN 3), 41.

4 Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz GesKR VE-FIDLEG). Als Opting-in wird dabei die Möglichkeit verstanden, dass sich professionelle und institutionelle Kunden mittels schriftlicher Erklärung dem erhöhten Schutzniveau des Privatkundenstatus unterstellen können (Art. 5 Abs. 2 VE-FIDLEG). Zudem können institutionelle Kunden erklären, dass sie nur als professionelle Kunden behandelt werden möchten (Art. 5 Abs. 3 VE-FIDLEG). 1.3 Bedeutung der Kundensegmentierung Die Kundensegmentierung ist in mehrfacher Hinsicht relevant. So sind etwa bei der Erbringung von Fi nanz dienstleistungen an institutionellen Kunden bestimmte Verhaltenspflichten nicht anwendbar (Art. 20 VE-FIDLEG). Konkret sind im Umgang mit institutionellen Kunden nur die allgemeinen Informationspflichten, die Bestimmungen betreffend Rechenschaftsablage sowie die Transparenz- und Sorgfaltspflichten einzuhalten. Insbesondere muss bei Finanzdienstleistungen an institutionelle Kunden keine Eignungs- oder Angemessenheitsprüfung vorgenommen werden. Für die Dienstleistungserbringung an professionelle Kunden sieht der Vorentwurf ebenfalls gewisse Erleichterungen vor, so etwa bei der Eignungs- und Angemessenheitsprüfung. 24 Weiter ist die Kundensegmentierung auch für die Ausgestaltung der Produktdokumentation von Bedeutung (z.b. im Zusammenhang mit den Ausnahmen von der Prospektpflicht oder dem Anwendungsbereich des Basisinformationsblatts) Verhaltensregeln und Organisationsvorschriften 2.1 Verhaltensregeln Mit dem Inkrafttreten des FIDLEG werden Finanzdienstleister einer Reihe von Verhaltensregeln unterworfen, welche sie bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen zu befolgen haben. Diese aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln lassen sich in folgende Gruppen unterteilen: Informationspflichten, Pflicht zur Vornahme von Eignungs- und Angemessenheitsprüfungen, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten sowie Transparenz- und Sorgfaltspflichten (Art VE-FIDLEG). Den Verhaltenspflichten haben die Finanzdienstleister grundsätzlich gegenüber allen Kunden nachzukommen. Wie bereits oben erwähnt, sind für den Umgang mit professionellen und institutionellen Kunden gewisse Ausnahmen vorgesehen. 26 Die im FIDLEG statuierten Verhaltenspflichten sind grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur, sprich die Einhaltung der Verhaltenspflichten wird von der Aufsichtsbehörde geprüft und bei Verstössen obliegt es ebenfalls der Aufsichtsbehörde die fehlbaren Institute mittels der ihr zur Verfügung stehenden Aufsichtsinstrumente zu sanktionieren. Daneben sieht das FIDLEG eine strafrechtliche Verantwortung für diejenigen Personen vor, welche die Verhaltenspflichten vorsätzlich oder in fahrlässiger Weise missachten (Art. 121 VE-FIDLEG). Trotz der öffentlich-rechtlichen Natur der Verhaltenspflichten darf davon ausgegangen werden, dass sich das FIDLEG auch auf die privatrechtliche Beziehung zwischen Finanzdienstleister und Kunde auswirken wird. Der Erläuternde Bericht spricht in diesem Zusammenhang von «Aufsichtsrecht mit Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht» 27. Insbesondere dürften dabei die im FIDLEG statuierten Verhaltensregeln künftig von Zivilrichtern zur Konkretisierung der auftragsrechtlichen Pflichten der Finanzdienstleister herangezogen werden. 28 a. Informationspflicht Das FIDLEG sieht verschiedene Informationspflichten vor (Art. 7 9 VE-FIDLEG), welchen die Finanzdienstleister künftig rechtzeitig vor Vertragsschluss oder Dienstleistungserbringung nachkommen müssen. So müssen Finanzdienstleister künftig den Kunden unter anderem über seine Person, sein Tätigkeitsfeld und wirtschaftliche Bindungen informieren. Ferner umfasst die Informationspflicht auch Angaben zu den angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumenten sowie deren Risiken. Erbringt der Finanzdienstleister Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsdienstleistungen, so muss er zusätzlich angeben, ob er seine Leistung unabhängig erbringt, ob eine laufende Beurteilung der Geeignetheit der Finanzinstrumente erfolgt und ob im Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung eine Marktanalyse durchgeführt wurde. 29 Die Informationspflichten umfassen auch die Versorgung des Kunden mit den jeweils verfügbaren Produktdokumentationen. Wo ein sogenanntes Basisinformationsblatt erstellt werden muss, ist dieses dem Privatkunden vor Zeichnung bzw. Vertragsabschluss kostenlos zur Verfügung zu stellen (Art. 8 Abs. 2 VE-FIDLEG). Auf Anfrage sind zudem allfällig verfügbare Prospekte kostenlos zur Verfügung zu stellen (Art. 8 Abs. 3 VE-FIDLEG). Die Informationspflichten sollen dem Kunden ermöglichen, eine informierte Anlageentscheidung treffen zu können. 30 Ob dieses Ziel mit der Erstellung von zusätzlichen, wohl in der Praxis stark standardisierten Informationsdokumenten in der Tat erreicht werden kann, Art. 12 VE-FIDLEG; siehe auch unten, Ziff. III.2.1b. 25 Siehe unten, Ziff. III Siehe oben, Ziff. III Erläuternder Bericht (FN 3), So auch Erläuternder Bericht (FN 3), Erläuternder Bericht (FN 3), 13; siehe auch Art. 7 f. VE-FIDLEG. 30 Erläuternder Bericht (FN 3), 13.

5 GesKR Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz 338 erscheint zumindest fraglich. 31 Zudem könnten die stark ausgebauten Informationspflichten in der Praxis auch dazu führen, dass verschiedene Finanzdienstleister ihre Angebote an Privatkunden einschränken werden bzw. den Zugang zu gewissen Finanzprodukten erschweren werden, was u.e. de facto zu einer Bevormundung des Privatkunden führen könnte. 32 b. Eignungs- und Angemessenheitsprüfung Mit dem FIDLEG soll in Anlehnung an die im europäischen Recht unter dem Titel Suitability and Appropriateness zusammengefassten Regeln 33 eine Eignungs- und Angemessenheitsprüfung auf Gesetzesstufe verankert werden (Art. 10 ff. VE-FIDLEG), welche es in dieser Form bislang im schweizerischen Recht nicht explizit gibt. 34 So soll sich künftig ein Finanzdienstleister, welcher Anlageberatung- oder Vermögensverwaltungsdienstleistungen erbringt, beim Kunden über dessen finanziellen Verhältnisse, die Anlageziele und die Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich der angebotenen Finanzdienstleistungen und -instrumente informieren. Ähnliche Pflichten lassen sich allerdings bereits heute aus den auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Aufklärungspflichten ableiten 35 und sind überdies auch in Vorgaben der FINMA 36 enthalten. Sofern ein Finanzdienstleister die Eignungsprüfung mangels ausreichender Informationen nicht ausführen kann, so darf er die Dienstleistung nicht erbringen. Dabei sollte u.e. jedoch ergänzend festgehalten werden, dass die Eignungsprüfung nicht dazu führen darf, dass ein Kunde gegenüber einem Finanzdienstleister stets seine gesamten finanziellen Verhältnisse offen legen muss. Vielmehr sollte sich ein Finanzdienstleister betreffend die finanziellen Ver- 31 So scheint sich auch der Bundesrat im Rahmen seiner Ausführungen zur Prospektpflicht bewusst zu sein, dass Anleger die bereits heute zur Verfügung stehenden Informationsdokumente oftmals nicht lesen (siehe Erläuternder Bericht (FN 3), 71). Ebenfalls kritisch, Holliger-Hagman (FN 1), Rz. 84 ff. 32 Ebenso Urs Müller, Kundenschutz muss im Interesse der Kundinnen und Kunden sein, Die Volkswirtschaft 7/8-2014, 26, der in diesem Zusammenhang auf die entsprechenden Entwicklungen in Deutschland hinweist. Allerdings scheint die Einschränkung der Anlagemöglichkeiten für Privatkunden aus Konsumentenschutzkreisen erwünscht zu sein, siehe etwa Prisca Birrer-Heimo, Sparguthaben sichern mit griffigem Gesetz, Die Volkswirtschaft 7/8-2014, 24, welche die Einschränkung von Anlageprodukten nicht als Nachteil erachtet. 33 Siehe hierzu die unter Art. 25 MiFID II vorgesehenen Bestimmungen. 34 Auch in Ermangelung von gesetzlichen Grundlagen bestehen unter schweizerischem Recht, etwa als Teilaspekt der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten sowie der börsenrechtlichen Informations- und Treuepflichten (siehe Art. 11 BEHG), eine Reihe von Prinzipien und Regeln, welche sich mit dem Thema der Eignung und Angemessenheit befassen. Siehe hierzu auch Kathrin Heim/Andrea Pfiffner, Gesetzliche und regulatorische Übersicht, in: Heim (Hrsg.), Suitability & Appropriateness, Zürich/Basel/Genf 2012, 63 ff. 35 Siehe etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011, E. 2.1 und Siehe etwa FINMA Rundschreiben 2009/1 «Eckwerte zur Vermögensverwaltung», Rz und 7.2. hältnisse auch auf Bestätigungen des Kunden verlassen dürfen. Alles andere wäre u.e. ein unverhältnismässiger Eingriff in die Privatsphäre des Kunden. Erbringt der Finanzdienstleister andere Dienstleistungen als Anlageberatung oder Vermögensverwaltung, so hat er eine sogenannte Angemessenheitsprüfung durchzuführen, anhand welcher er prüft, ob die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf die angebotenen Produkte und Dienstleistungen angemessen sind. Bei nicht vorhandener Angemessenheit ist der Kunde auf diesen Umstand hinzuweisen. Richtigerweise kann sich der Kunde aber trotz fehlender Angemessenheit für die Ausführung der beabsichtigten Transaktion entscheiden. Weiter sieht der Gesetzesentwurf mit Bezug auf professionelle Kunden zu Recht gewisse Erleichterungen vor. So kann bei professionellen Kunden ohne gegenteilige Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Weiter darf bei professionellen Kunden mit Ausnahme der vermögenden Privatpersonen auch davon ausgegangen werden, dass diese Kunden die finanziellen Risiken der Anlage tragen können. 37 Im Rahmen einer reinen Konto-/Depotbeziehung oder bei einem sog. execution-only Geschäft sowie bei Dienstleistungen, die auf Veranlassung des Kunden erbracht werden, ist keine Angemessenheitsprüfung erforderlich (Art. 14 VE-FIDLEG). Es wird sich noch zeigen, ob diese Ausnahmen im späteren Verordnungstext näher konkretisiert und/oder eingeschränkt werden. c. Dokumentations- und Rechenschaftsvorschriften Mit den gegenüber geltendem Recht ausgebauten Dokumentations- und Rechenschaftspflichten (Art. 15 und 16 VE-FIDLEG) soll dem Kunden ein besserer Einblick in die vom Finanzdienstleister vorgenommene Dienstleistungserbringung ermöglicht werden, was zu einer Stärkung der Position des Kunden in einem Rechtsstreit führen dürfte. Zudem soll der Finanzdienstleister in der Lage sein, jederzeit gegenüber der Aufsichtsbehörde Auskünfte erteilen zu können. 38 Im Rahmen dieser Dokumentationspflicht hat der Finanzdienstleister unter anderem auch die Gründe zu dokumentieren, aufgrund deren ein Erwerb oder eine Veräusserung von Finanzprodukten empfohlen bzw. ausgeführt wurde. Eine solche Dokumentationspflicht kennt das schweizerische Recht bislang im KAG. 39 Da- 37 Art. 12 Abs. 2 VE-FIDLEG, der dies nur für die professionellen Kunden nach Art. 4 VE-FIDLEG vorsieht, nicht aber für die vermögenden Privatpersonen gemäss Art. 5 VE-FIDLEG. Siehe zur Kundensegmentierung auch oben, Ziff. III Erläuternder Bericht (FN 3), Art. 24 Abs. 3 KAG, Art. 34a KKV sowie die von der SBVg im November 2013 erlassene und von der FINMA als Mindeststandard anerkannte Richtlinie über die Protokollierungspflicht nach Art. 24

6 Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz GesKR bei bezieht sich die Dokumentationspflicht des FIDLEG nur noch auf ausgeführte Transaktionen (Erwerb und Veräusserung), nicht aber auf nicht ausgeführte Transaktionen. Dies ist zu begrüssen, denn die Dokumentation von Empfehlungen, welche anschliessend nicht zu einem Erwerb oder einer Veräusserung von Finanzinstrumenten führt, hat u.e. einen im Verhältnis zum Anlegerschutz zu hohen administrativen Aufwand zur Folge. Fraglich ist hingegen das Dokumentationserfordernis im Bereich der Vermögensverwaltung, denn hier definiert der Kunde zu Beginn der Dienstleistungserbringung die Leitplanken, in welchen sich der Finanzdienstleister zu bewegen hat. Diese Leitplanken bzw. Anlagestrategien sind zudem bereits heute schriftlich festzuhalten, 40 so dass sowieso eine ausreichende Dokumentation besteht. Ob die einzelnen Transaktionen anschliessend im Rahmen dieser Anlagestrategie vorgenommen wurden, kann vom Kunden aufgrund der Rechenschaftspflicht des Finanzdienstleisters ebenfalls überprüft werden. d. Transparenz- und Sorgfaltspflichten Zusätzlich zu den Informations- und Dokumentationspflichten sieht das FIDLEG eine Reihe von spezifischen Transparenz- und Sorgfaltspflichten vor (Art VE-FIDLEG). Die entsprechenden Vorschriften lehnen sich im Bereich Bearbeitung und Ausführung von Kundenaufträgen an MiFID II an 41 und übernehmen bezüglich Securities Lending die bestehende FINMA Praxis Organisationsvorschriften a. Organisatorische Massnahmen Finanzdienstleister haben künftig, unabhängig von einem allfälligen Bewilligungsstatus, für eine angemessene Betriebsorganisation zur Erfüllung der im FIDLEG statuierten Pflichten zu sorgen (Art. 21 VE-FIDLEG). Weiter sind sie dafür verantwortlich, dass allfällig beigezogene Dritte über die notwendigen Qualifikationen verfügen und sorgfältig instruiert und überwacht werden (Art. 23 VE-FIDLEG). Für die bereits einer Bewilligungspflicht unterstehenden Finanzdienstleister decken sich diese organisatorischen Massnahmen weitgehend mit den allgemeinen Bewilligungs voraussetzungen des FINIG. Die nicht der Bewilligungspflicht unterstehenden Finanzdienstleister, z.b. reine Anlageberater, müssen zwar ebenfalls Prozesse und interne Abläufe definieren, doch wird die Umsetzung und laufende Einhaltung dieser Vorgaben nicht von einer Aufsichtsbehörde überwacht. 43 Nebst den oben genannten Massnahmen, hat der Finanzdienstleister auch zu gewährleisten, dass seine Mitarbeiter über die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen und sich zudem im Kundenberaterregister gemäss Art. 29 ff. VE-FIDLEG eintragen. Zwar ist es grundsätzlich zu begrüssen, dass das FIDLEG für die Mitarbeiter von Finanzdienstleistern gewisse Mindestqualifikationen vorsieht, jedoch ist u.e. das in diesem Zusammenhang vorgesehene Kundenberaterregister abzulehnen. Das vorgesehene Register führt u.e. zu doppelspurigen Verfahren und zu einem unverhältnismässigen administrativen Mehraufwand. Überdies ist ein solches Register auch im Kontext der Angleichung an das europäische Recht nicht erforderlich. 44 b. Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten Zur Vermeidung von Interessenkonflikten und Benachteiligungen von Kunden sowie über die Annahme von Vorteilen und Mitarbeitergeschäfte sieht das FIDLEG eine Reihe von neuen Vorschriften vor (Art VE-FIDLEG). Von Interesse nicht zuletzt auch in Anbetracht der teils hitzigen Diskussionen zu diesem Thema sind die Bestimmungen über Retrozessionen, Bestandespflegekommissionen und ähnliche Vorteile. Das FIDLEG sieht vor, dass Finanzdienstleister Vorteile nur noch dann annehmen dürfen, wenn der Kunde ausdrücklich auf die Herausgabe dieser Vorteile verzichtet hat oder wenn die Vorteile an den Kunden weitergegeben werden (Art. 26 Abs. 1 VE-FIDLEG). Dabei wird die unter auftragsrechtlichen Gesichtspunkten entwickelte Bundesgerichtspraxis 45 betreffend Gültigkeit eines Verzichts auf die Herausgabe von solchen Vorteilen übernommen und die Anwendbarkeit gleichzeitig auf alle Arten von Finanzdienstleistungen ausgedehnt. 46 Finanzdienstleister, welche Vorteile nicht vollumfänglich an ihre Kunden weitergeben, dürfen ihre Dienstleistungen künftig nicht mehr als unabhängig bezeichnen Abs. 3 des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG). Siehe zur Protokollierungspflicht im KAG auch Patrick Schleiffer/Urs Reinwald/Patrick Schärli, Der Vertrieb von Private Equity-Fonds im revidierten Kollektiv anlagegesetz, in: Gericke (Hrsg.), Private Equity III, Struktur und Regulierung von Private Equity-Fonds und-fondsmanagern im Lichte des revidierten KAG und der AIFM-RL, Zürich/Basel/Genf 2013, 133 ff., 163 f. Die aktuelle Bestimmung des KAG soll mit Inkrafttreten des FIDLEG ausser Kraft gesetzt werden. 40 So etwa auch FINMA Rundschreiben 2009/1 «Eckwerte zur Vermögensverwaltung», Rz. 9 sowie die gestützt darauf erlassenen Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge der SBVg vom Dezember Vgl. etwa Art. 27 und 28 MiFID II. 42 Siehe FINMA Rundschreiben 2010/2 «Repo/SLB», insb. Rz. 4 ff. 43 Vgl. auch Erläuternder Bericht (FN 3), Siehe ausdrücklich auch Erläuternder Bericht (FN 3), 28, wonach auf europäischer Ebene gerade keine harmonisierten Bestimmungen über Kundenberater bestehen. Die vorgeschlagene Regelung im FIDLEG scheint sich primär an der Regelung im deutschen Recht zu orientieren. 45 Siehe zuletzt etwa BGE 138 III 755 ff. 46 Vgl. Erläuternder Bericht (FN 3), Art. 9 Abs. 1 lit. b VE-FIDLEG. Ähnliche Bestimmungen sieht MiFID II im Zusammenhang mit der unabhängigen Anlageberatung vor. Siehe etwa Art. 24 Abs. 7 MiFID II.

7 GesKR Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz Ausländische Finanzdienstleister 3.1 Registrierungspflicht für ausländische Finanzdienstleister Unter geltendem Recht können ausländische Finanzdienstleister ihre Produkte und Dienstleistungen auf einer reinen Cross-border Basis, d.h. ohne dass sie in der Schweiz Personal beschäftigen, grundsätzlich ohne regulatorische Einschränkungen oder Bewilligungspflichten anbieten. 48 Das Fehlen einer Regelung von Cross-border Aktivitäten wird aus Anlegerschutzgründen als unzureichend erachtet. 49 Mit der im FIDLEG vorgesehenen allgemeinen Registrierungspflicht für ausländische Finanzdienstleister (Art. 34 Abs. 1 VE-FIDLEG) sollen die Kunden künftig grundsätzlich gleich gut geschützt sein, wie wenn sie Dienstleistungen eines in der Schweiz ansässigen Finanzdienstleisters in Anspruch nehmen würden. 50 Im Register für ausländische Finanzdienstleister müssen sich künftig alle ausländischen Finanzdienstleister vorgängig eintragen, welche in der Schweiz eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben wollen. 51 Gemäss dem Erläuternden Bericht besteht die Eintragungspflicht nicht für die Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne von Art. 3 lit. d VE-FIDLEG, sondern für Tätigkeiten, für welche ein schweizerisches Institut einer Bewilligungspflicht unterstehen würde. 52 Das heisst, dass sämtliche im Finanzinstitutsgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeiten (inkl. die den bewilligten Instituten vorbehaltenen Tätigkeiten) 53 neu nur noch nach vorgängigem Registereintrag auf Cross-border Basis zulässig wären. U.E. müsste daher die Registrierungspflicht für ausländische Finanzdienstleister im FINIG verankert werden, da diese Pflicht nicht an die Erbringung von Finanzdienstleistungen, sondern an die Ausübung einer bewilligungspflichten Tätigkeit anknüpft. 48 Siehe zu den regulatorischen Aspekten des inbound Cross-border Geschäfts unter geltendem Recht Patrick Schleiffer/Damian Fischer, Grenzüberschreitende Platzierungen, in: Reutter/Werlen (Hrsg.), Kapitalmarkttransaktionen VII, Zürich/Basel/Genf 2012, 165 ff., 169 ff.; sowie Shelby R. du Pasquier/Philipp Fischer, Cross-border financial services in and from Switzerland, Regulatory frameworks and practical considerations, GesKR 2010, 436 ff., 437 ff. 49 Siehe etwa die Analyse des bestehenden Anlegerschutzes und die entsprechenden Verbesserungsvorschläge im FINMA-Positionspapier «Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten» vom 28. Februar Erläuternder Bericht (FN 3), Zusätzlich wären auch die jeweiligen Kundenberater verpflichtet, sich im Kundenberaterregister einzutragen. Siehe dazu Erläuternder Bericht (FN 3), 58. Siehe auch oben, Ziff III.2.2a, zum Kundenberaterregister und der dort geäusserten grundsätzlichen Kritik an diesem Register. 52 Erläuternder Bericht (FN 3), Bewilligungspflichtig sind gemäss den Bestimmungen des FINIG die Tätigkeit als Bank, Wertpapierhaus oder Fondsleitung sowie die Vermögensverwaltung. Daneben sind gemäss dem FINIG bestimmte Tätigkeiten (z.b. Entgegennahme von Publikumseinlagen) den Banken vorbehalten. Mit der Registrierung ist keine laufende Aufsicht durch eine schweizerische Behörde verbunden. Gleichwohl erhofft man sich von der Registrierungspflicht eine gewisse Kontrolle über die in der Schweiz tätigen ausländischen Finanzdienstleister. 54 Zu begrüssen ist, dass die noch im Hearingbericht angedachte Niederlassungspflicht für ausländische Finanzdienstleister fallen gelassen wurde. Wie im Erläuternden Bericht u.e. zu Recht festgehalten wird, wäre eine solche Niederlassungspflicht unnötig restriktiv. 55 Keine Registrierungspflicht besteht für Geschäfte, welche ausschliesslich auf Initiative des Kunden erbracht werden 56 oder falls der ausländische Finanzdienstleister in der Schweiz über eine Bewilligung verfügt Voraussetzungen für die Registrierung Um im Register für ausländische Finanzdienstleister eingetragen zu werden, muss der ausländische Finanzdienstleister in seinem Sitzstaat oder im Staat, in welchem sich seine Hauptverwaltung befindet, unter anderem über eine Bewilligung für die in der Schweiz bewilligungspflichtige Tätigkeit verfügen. Zudem muss das ausländische Aufsichtsregime mit der schweizerischen Aufsicht gleichwertig sein (Art. 35 VE-FIDLEG). Welche Anforderungen an das Gleichwertigkeitserfordernis gestellt werden, ist aus dem Vernehmlassungsentwurf und dem Erläuternden Bericht nicht ersichtlich. Es bleibt abzuwarten, ob der Verordnungsgeber für diese Frage gewisse Richtlinien statuieren wird oder ob die Gleichwertigkeitsprüfung der Praxis der registerführenden FINMA überlassen wird. 4. Produktdokumentation 4.1 Prospektpflicht Unter geltendem Recht ist für das öffentliche Angebot von neuen Aktien sowie bei der Ausgabe von Anleihen ein Prospekt erforderlich. 58 Die inhaltlichen Anforderungen an solche Prospekte nach OR sind jedoch eher rudimentär. 59 Ein weitaus detaillierter Prospekt ist hin- 54 Erläuternder Bericht (FN 3), Erläuternder Bericht (FN 3), 59. Eine zwingende Niederlassungspflicht ist im Übrigen auch in MiFID II grundsätzlich nicht vorgesehen (anders noch in gewissen Vorentwürfen). Allerdings können die einzelnen Mitgliedsstaaten gemäss Art. 39 MiFID II eine Niederlassungspflicht vorschreiben, wenn ein Finanzdienstleister Dienstleistungen an sog. Kleinanleger oder an Opting-out-Anleger, d.h. vermögende und/oder erfahrene Privatkunden gemäss Anhang II Abschnitt 2, erbringen möchte. 56 Erläuternder Bericht (FN 3), Art. 34 Abs. 2 VE-FIDLEG. Damit ist klargestellt, dass die Registrierungspflicht gegenüber den Bestimmungen über die Zweigniederlassungen und Vertretungen von ausländischen Finanzdienstleistern bloss subsidiär zur Anwendung gelangt. 58 Art 652a bzw. Art 1156 OR. 59 Siehe hierzu auch Patrick Schleiffer/Christian Rehm, Zum Prospekt nach Obligationenrecht, ST 2005, 1021 ff., 1022 ff.

8 Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz GesKR Art. 33 Ziff. 2 lit. a Kotierungsreglement. Zur 10 % Ausnahme siehe auch Patrick Schleiffer/Damian Fischer, Prospektfreie Platzierungen, in: Reutter/Werlen (Hrsg.), Kapitalmarkttransaktionen V, Zürich 2010, 121 ff., 169. Diese Ausnahme ist etwa bei kleineren Kapitalerhöhungen an einen beschränkten Anlegerkreis von Bedeutung. 67 Gemeint sind damit Unternehmen, welche im letzten Geschäftsjahr zwei der in Art. 48 Abs. 1 VE-FIDLEG festgelegten Grenzwerte (Bilanzsumme von CHF 20 Millionen, Umsatzerlös von CHF 40 Millionen oder 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt) nicht überschreiten. Diese Möglichkeit für Erleichterungen von der Prospektpflicht für KMU sind auch dem europäischen Recht nicht fremd (siehe etwa Art. 7 Abs. 2 lit. e ProspRL). Vgl. auch Erläuternder Bericht (FN 3), 66 f. 68 Schleiffer/Rehm (FN 59), Dies entspricht dann auch der Situation in Europa, wo Art. 13 ProspRL eine Prüfung des Prospekts durch die zuständige Behörde vorsieht. Allerdings werden die Prospekte von schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen auch unter dem FIDLEG weiterhin eine Sonderstellung einnehmen. Diese sind weiterhin nicht durch die Prüfstelle zu prüfen, sondern direkt der FINMA einzureichen. 70 Anders als in der EU wird somit die Prüfung der Prospekte nicht einer staatlichen Stelle übertragen. Im Erläuternden Bericht (FN 3), 69, wird zudem festgehalten, dass die FINMA zur Übernahme diegegen für die Kotierung von Effekten an einer Schweizer Börse zu erstellen. 60 Überdies sieht auch das KAG für schweizerische sowie in der Schweiz zum Vertrieb zugelassene kollektive Kapitalanlagen eine Prospektpflicht vor. Künftig gilt der Grundsatz, dass wer in der Schweiz mittels eines öffentlichen Angebots Effekten zum Kauf oder zur Zeichnung anbietet oder Effekten an einem Handelsplatz kotieren will, vorgängig einen Prospekt veröffentlichen muss (Art. 37 Abs. 1 VE-FIDLEG). 61 Die Prospektpflicht soll auch bei der Weiterveräusserung von Effekten in der Form eines öffentlichen Angebots zur Anwendung kommen (Art. 37 Abs. 2 VE-FIDLEG). Nebst Haftungsfragen stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob diese Bestimmung in der Praxis überhaupt von Relevanz sein wird, denn ein Nichtemittent, der Effekten in der Form eines öffentlichen Angebots weiterveräussert, wird kaum je in der Lage sein, einen Prospekt zu erstellen, es sei denn, die Gesellschaft erkläre sich bereit, ihn bei der Erstellung des Prospekts zu unterstützen. Eine Mitwirkungspflicht des ursprünglichen Emittenten sieht das FIDLEG u.e. richtigerweise nicht vor. 62 Die vorgeschlagenen Regeln zur Prospektpflicht orientieren sich weitgehend an der EU-Prospektrichtlinie 63 (ProspRL). Dies gilt grundsätzlich auch für die verschiedenen Ausnahme bestimmungen, wie etwa ein Angebot an ausschliesslich professionelle Anleger oder weniger als 150 Privatkunden. 64 Dabei folgt der Gesetzesentwurf allerdings der Systematik der ProspRL nicht durchgehend, was dazu führt, dass es keine separaten Ausnahmen für Kotierungsprospekte gibt. 65 Insbesondere wurde die in Art. 4 Abs. 2 lit. a ProspRL vorgesehene 10 % Ausnahme nicht übernommen, was umso erstaunlicher 60 Siehe etwa Art. 27 ff. des Kotierungsreglements der SIX Swiss Exchange sowie die einzelnen Prospektschemata, welche die Anforderungen an den Prospekt je nach Art der zu kotierenden Effekten näher umschreiben. 61 Mit dem Inkrafttreten des FIDLEG sollen die bislang im OR und KAG vorgesehenen Bestimmungen über die Prospekte bzw. vereinfachten Prospekte aufgehoben werden. Ebenso wird die in Art. 752 OR vorgesehene Prospekthaftung als privatrechtliche Bestimmung ins FIDLEG überführt. 62 Zur ähnlichen Diskussion in Deutschland, vgl. York Schnorbus, N 47 zu 3 WpPG, Frankfurter Kommentar zum WpPG und zur EU-ProspektVO, Frankfurt am Main Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. L 345 vom 31. Dezember 2003, 64 ff. 64 So entspricht Art. 38 VE-FIDLEG den Bestimmungen von Art. 3 Abs. 2 ProspRL und die in Art. 39 VE-FIDLEG vorgeschlagenen Ausnahmen stimmen zu grossen Teilen mit den Ausnahmebestimmungen von Art. 4 ProspRL überein. 65 Art. 40 VE-FIDLEG sieht vor, dass für die Zulassung zu einem Handelsplatz die Bestimmungen über die öffentlichen Angebote eingehalten werden müssen. Dies mag zwar für Anleihen bereits unter geltendem Recht der Fall sein (siehe hierzu auch Erläuternder Bericht (FN 3), 61), doch für Aktien gilt dies unter geltendem Recht nicht. ist, als dass eine solche Ausnahme bereits heute im Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange vorhanden ist. 66 a. Inhaltliche Anforderungen Die inhaltlichen Anforderungen an die Prospekte entsprechen weitgehend gängiger Marktpraxis und internationalen Standards (insbesondere europäisches Recht). Allerdings gilt auch hier, dass die inhaltlichen Anforderungen erst noch durch Verordnungsbestimmungen präzisiert werden müssen. Dabei wäre es zu begrüssen, wenn sich die entsprechenden Ausführungsbestimmungen an bereits heute vorhandenen und bekannten Standards (z.b. die Prospektschemata der SIX Swiss Exchange) orientieren würden. Schliesslich sieht das FIDLEG die Möglichkeit vor, dass der Verordnungsgeber für kleinere und mittlere Unternehmen 67 sowie Unternehmen, welche in geringerem Mass am Kapitalmarkt auftreten oder Bezugsrechte ausgeben (Art. 48 Abs. 2 VE-FIDLEG), Ausnahmen vorsehen kann. Dies ist zu begrüssen, stellt doch die Erstellung eines umfassenden Prospekts gerade kleinere Unternehmungen vor nicht zu unterschätzende administrative Herausforderungen und hohe Kosten. b. Prüfung des Prospekts Mit Ausnahme der Kotierungsprospekte besteht nach heutigem Recht keine vorgängige Prospektprüfungspflicht. Die inhaltliche Richtigkeit eines Prospekts wird vielmehr durch die in Art. 752 OR vorgesehene zivilrechtliche Prospekthaftung sichergestellt. 68 Demgegenüber sieht das FIDLEG neu die grundsätzliche Pflicht zur Prüfung der Prospekte vor. 69 Die Prüfung der Prospekte hat durch eine von der FINMA zugelassene Prüfstelle 70 zu erfolgen, welche den 341

9 GesKR Schleiffer / Schärli Ein Überblick über das künftige Finanzdienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz 342 Prospekt vor der Veröffentlichung auf Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit prüft. Diese Prüfung hat innert 10 bzw. 20 Tagen (bei neuen Emittenten) zu erfolgen, wobei diese Fristen reine Ordnungsfristen sind. 71 Die Prüfstelle kann zudem auch nach ausländischen Vorschriften erstellte Prospekte genehmigen, sofern der Prospekt internationalen Standards 72 entspricht und die Informationsplichten nach ausländischem Recht bezüglich Finanzinformationen den Bestimmungen des FIDLEG gleichwertig sind. Schliesslich räumt das FIDLEG dem Bundesrat die Möglichkeit ein, auf dem Verordnungsweg zu bestimmen, für welche Arten von Forderungspapieren ein Prospekt auch erst nach dessen Veröffentlichung geprüft werden kann. So soll sichergestellt werden, dass beispielsweise Anleihen auch weiterhin zeitlich marktnah emittiert werden können Basisinformationsblatt Zusätzlich zur Prospektpflicht ist vorgesehen, dass für Finanzinstrumente, welche auch Privatkunden angeboten werden, ein sogenanntes Basisinformationsblatt zu erstellen ist (Art. 58 ff. VE-FIDLEG). Bereits unter geltendem Recht sind für gewisse kollektive Kapitalanlagen sogenannte wesentliche Informationen für die Anleger zu erstellen. 74 Dieses Basisinformationsblatt, welches in einer Amtssprache des Bundes zu verfassen ist, muss leicht verständlich sein und soll so dem Privatkunden ermöglichen, auf einen Blick die wesentlichen Charakteristiken eines Finanzinstruments zu erkennen und verschiedene Produkte miteinander zu vergleichen. 75 Das Basisinformationsblatt muss dem Privatkunden am point ser Aufgabe zum heutigen Zeitpunkt personell und auch mit Blick auf die nötige Infrastruktur nicht in der Lage sei. 71 So sieht Art. 54 Abs. 4 VE-FIDLEG ausdrücklich vor, dass an die Nichteinhaltung der Fristen keine Rechtsfolgen, insb. keine Genehmigung des Prospekts, geknüpft sind. Siehe auch Erläuternder Bericht (FN 3), Art. 55 VE-FIDLEG. Gemäss dem Erläuternden Bericht (FN 3), 70, stellen etwa die von der IOSCO ausgearbeiteten und vom Financial Stability Board anerkannten International Disclosure Standards for Crossborder Offerings and Initial Listings by Foreign Issuers einen solchen internationalen Standard dar. 73 Erläuternder Bericht (FN 3), 69. Dies entspricht auch dem üblichen Vorgehen bei der Kotierung von Anleihen an der SIX Swiss Exchange. Dort können Anleihen vorerst nur provisorisch zum Handel zugelassen werden. Das entsprechende Kotierungsgesuch (inkl. Kotierungsprospekt) muss anschliessend erst innert 2 Monaten ab Aufnahme des Handels eingereicht werden (siehe insb. Art. 25 und 27 des Zusatzreglements für Anleihen der SIX Swiss Exchange). 74 Diese Pflicht ist für Effektenfonds und übrige Fonds für traditionelle Anlagen in Art. 76 Abs. 1 und 2 KAG vorgeschrieben. Anders als bei der vorgesehenen Regelung im FIDLEG, ist das Dokument «Wesentliche Informationen für die Anleger» auch bei einem Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger zu erstellen. Mit dem Inkrafttreten des FIDLEG sollen die entsprechenden Bestimmungen im KAG aufgehoben werden. Siehe dazu auch Erläuternder Bericht (FN 3), Vgl. Erläuternder Bericht (FN 3), 71. of sale kostenlos und vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt werden. Das Basisinformationsblatt muss insbesondere die Art und Merkmale sowie das Risiko- und Renditeprofil des Finanzinstruments beschreiben. Zudem muss es Angaben über die Kosten, die Mindesthaltedauer und das Liquiditätsprofil des Finanzinstruments enthalten. Die Basisinformationsblätter unterliegen keiner Prüfungspflicht. Dies entspricht auch der heutigen Rechtslage im europäischen Ausland. 76 Weiter sieht das FIDLEG vor, dass etwa für Aktien keine Basisinformationsblätter erstellt werden müssen. 77 Diese Ausnahme greift u.e. allerdings zu kurz. So sollten u.e. insbesondere auch gewöhnliche Anleihen von der Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblatts ausgenommen werden. Dies rechtfertigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die europäischen Regulierungsbestrebungen, welche als Vorbild 78 für die nun im FIDLEG vorgesehenen Basisinformationsblätter dienen und die Vermeidung eines unnötigen Swiss Finish. So sieht etwa der finale Kompromissvorschlag für die künftige PRIIPs Regulierung 79 die Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblatts nur für Produkte vor, deren Rückzahlung von der Entwicklung eines Referenzwertes oder eines anderen, nicht direkt investierten Assets, abhängig ist Ausgebauter Rechtsschutz Zusätzlich zu den bereits oben dargestellten Verhaltensregeln, Informationspflichten und organisatorischen Massnahmen soll die Position der einzelnen Anleger durch verschiedene Vorschriften zur Rechtsdurchsetzung (Art. 72 ff. VE-FIDLEG) weiter gestärkt werden. 81 Zu diesem Zweck sieht das FIDLEG eine Reihe von neuen Vorschriften vor, mit welcher eine vereinfachte Rechtsdurchsetzung von Anlegeransprüchen ermöglicht werden soll. So sind etwa eine Beweislastumkehr, eine Stärkung der Ombudsstellen, ein Schiedsgericht bzw. alternativ ein Prozesskostenfonds sowie verschiedene Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes vorgesehen. Die vorgeschlagenen Massnahmen zur Verbesserung des Rechtsschutzes nehmen eine Sonderstellung ein, da damit für eine spezifische Branche u.e. sehr weitgehende 76 Erläuternder Bericht (FN 3), Art. 59 VE-FIDLEG. Siehe auch Erläuternder Bericht (FN 3), 73, wonach Aktien eine traditionelle Anlageform seien, mit welchen sich auch Privatkunden hinlänglich auskennen würden. 78 Erläuternder Bericht (FN 3), Finaler Kompromissvorschlag für eine künftige Verordnung über «key information documents for packaged retail and insurance based investment products» (PRIIPs) vom 4. April 2014 (8356/1/14 REV 1). 80 Siehe Art. 4(a) PRIIPs. 81 Der Erläuternde Bericht (FN 3), 3, 18, sieht in der Rechtsdurchsetzung der Ansprüche einzelner Investoren eine zentrale Voraussetzung für die Stärkung der Anlegerposition.