Nach 630a Abs. 2 BGB kann ebenso eine vom Standard abweichende Behandlung vereinbart werden, wie etwa Heilversuche, Neulandmethoden.

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1 Behandlungsverschulden 1. Einleitung Am 26. Februar 2013 trat das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz, im Folgenden PatRG) nach Jahrzehnten kontroverser Diskussion 1 in Kraft. 2 Wegen der Zurückhaltung des deutschen Gesetzgebers bei der Normierung von Patientenrechten 3 waren diese im deutschen Recht bisher nur vereinzelt und in unterschiedlichen Gesetzen geregelt, wurden aber vor allem durch Richterrecht geprägt. 4 Ein Ziel des neuen Gesetzes bestand darin, das Arzthaftungsrecht in Gesetzesform zu kleiden, damit der mündige Patient seine Rechte in transparenten Regelungen nachlesen und Unklarheiten beseitigen kann. 5 Die wichtigste Neuerung stellt daher die Kodifizierung des Behandlungsvertrags als besonderen Vertragstypus in den 630 a ff. BGB dar. 6 Das bisherige Recht bzw. die hierzu ergangene Rechtsprechung bilden aber die Leitlinie für die Normierung der Rechte und Pflichten. 7 Wichtiger Punkt des Gesetzes ist die Kodifikation des Behandlungsvertrages, der den Austausch von medizinischen Leistungen gegen Entgelt beschreibt. Dieser wird als besonderer Vertragstyp in das Bürgerliche Gesetzbuch verortet, 630a - 630h BGB. Nach 630a Abs. 1 BGB ist der Behandelnde durch den Behandlungsvertrag zur Leistung der versprochenen Behandlung verpflichtet. Hierdurch machte der Gesetzgeber deutlich, dass es sich bei dem zwischen einem Patienten und Arzt geschlossenen Vertrag um einen Dienstvertrag handelt. Der Arzt/Behandelnde schuldet dem Patienten regelmäßig nur eine fachgerechte, dem wissenschaftlichen Stand entsprechende Behandlung als Dienstleistung, nicht aber einen Behandlungs- oder Heilerfolg. 8 Die Parteien können im Einzelfall aber auch einen bestimmten medizinischen Erfolg (z.b. bei reinen zahnlabortechnischen Arbeiten) vereinbaren. 9 Nach 630a Abs. 2 BGB kann ebenso eine vom Standard abweichende Behandlung vereinbart werden, wie etwa Heilversuche, Neulandmethoden Zu der Entwicklung von Normierungsabsichten zu den Patientenrechten, vgl. BT-Drucks. 17/10488, S. 10; Deutsch, NJW 2012, 2009, 2010 ff.; Kubella, Patientenrechtegesetz, 2011, S. 15 ff.; Hart, in: Wandel der Patientenrolle, S. 117 ff.; Spickhoff, VersR 2013, 267. BGBl. I 2013, 277 ff.; zur Entstehung des PatRG: Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271 ff. zum Referentenentwurf, ebenso Reuter/Hahn, VuR 2012, 247 ff.; Olzen/Uzunovic, JR 2012, 447 ff. zum Vergleich des Referenten- und des Regierungsentwurfs; Hart, GesundheitsR 2012, 385 ff.; krit. zum Regierungsentwurf Katzenmeier, MedR 2012, 576 ff.; Spickhoff, ZRP 2012, 65 ff. Hingegen existierten bereits vor Inkrafttreten des deutschen PatRG gesetzlich verankerte Patientenrechte im Ausland u.a. in Dänemark (Hanika, MedR 1999, 149, 153), den Niederlanden (ausf.: Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 38 ff.), Finnland (a.a.o., S. 53 ff.) und auch in Frankreich (a.a.o., S. 75 ff.). Außerhalb Europas bestehen z.b. in Israel gesetzliche Regelungen, vgl. Hart/Francke, Bundesgesundheitsblatt 2002, 13, 14. BT-Drucks. 17/10488, S. 9. Daher spricht Geiger von einem selbstständigen Rechtsgebiet in: FS Jäger, S. 433, 439. BT-Drucks. 17/10488, S. 9. Rund 80 % der Patientenrechte sollen auf der richterlichen Rechtsprechung basieren, vgl. hierzu Gesundheitsmonitor 2010 der Bertelsmann Stiftung zum Thema Patientenrechte im deutschen Gesundheitssystem, S Die Schuldrechtskommission hat 1981 zum ersten Mal eine Kodifikation des Rechtsverhältnisses von Patient und Arzt angeregt, vgl. Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, S ff. 7 BT-Drucks. 17/10488, S. 10; Thurn bezeichnet das neue PatRG als Ansammlung [ ] von Altbekanntem, vgl. MedR 2013, 153 f. 8 BGH, Urteil vom 29 März VI ZR 133/10 VersR 2011,883; OLG Koblenz, Beschluss vom U 27/09 VersR 2010,73; ständige Rechtsprechung. 9 Spickhoff, Patientenrechte und Patientenpflichten - Die medizinische Behandlung als kodifizierter Vertragstypus VersR 2013,267, Rehborn, Das Patientenrechtegesetz GesR 2013,257,259. 1

2 Behandelnde im Sinne des Gesetzes sind alle Gesundheitsberufe, die die medizinische Behandlung eines Patienten - in welcher Form auch immer - vornehmen. Dementsprechend kommen als Behandelnde Ärzte, Zahnärzte, psychologische Psychotherapeuten, Hebammen, Masseure, medizinische Bademeister, Ergotherapeuten, Logopäden, Physiotherapeuten, Krankengymnasten, Entbindungspfleger, Diätassistenten, Krankenschwestern, Altenpfleger, Podologen und Heilpraktiker in Betracht. Nicht Behandelnde im Sinne des Gesetzes sind Apotheker; diese sind nicht befugt, Patienten zu behandeln, sondern erbringen eine spezifisch pharmazeutische Leistung. Die Tierärzte sind ebenso nicht vom Gesetz erfasst. Ferner fallen nicht unter das Gesetz medizinisch-technische Assistenten, zahnmedizinische Fachangestellte, Rettungsassistenten (künftig Notfallsanitäter). Dasselbe gilt für Angehörige des Gesundheitshandwerks: Augenoptiker, Zahntechniker, Hörgeräteakustiker, Orthopädietechnik-Mechaniker und Angehörige des Gewerbes für Gesundheits- und Körperpflege. 11 Die Regelungen der 630a BGB enthalten keine besondere Haftungsnormen, weswegen die allgemeinen Vorschriften der 280, 253 Abs. 2, 278 BGB anzuwenden sind. Auch nach dem Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes bleiben die Regelungen der 823ff, 831, 839, 253 Abs. 2. BGB für die Haftung des Arztes bzw. Krankenhausträgers neben der vertraglichen Haftung bestehen. 12 Die praktische Bedeutung ist allerdings gering, nachdem seit dem zweiten Schuldrechtsänderungsgesetz Schmerzensgeld nicht nur aus Delikt, sondern gemäß 253 BGB auch aus Vertrag geschuldet wird. Deliktische Ansprüche sind nach wie vor von Bedeutung bei einem fehlenden Vertragsschluss bzw. Vorhandensein von Ansprüchen des Patienten gegen einen Behandelnden, der nicht selbst Vertragspartner wurde (z.b. nachgeordneter Arzt des Krankenhausträgers, angestellter Arzt in einer ambulanten Praxis). Die vertragliche und die deliktische Haftung wurde - wie soeben ausgeführt - durch die Einführung eines einheitlichen Schmerzensgeldanspruches ( 253 Abs. 2 BGB) sowie durch eine einheitliche Verjährungsregelung im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002 angeglichen. Weitere Anspruchsgrundlagen, wie etwa das ProdHG oder das AMG, gehören speziellen Materien an und werden hier nicht behandelt. 2. Haftung aufgrund von Behandlungsfehlern 2.1 Sorgfaltsmaßstab Die vertraglichen und deliktischen Sorgfaltspflichten des Arztes und des Krankenhausträgers sind deckungsgleich. Das Handeln des Arztes muss den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechen. Nach 630a BGB hat die Behandlung nach den im Zeitpunkt der Behandlung allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen. Das ist der seit jeher von der Rechtsprechung geforderte Facharztstandard, der sich nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebietes 11 Palandt/Weidenkaff BGB 73. Auflage Vorbemerkung 630a Rn Rehborn, Das Patientenrechtegesetz GesR 2013, 257,

3 bestimmt. 13 Übernimmt der Arzt die Behandlung muss er diesen Standard gewährleisten, auch am Wochenende, nachts oder an Feiertagen. Das gilt auch für Eil- und Notfälle. 14 Standard ist, was auf dem betreffenden Fachgebiet dem gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft entspricht und in der medizinischen Praxis zur Handlung der jeweiligen gesundheitlichen Störung anerkannt ist. 15 Der Begriff des Standards der medizinischen Wissenschaft wird fortlaufend weiterentwickelt. Leitlinien der wissenschaftlichen Fachgesellschaften (AWMF) 16 können, müssen diesen aber nicht repräsentieren. 17 Insbesondere können sie kein Sachverständigengutachten ersetzen. 18 So statuierte der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung: Handlungsanweisungen in Leitlinien ärztlicher Fachgremien oder Verbände dürfen nicht unbesehen mit dem medizinischen Standard gleichgesetzt werden. Dies gilt in besonderem Maße für Leitlinien, die erst nach der zu beurteilenden medizinischen Behandlung veröffentlicht worden sind. Leitlinien ersetzen kein Sachverständigengutachten. Zwar können sie im Einzelfall den medizinischen Standard für den Zeitpunkt ihres Erlasses zutreffend beschreiben; sie können aber auch Standards ärztlicher Behandlung fortentwickeln oder ihrerseits veralten. 19 Dementsprechend sind Leitlinien systematische entwickelte Entscheidungshilfen über die angemessene ärztliche Vorgehensweise bei speziellen gesundheitlichen Problemen, von denen in begründeten Fällen abgewichen werden kann oder sogar muss. Die systematische Entwicklung der Leitlinien beruht auf wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und der Akzeptanz in den Fachkreisen. Es sind Handlungsempfehlungen an den Arzt zur Wahrung von Qualitätsstandards in der medizinischen Versorgung. Sie sind keine Rechtsnormen und nicht gleichbedeutend mit einem medizinischen Standard. Vielmehr stellen sie ärztliche Orientierungshilfen im Sinne von Handlungs- und Entscheidungskorridoren dar. Allerdings indiziert die Befolgung einer S1, 2 oder S3 Leitlinie ein pflichtgemäßes Verhalten des Arztes. Wurde gegen eine Leitlinie verstoßen, ist in dem Sachverständigengutachten darzulegen, warum deren Befolgung im Einzelfall nicht angezeigt war. 20 Insbesondere ein Verstoß gegen eine evidenzbasierte Konsensus-Leitlinie (S 3-Leitlinie) als sozusagen höchste Entwicklungsstufe einer Leitlinie indiziert die Verletzung der Sorgfalt im Einzelfall, allerdings nicht einen groben Behandlungsfehler. 21 Der Verstoß gegen eine Leitlinie hat also eine Indizwirkung für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers. Von daher ist von der Behandlungsseite im Prozess ein untypischer Sachverhalt darzulegen, der ein Abweichen von den Vorgaben rechtfertigt. 13 BGH, Urteil vom VI ZR 230/81 VersR 1984, 60; Urteil vom VI ZR 68/86 VersR 1987,686 = NJW 1987, 1479; Urteil vom VI ZR 64/91 VersR 92,745; Urteil vom VI ZR 341/94 VersR 1996,330) 14 Jaeger Patientenrechtegesetz, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn OLG Hamm VersR 2004, BGH Urteil vom VI ZR 57/07www.bundesgerichtshof.de. 19 BGH, Urteil vom 15. April VI ZR 382/ OLG Düsseldorf, Urteil vom I 8 U 116/07 GesR 2007,100, Martis/Winkart Arzthaftungsrecht, 573, 4. Auflage 3

4 Der Arzt darf sich aber nicht allein auf den Standard seines Fachgebietes beschränken. Es sind auch Symptome zur Kenntnis zu nehmen, die eine andere Fachrichtung betreffen. 22 Besteht noch kein Behandlungsstandard, ist die Behandlung nach dem Maßstab eines vorsichtigen Arztes vorzunehmen. 23 Maßgebend ist der Standard zur Zeit der Behandlung. Eine neue Therapie ist erst dann geschuldet, wenn sie nach dem Verhältnis ihrer Chancen zu den Risiken Vorteile verspricht, in der medizinischen Wissenschaft unumstritten ist und deshalb ein sorgfältiger Arzt nur die neue Therapie verantworten kann. 24 Es gilt ein objektivierter-typisierter Fahrlässigkeitsmaßstab im Sinne des 276 Abs. 1 S. 2 BGB. Der behandelnde Arzt hat prinzipiell für ein dem medizinischen Facharztstandard zuwiderlaufendes Vorgehen haftungsrechtlich einzustehen. Dies gilt auch für eine Standardunterschreitung infolge Überforderung/mangelhafter Ausbildung des Arztes, die subjektiv entschuldbar erscheint. 25 Dementsprechend muss im Krankenhaus bei Anfängeroperationen immer ein Facharzt anwesend sein. 26 Allerdings kommt es hierbei nicht auf die formelle Anerkennung als Facharzt (Arzt mit Gebietsbezeichnung), sondern auf die im Rahmen der bisherigen Ausbildung und Tätigkeit von dem in Ausbildung befindlichen Arzt gesammelten Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten an. Grundsätzlich wird der Facharztstandard während einer Operation im Regelfall durch die Ausführung der Operation durch den Facharzt selbst oder die Überwachung des Operateurs sichergestellt. 27 Dementsprechend kann einem noch in Ausbildung befindlichen und hinreichend qualifizierten Assistenzarzt auch die Durchführung schwieriger Operationen übertragen werden, ansonsten dessen Ausbildungsziel nicht erreicht werden kann. 28 Auf die Anwesenheit eines aufsichtsführenden Facharztes kann nur verzichtet werden, wenn der auszubildende Arzt aufgrund seines Könnens und der gesammelten Kenntnisse selbst die Gewähr für die Einhaltung des fachärztlichen Standards bietet. 29 Kann seitens des Krankenhauses der geschuldete Standard nicht gewährleistet werden, muss der Patient in eine leistungsfähige Klinik verlegt werden. 30 Bei Einsatz nicht hinreichend qualifizierten Personals fällt ansonsten dem Krankenhaus ein Organisationsverschulden zur Last. Nach 630h Abs. 4 BGB wird zu Ungunsten des nicht befähigten Behandelnden vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich wurde. Qualitätsstandard ist nicht gleich bedeutend mit Standardbehandlung. Vom Standard darf abgewichen werden bei Vorliegen besonderer Umstände, z.b. bei Erfolglosigkeit einer schulmedizinischen Behandlung. Die Anwendung (noch) nicht allgemein anerkannter Heil- 22 BGH Urteil vom VI ZR 284/ BGH Urteil vom VI ZR 35/ OLG Köln VersR 1992, BGH Urteil vom VI ZR 34/ BGH VersR 1993, 1231; VersR 1999, BGH VersR 1984,60: Facharzt für Chirurgie muss eingriffsbereit sein. 28 OLG München Urteil vom U 3145/01 OLGR 2003, OLG Oldenburg VersR 2002, 1028: Geburtsleitung im letzten Weiterbildungsjahr; OLG Karlsruhe VersR 1991, 1177: Narkose bei einer Leistenbruchoperation. 30 BGH VersR 2005,408. 4

5 methoden ist grundsätzlich erlaubt und führt nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Behandlers. 31 Nach herrschender Meinung besteht keine Verpflichtung des Arztes zur Vornahme einer Behandlung, die nach vertragsärztlichen Grundsätzen nicht vergütet wird. Unterschreitet jedoch der sozialrechtliche Standard im konkreten Fall den für das Haftungsrecht maßgeblichen medizinischen Standard, ist der Patient hierüber zu informieren. 32 Dies betrifft beispielsweise die Behandlung mit noch nicht zugelassenen Medikamenten im Bereich des Off-Label-Use. Hierunter fällt die Verordnung eines bestimmten Arzneimittels abweichend von der Herstellerinformation. Die Nichtanwendung eines derartigen Medikamentes kann sogar grob fehlerhaft sein für den Fall, dass es sich als Mittel der Wahl darstellt Übernahmeverschulden Der behandelnde Arzt ist verpflichtet in allen Fällen, in denen seine Kenntnisse und Fertigkeiten nicht dem Facharztstandard in diesem Gebiet genügen, einen Konsiliararzt beizuziehen oder den Patienten zu einem Facharzt bzw. in ein Krankenhaus mit entsprechender fachärztlicher Abteilung zu überweisen. Setzt der Arzt die Behandlung fort oder veranlasst verzögert eine dem Facharztstandard entsprechende Behandlung, ist ein Behandlungsfehler in der Form des Übernahmeverschuldens gegeben Standard der apparativen Ausstattung Die apparative Grundausstattung muss dem modernen Standard entsprechen. Allerdings kann der medizinische Standard für ein Krankenhaus auf dem Land niedriger anzusetzen sein als für eine Universitätsklinik. 35 Es muss auch nicht das jeweils neueste Therapiekonzept angewendet oder eine apparative Ausstattung auf dem neuesten Stand vorgehalten werden. Allerdings ist eine neue apparative Technik einzuführen, sobald diese für den Patienten eine risikoärmere und weniger belastender Behandlung und/oder bessere Heilungschancen bietet, die von der medizinischen Wissenschaft anerkannt und in der Praxis verbreitet ist Fallgruppen ärztlicher Behandlungsfehler 3.1 Diagnosefehler Der Arzt ist nach dem Erheben einer Anamnese, einer persönlichen Untersuchung, zur Stellung einer Diagnose verpflichtet. 31 BGH Urteil vom VI ZR 35/06 (Racz-Katheder); Urteil vom VI ZR 323/ OLG Oldenburg Urteil vom U 61/07 GesR 2008,5 139,540; OLG Düsseldorf, Urteil vom U 116/01 AHRS III 3140/ OLG Köln VersR 1991,186 (Aciclovir). 34 BGH Urteil vom VI ZR 212/ BGH Urteil vom VI ZR 201/87 NJW 1988, 1511 = MDR 1988, BGH Urteil vom VI ZR 57/07 5

6 Die Rechtsprechung wertet mit großer Zurückhaltung einen Diagnoseirrtum als Behandlungsfehler. Der Bundesgerichtshof führte hierzu aus: Grundsätzlich ist zwar das Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden Symptome als Behandlungsfehler zu werten (vgl. Senatsurteile vom 30. Mai VI ZR 139/57 - VersR 1958, 545,546, vom 14. Juli VI ZR 35/79 - VersR 1981, 1033, 1034 und vom 14. Juni VI ZR 236/93 - AHRS 1815/102). Irrtümer bei der Diagnosestellung, die in der Praxis nicht selten vorkommen, sind jedoch oft nicht die Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes. Die Symptome einer Erkrankung sind nämlich nicht immer eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der vielfachen technischen Hilfsmittel, die zur Gewinnung von zutreffenden Untersuchungsergebnissen einzusetzen sind (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli VI ZR 35/79 - aao). Auch kann jeder Patient wegen der Unterschiedlichkeiten des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit in anderer Ausprägung aufweisen. Diagnoseirrtümer, die objektiv auf eine Fehlinterpretation der Befunde zurückzuführen sind, können deshalb nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet werden (vgl.senatsurteile vom 14. Juli VI ZR 35/79 - aao; vom 14. Juni VI ZR 236/93 aao). Dieser Gesichtspunkt greift allerdings nicht, wenn Symptome vorliegen, die für eine bestimmte Erkrankung kennzeichnend sind, vom Arzt aber nicht ausreichend berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 30. Mai VI ZR 137/57 - aao; OLG Saarbrücken MedR 1999, 181, 182; Bischoff, Festschrift für Geiß, 2000, S. 345 ff.). Von daher sind nur fundamentale Diagnosefehler 37 als Behandlungsfehler zu werten. Es müssen eindeutige Symptome verkannt oder fehlgedeutet bzw. eine nicht mehr vertretbare Diagnose gestellt worden sein. 38 Der Bundesgerichtshof führte hierzu in seiner Entscheidung vom VI ZR 35/79 39 das Nachstehende aus: Indessen muss wegen der aufgezeigten Unsicherheiten die Schwelle, von der ab ein Diagnoseirrtum als schwerer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst zu beurteilen ist, der dann zu einer Belastung mit dem Risiko der Unaufklärbarkeit des weiteren Ursachenverlaufs führen kann, hoch angesetzt werden. Es muss schon ein fundamentaler Diagnoseirrtum vorliegen. Im Streitfall, in dem es um die Entscheidung ging, ob eine sofortige Krankenhauseinweisung angezeigt war, muss die Gefahr, die mit einem Abwarten des weiteren Krankheitsverlaufs verbunden war, für den Arzt auf der Hand gelegen haben. Folgerichtig sind derartige massive Verstöße gegen grundlegendes Wissen eines Arztes bejaht worden bei z.b. unverständlich falscher Auswertung eines Radiogramms und unnötige Operation sowie Therapieverzögerung, Missdeutung eines Leitsymptoms 40, Verkennung eindeutiger pathologischer Zeichen für signifikante Koronarinsuffizienz im EKG 41, Verkennung 37 BGH Urteil vom VI ZR 284/09 VersR 2011, OLG Brandenburg Urteil vom U 9/11 GesR 2012, 83,84; OLG Karlsruhe Urteil vom U 101/06 GesR 2008, 45,46: Fraktur ohne weiteres erkennbar zur Begründung eines groben Behandlungsfehlers; OLG Koblenz Urteil vom U 588/06 VersR 2006, 1547, 1548; OLG München Urteil vom U 5250/03 VersR 2005, VersR 1981, 1033f. 40 OLG Karlsruhe VersR 2008, OLG Hamm Urteil vom U 45/07-juris. 6

7 von Anzeichen eines Schlaganfalls und Diagnose einer Migräne durch Neurologen 42 sowie an den Haaren herbeigezogene Diagnose einer Entzündung statt eines Bronchialkarzinoms. 43 Ein Diagnosefehler, der aufgrund von Fehlern bei der Befunderhebung auftritt, kann als grober Behandlungsfehler zu werten sein. Hierzu führte der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom VI ZR 304/02 44 aus: Die Frage nach einem ärztlichen Fehlverhalten kann sich jedoch auch stellen, wenn der behandelnde Arzt ohne vorwerfbare Fehlinterpretation von Befunden eine objektiv unrichtige Diagnose stellt und diese darauf beruht, dass der Arzt eine notwendige Befunderhebung entweder zur Diagnosestellung oder zur erforderlichen Überprüfung der Diagnose unterlassen hat. Ein solcher Fehler in der Befunderhebung kann zur Folge haben, dass der behandelnde Arzt oder der Klinikträger für eine daraus folgende objektiv falsche Diagnose und für eine der tatsächlich vorhandenen Krankheit nicht gerecht werdende Behandlung und deren Folge einzustehen hat. Aus der vorerwähnten Entscheidung wird deutlich, wie eng Diagnose- und Befunderhebungsfehler beieinander liegen. 3.2 Unterlassene Befunderhebung Wurden zweifelsfrei gebotene Befunde nicht erhoben oder gesichert infolge eines schuldhaften Unterlassens des Arztes, liegt ein Befunderhebungsfehler vor. 45 Im Einzelfall ist die Abgrenzung zwischen einem Befunderhebungsfehler und einem Diagnosefehler schwierig. Eine fehlerhafte Diagnose beruht nämlich häufig auf Mängeln in der Befunderhebung. Ein Befunderhebungsfehler liegt vor, wenn die Erhebung gebotener medizinischer Befunde unterlassen wird, während ein Diagnosefehler die verfehlte Interpretation von Befunden darstellt, in deren Folge die gebotenen therapeutischen oder diagnostischen Maßnahmen unterbleiben. Hat der Arzt den Befund aufgrund eines nicht fundamentalen Diagnoseirrtums nicht erhoben, liegt keine unterlassene Befunderhebung vor. 46 Einem Arzt kann also nicht eine infolge einer unrichtigen Diagnosestellung unterlassene Befunderhebung zur Last gelegt werden. 47 Das Kammergericht 48 stellte die Abgrenzung zwischen einem Befunderhebungsfehler und einem Diagnosefehler in einer neueren Entscheidung überzeugend dar. Nach der zutreffenden Auffassung des Kammergerichtes liegt ein Diagnosefehler nur dann vor, wenn die gebotenen Befunde vollständig erhoben, aber unrichtig interpretiert wurden. Wurden hingegen gebotene Befunde überhaupt nicht oder nicht vollständig erhoben und wird deshalb eine falsche Diagnose gestellt, handelt es sich um einen Befunderhebungsfehler. Eine solche fehlerhafte Durchführung der Befunderhebung, die zwangsläufig zu unvollständigen bzw. teilweise nicht erhobenen Befunden führt, ist hinsichtlich der Beweislast einer vollständig unterlassenen Befunderhebung gleich zu stellen. Die Zurechnung gründet sich darauf, dass der Arzt es zu verantworten hat, dass der Befund nicht erhoben wurde. Dabei ist es für den kon- 42 OLG München VersR 2005, OLG Hamm VersR 2002, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F Rn OLG Koblenz Urteil vom /06 VersR 2007,101, OLG München Urteil vom U 1244/11 juris Nr. 40 bei noch vertretbarer Diagnose. 48 Urteil vom U 29/06 VersR 2008, S. 136/137. 7

8 kreten Befund irrelevant, ob eine Befunderhebung teilweise oder vollständig unterlassen wurde. Das Kammergericht begründet das Motiv der Beweislastumkehr überzeugend damit, dass durch das Unterlassen einer ordnungsgemäßen Befunderhebung dem Patienten die Möglichkeit des Beweises zum weiteren Verlauf genommen wurde. 49 Zusammenfassend lässt sich sagen: Unterlässt der Arzt es, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, haftet er dann, wenn der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen fehlerhaft gewesen wäre. Liegt in der unterlassenen Befunderhebung bereits ein schwerer Fehler, handelt es sich um einen groben Behandlungsfehler, der zu einer Umkehrung der Beweislast führt. Ist dagegen der Befunderhebungsfehler selbst kein grober Fehler, liegt also nur ein einfacher Fehler vor, kommt eine Beweislastumkehr für die Frage der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden erst dann in Betracht, wenn sich bei der gebotenen Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befunde als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde. Die Fehler müssen zudem generell geeignet sein, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Der Bundesgerichtshof 50 führte hierzu in einem neueren Urteil aus: Bei einem einfachen Befunderhebungsfehler kommt eine Beweislastumkehr für die Frage des Ursachenzusammenhangs mit dem tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden auch dann in Betracht, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde, und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Hingegen ist nicht Voraussetzung für die Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten, dass die Verkennung des Befundes und das Unterlassen der gebotenen Therapie völlig unverständlich sind. (Senatsurteil vom 29. September 2009, VI ZR 251/08 VersR 2010,115 zum groben Befunderhebungsfehler)... Eine Umkehr der Beweislast ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile vom 27. April VI ZR 34/03; vom 27. Juni VI ZR 201/99, VersR 2000, 1282, 1283 und vom 5. April VI ZR 216/03, VersR 2005,942 Rn. 14 mwn). In einem derartigen Fall führt bereits das - nicht grob fehlerhafte - Unterlassen der gebotenen Befunderhebung wie ein grober Behandlungsfehler zu erheblichen Aufklärungsschwierigkeiten hinsichtlich des Kausalverlaufs. Es verhindert die Entdeckung des wahrscheinlich gravierenden Befundes und eine entsprechende Reaktion darauf mit der Folge, dass hierdurch das Spektrum der für die Schädigung des Patienten in Betracht kommenden Ursachen besonders verbreitert oder 49 BGH Urteil vom VI ZR 251/ BGH, Urteil vom VI ZR 87/10 8

9 verschoben wird (vgl. Senatsurteile vom 21. September VI ZR 302/80, BGHZ 85,2 112,216; vom 3. Februar VI ZR 56/86, BGHZ 99,3 191,395 und vom 13. Februar VI ZR 402/94, BGHZ 132,47; Groß in Festschrift für Geiß, 2000, S. 429, 435). Die Unterlassung medizinisch gebotener Befunderhebung und ebenso die fehlende Befundsicherung begründet nach der Rechtsprechung des BGH die Vermutung, dass der Befund, wäre er erhoben worden, ein positives Ergebnis im behaupteten Sinne gehabt hätte, sofern ein solches hinreichend wahrscheinlich war. Die Vermutung geht nicht dahin, dass bei richtiger oder früherer Reaktion der Gesundheitsschaden vermieden worden wäre. Ist nach der Vermutung ein solches Ergebnis hinreichend wahrscheinlich und hätte darauf reagiert werden müssen, kann diese fiktive Fehlreaktion des Arztes die Haftung wegen eines gleichfalls fiktiven Behandlungsfehlers begründen. Die vorbezeichnete Rechtsprechung fand Eingang in 630h Abs. 5 S. 2 BGB. Beispiele aus der Rechtsprechung: Unterlassene Abklärung eines Meningioms, BGH NJW 1998, 1782, 1784; Augenhintergrunduntersuchung und Netzhautablösung, BGH NJW 1998, 1780, 1781; Unterlassener Schwangerschaftstest, Fruchtwasseruntersuchung und Down- Syndrom, BGH VersR 1999, 1241, 1243; Unterlassene Sonographie und vaginale Entbindung, Schulterdystokie bei Kind, das BGH VersR 2004,6 145,647; Unterlassene Röntgenaufnahme und Beckenringfraktur, BGH VersR 2004,9 109,911; Unterlassene Augenuntersuchung und Nervschädigung mit Erblindung, BGH VersR 2010,115. Die Frage, wann eine Wahrscheinlichkeit hinreichend ist, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Es gibt unterschiedliche Auslegungen. Mehrheitlich wird vertreten, es müsse eine Wahrscheinlichkeit von über 50 % bestehen, andernfalls sei das Ergebnis völlig offen Sicherungsaufklärung Unter Sicherungsaufklärung oder therapeutische Aufklärung versteht man die Verpflichtung des Arztes, den Patienten über alle Umstände zu informieren, die zur Sicherung des Heilungserfolges und zu einem therapiegerechten Verhalten erforderlich sind. 52 Die Verletzung der therapeutischen Sicherungsaufklärung stellt sich als ein Behandlungsfehler dar, den der Patient im Prozess darlegen und beweisen muss. 53 Dem Patienten können allerdings Beweiserleichterungen zugutekommen bei nicht vorhandener Dokumentation der Therapieaufklärung. 54 Unter die therapeutische Sicherungsaufklärung fallen alle Hinweise, Ratschläge und die Aufklärung 51 OLG Dresden VersR 2004,648, BGH Urteil vom VI ZR 186/03; Urteil vom VI ZR 289/03 VersR 2005,834; Urteil vom VI ZR 157/08www.bundesgerichtshof.de 53 BGH Urteil vom VI ZR 107 und 50/08; Urteil vom VI ZR 186/03 VersR 2005,2 127, OLG Bamberg Urteil vom U 126/03 VersR 2005, 1292,

10 zur Einnahme verordneter Medikamente (Dosis, Unverträglichkeiten, Nebenwirkungen) Verhaltensmaßregeln (Diät halten, nicht rauchen, nicht trinken, viel Bewegung) Verhaltensmaßregeln für Operationen, z.b. nach einer Augenoperation Erschütterungen vermeiden Hinweis an den Patienten, beim Auftreten bestimmter Symptome sofort den Arzt aufzusuchen Hinweis auf die Gefahren einer Nichtbehandlung Koordinationsfehler In allen Fällen einer Behandlung durch mehrere Ärzte haben diese Informationspflichten zu beachten, um Schäden des Patienten durch mangelnde Koordination zu vermeiden. 56 Zur Organisationspflicht eines niedergelassenen Arztes gehört es, einen Patienten, dessen Behandlung in das Gebiet eines anderen ärztlichen Fachbereichs fällt, an einen entsprechenden Facharzt oder in ein Krankenhaus zu überweisen. Dasselbe gilt für den Fall eigener unzulänglicher Fähigkeiten mit Hinblick auf die anstehende ärztliche Behandlung bzw. eine unzureichende Ausstattung der Praxis respektive des Krankenhauses. Der in einem Krankenhaus tätige Arzt hat bei sich andeutender Überschreitung der Grenzen seines Fachwissens im Rahmen der sogenannten horizontalen Arbeitsteilung (Zusammenwirken gleichgeordneter Ärzte verschiedener Fachgebiete) einen Konsiliararzt (Arzt einer anderen Abteilung des Krankenhauses oder niedergelassenen Arzt) hinzuzuziehen oder die Überweisung des Patienten in eine entsprechende Fachabteilung des Krankenhauses bzw. einer Spezialklinik zu veranlassen. 57 Erfolgt die Hinzuziehung eines Konsiliararztes, verbleibt die Verpflichtung zur Koordinierung der Behandlung bei dem das Konsil veranlassenden Arzt. 58 Die Behandlungspflichten des Konsiliararztes beschränken sich regelhaft auf den erteilten Auftrag. 59 Der Konsiliararzt darf darauf vertrauen, dass der überweisende Arzt die Indikation für die Durchführung der erbetenen Untersuchung geprüft hat. Der behandelnde Arzt wiederum darf auf die besonderen Fachkenntnisse des Konsiliararztes vertrauen. Bei Fehlen einer klaren Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zwischen dem überweisenden und dem hinzugezogenen Arzt kommt unter Umständen eine Haftung beider Behandler als Gesamtschuldner in Betracht. 60 Abgrenzungsprobleme traten in der Vergangenheit immer wieder auf bezüglich der Verantwortlichkeit von Anästhesist und Operateur. Der Anästhesist ist zuständig für die Entscheidung über die anzuwendende Narkosemethode, für deren Durchführung sowie Gefahren der vorbeugenden Kontrolle in der operativen und der postnarkotischen Phase, bis der Patient 55 OLG Bamberg Urteil vom U 126/03 VersR 2005, 1292, BGH Urteil vom VI ZR 376/97 VersR 1999, Martis/Winkart Arzthaftungsrecht 4. Auflage B OLG Jena Urteil vom /05 VersR 2008, 401, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn OLG Jena Urteil vom /05 VersR 2008, 401, 404: Gesamtschuldnerische Haftung von Gynäkologen und Onkologie bei unterlassener Empfehlung zur Biopsie. 10

11 seine Schutzreflexe wieder erlangt. Für die therapeutische Nachbehandlung des operativen Eingriffs ist entweder der Operateur selbst oder aber der Stationsarzt zuständig. 61 Bei der sogenannten vertikalen Arbeitsteilung geht es um die Frage, welche Aufgaben vom Chefarzt oder Oberarzt eines Krankenhauses auf die Assistenzärzte bzw. vom Assistenzarzt auf Pflegekräfte übertragen werden können, in welchem Umfang Kontrollen des nachgeordneten ärztlichen und nichtärztlichen Dienstes erforderlich sind und inwieweit sich nachgeordnetes ärztliches und nichtärztliches Personal auf die Organisationen und die Anordnungen der vorgesetzten Ärzte verlassen kann Überweisung Der überweisende Arzt hat seine Aufgabe mit der Übernahme des Patienten durch den weiter behandelnden Arzt beendet. 63 Zwischen dem weiterbehandelnden Arzt und dem Patienten kommt ein neuer Behandlungsvertrag zu Stande. Der weiter behandelnde Arzt hat die Vorgaben des überweisenden Arztes zu überprüfen und diesen auf erkannte Fehler oder Zweifel hinzuweisen. 64 Ferner ist der überweisende Arzt über das Ergebnis der Behandlung mittels eines Arztbriefes zu unterrichten; dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der überweisende Arzt die Behandlung nach Ende des Tätigwerdens des hinzugezogenen Arztes wieder übernehmen soll. Diese Unterrichtungspflicht stellt sich als eine Schutzpflicht gegenüber dem Patienten dar, die sowohl vertraglich wie deliktisch geschuldet ist Verkehrssicherungspflichten Der Krankenhausträger ist einerseits zur Behandlung der aufgenommenen Patienten unter Einsatz von qualifiziertem Personal und Sicherstellung des hygienischen, apparativen und medikamentösen Standards verpflichtet und andererseits ist deren Schutz zu gewährleisten, um eine Schädigung durch die Einrichtung oder bauliche Gestaltung, eingesetzte Geräte, Apparate, Möbel, sanitäre Einrichtungen oder Zu- und Abgängen zu gewährleisten. 66 So muss der Einsatz von Personal und Material so organisiert werden, dass ein Sturz des Patienten von einer Untersuchungsliege ausgeschlossen ist. 67 So besteht eine Haftung im voll beherrschbaren Gefahrenbereich bei einem Sturz aus einem Rollstuhl, mit dem der Patient in eine andere Klinik verbracht werden sollte. 68 Dem Träger eines psychiatrischen Krankenhauses obliegt es, die darin untergebrachten Patienten vor sich selbst oder Mitpatienten bzw. der Einrichtung zu schützen. Diese Pflicht ist allerdings auf das Erforderliche und für das Krankenhauspersonal und den Patienten Zumut- 61 BGH Urteil vom VI ZR 344/89 VersR 19 91,694 m.w.n.. 62 hierzu: OLG Düsseldorf Urteil vom VI-8U 37/05 VersR 2008, 534, 536: Haftung der Hebamme neben geburtsleitenden Arzt bei völlig regelwidrigem und unverständlichem Vorgehen. 63 Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F2000 Rn BGH VersR 1994, BGH aao. 66 BGH Urteil vom III ZR 399/04 VersR 2005,984; III ZR 391/04www.bundesgerichtshof.de; OLG Dresden Urteil vom U 753/04 VersR 2006,8 123, OLG Hamm Urteil vom U 59/00 MedR 2002,196; LG Kassel Urteil vom O 1488/06 VersR 2008, KG Urteil vom U 401/01 VersR 2006,

12 bare beschränkt. Die Freiheitsrechte des psychiatrischen Patienten sind abzuwägen gegen das Sicherheitsgebot. Eine vollständige Sicherheit vor eine Eigengefährdung eines Patienten kann auch in einer geschlossenen psychiatrischen Abteilung nicht hergestellt werden. 69 Besondere Sicherungsmaßnahmen wie eine Absonderung des Patienten in einem verschlossenen Raum oder gar eine Fixierung dürfen nur dann ergriffen werden, wenn nach Einschätzung des ärztlichen und pflegerischen Personals eine gegenwärtige erhebliche Eigengefährdung oder Fremdgefährdung besteht. 70 Allerdings besteht eine erhöhte Sicherungspflicht bei zwei kurz vorher begangenen Selbstmordversuchen Therapiefehler Zu den Behandlungsfehlern gehören neben den Diagnosefehlern, Organisationsfehlern, Fehlern bei der therapeutischen Aufklärung, der unterlassenen Befunderhebung und dem Übernahmeverschulden die Fälle, in denen die gewählte ärztliche Diagnostik- oder Therapiemethode schon in ihrer Wahl fehlerhaft ist oder in getroffene Behandlungsmaßnahmen oder deren Unterlassung gegen anerkannte und gesicherte medizinische Soll-Standards verstoßen. 72 Grundsätzlich ist die Wahl der Therapie und auch der Diagnostik Sache des Arztes. 73 Das ergibt sich aus der grundgesetzlich geschützten Therapiefreiheit, Art. 12 GG. Der Arzt kann unter verschiedenen Behandlungsmethoden, die bezüglich der Heilungschancen, der Belastung des Patienten und der Risiken gleichwertig sind, frei wählen. Stehen zwei oder mehrere gleichwertige Behandlungsmethoden zur Verfügung, ist der Arzt jedoch verpflichtet, den Patienten über die Risiken und Vorteile der jeweiligen Methoden aufzuklären. 74 Die ärztliche Entscheidung ist nur dahin zu überprüfen, ob die gewählte Therapie den Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnissen und fachärztlichen Erfahrungen entspricht, ob sie zur Erreichung des Behandlungszieles geeignet und erforderlich ist und regelmäßig auch, ob sie sich in der fachärztlichen Praxis bewährt hat. 75 Ob ein Arzt einen Behandlungsfehler begangen hat, beantwortet sich danach, ob er nach den von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnissen und Erfahrungen im konkreten Fall diagnostisch und therapeutisch vertretbar vorging. 76 Abzustellen ist dabei auf den Standard zum Zeitpunkt der Behandlung. 77 Unter verschiedenen Therapiemethoden, die hinsichtlich der Belastungen für den Patienten und der Erfolgsaussichten im Wesentlichen gleichwertig sind, kann der Arzt frei wählen. Ein höheres Risiko muss aber in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Berechtigung finden. 78 So stellt sich beispielsweise das Zurücklassen von Fremdkörpern im Operationsgebiet als Therapiefehler dar. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, ob es sich hierbei um einen einfachen oder groben Behandlungsfehler handelt. Nach Auffassung des OLG Kob- 69 OLG Naumburg Urteil vom U 91/11 VersR 2013, OLG Naumburg Urteil vom U 77/09 GesR 2010, OLG Oldenburg VersR 1997, Martis/Winkart Arzthaftungsrecht 4. Auflage T BGH VersR 1988, BGH Urteil vom VI ZR 323/04 Robodoc 75 OLG Naumburg Urteil vom U7/05 VersR 2006, OLG Naumburg Urteil vom U7/05 VersR 2006, OLG Naumburg Urteil vom U 58/10 GesR 2011, 478, OLG Frankfurt VersR 1998,

13 lenz ist das Verbleiben eines Tupfers im Operationsgebiet bei einer vaginalen Gebärmutterentfernung lediglich als einfacher, nicht aber grober Behandlungsfehler zu qualifizieren. 79 Im Übrigen wird auf die ausführliche Darstellung bei Geiß/Greiner mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen verwiesen Einfacher und grober Behandlungsfehler Es ist zwischen einem einfachen und einem groben Behandlungsfehler zu unterscheiden. Grundsätzlich hat der Patient die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und dessen Kausalität für den Eintritt eines Schadens. Ist ein grober Behandlungsfehler gegeben, wurde richterrechtlich zu Gunsten des Patienten eine Beweislastumkehr entwickelt. D.h., der Arzt, dem ein grober Behandlungsfehler unterlief, der generell geeignet ist, den eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen, muss beweisen, dass seine Pflichtverletzung den Schaden nicht verursacht hat, es vielmehr auch ohne einen solchen Fehler zu dem Gesundheitsschaden gekommen wäre. 81 Die Gewährung einer Beweislastumkehr stellt sich nicht als eine Sanktion für ein besonders schweres ärztliches Behandlungsverschulden dar, sondern ist Ausprägung des Prinzips der Waffengleichheit im Arzthaftungsprozess. Der Fehler muss generell als geeignete Ursache in Betracht kommen, der Zusammenhang mit dem Schaden nur möglich, aber nicht nahe liegend oder typisch sein. 82 Allerdings darf der Ursachenzusammenhang nicht gänzlich unwahrscheinlich sein. 83 Der grobe Behandlungsfehler wird wie folgt definiert: Es liegt ein medizinisches Fehlverhalten vor, das aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensstandes nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Es muss eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen worden sein. 84 Dies gilt auch, wenn auf eindeutige Befunde nicht nach gefestigten Regeln der ärztlichen Kunst reagiert wird oder wenn grundlos Standardmethoden zur Bekämpfung bekannter Risiken nicht angewandt werden und wenn besondere Umstände fehlen, die den Vorwurf des Behandlungsfehlers mindern könnten. Auch mehrere Behandlungsfehler, die jeder für sich gesehen nicht als grober Behandlungsfehler anzusehen sind, können in der Summe so gravierend sein, dass sie Fehler darstellen, die dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen und deshalb in der Summe als grober Behandlungsfehler zu bewerten sind. 85 Maßstab für die Bewertung des Fehlers ist der Arzt der betreffenden Fachrichtung und der Standard, den der Patient erwarten darf. Geschuldet wird der Standard eines auf dem betref- 79 OLG Koblenz VersR 1999, 1420, Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 6. Auflage, BI, Rn BGH Urteil vom VI ZR 328/03 VersR 2005, BGH VersR 2008,490; VersR 2012, BGH Urteil vom VI ZR 87/10 VersR 2011, BGH Urteil vom VI ZR 270/81 VersR 1983, 729, 730; Urteil vom VI ZR 139/10 VersR 2012, Jaeger Patientenrechtegesetz 630h Rn

14 fenden Fachgebiet erfahrenen Mediziners (im Krankenhaus: eines erfahrenen Facharztes). 86 Dieser Verstoß gegen elementare medizinische Erkenntnisse oder Behandlungsstandards ist mithilfe medizinischer Sachverständiger zu ermitteln und fällt in die Beweislast des Patienten. 87 In Ansehung der vorbezeichneten Rechtsprechung etabliert 630h Abs. 5 BGB eine Vermutung dahingehend, dass bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, der grundsätzlich geeignet ist, eine Gesundheitsverletzung der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, dieser ursächlich wurde für die Verletzung. Patientenseits muss die Grobheit eines Fehlers nicht behauptet werden, um das Gericht zu zwingen, sich dieser Frage zuzuwenden. 88 Das Gericht hat, sofern Anhaltspunkte für einen groben Behandlungsfehler gegeben sind, eine solche Prüfung von sich aus zu veranlassen. Von daher kommt es auch mit Hinblick auf die eingeschränkte Vortragslast im Arzthaftungsprozess nicht auf eine substantiierte Behauptung der Grobheit des Fehlers an. Bei der Gewichtung des Behandlungsfehlers ist der Grad der Gefährdung des Patienten infolge des Fehlers zu berücksichtigen. Dies entschied der BGH beispielsweise im Falle einer zwingend gebotenen Krankenhauseinweisung zur Behandlung typischerweise auftretender Herzrhythmusstörungen. 89 Eine Rolle spielt dabei auch der für die betreffende Behandlung geltende Sorgfaltsmaßstab. 90 Dieser ist erhöht beim Abweichen von der Schulmedizin, wie etwa bei der Anwendung von Außenseiter- oder Neulandmethoden bzw. bei der Behandlung mit Medikamenten, die sich noch in der Zulassungsphase befinden. 91 Bei derartigen Vorgehensweisen ist der Maßstab eines vorsichtigen Arztes anzulegen. Der Zustand des Patienten und damit die Eilbedürftigkeit der Behandlung, die Indikation, der gebotenen und vom Patienten zu erwartende Standard, Notfallversorgung, Zeitpunkt der Aufnahme (tagsüber oder nachts) sind bei der Beurteilung von Bedeutung. Entscheidend ist aber immer die jeweilige Behandlungssituation. 92 Inwieweit ein grober Behandlungsfehler vorliegt, ist eine Frage der juristischen Wertung, die auf tatsächlichen Anhaltspunkten beruht. 93 regelhaft ergibt sich die juristische Bewertung aus der medizinischen Bewertung des Sachverständigen. 94 Die juristische Gewichtung des ärztlichen Vorgehens muss durch die vom Sachverständigen mitgeteilten medizinischen Fakten in vollem Umfang getragen werden. 95 Der berufsspezifische Sorgfaltsmaßstab des Arztes muss von dem Tatrichter zutreffend ermittelt werden. Die richterliche Bewertung als so muss sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können. Es ist dem Gericht nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Bewertung zu bejahen. 96 Im Zweifelsfall ist der Sachverständige zu befragen, weshalb aus seiner Sicht der Verstoß elementar falsch ist. 86 BGH VersR 2003, 1128, 1130; VersR 2000, 1146, BGH VersR 2008, 644, Glanzmann in: Gesamtes Medizinrecht 2. Auflage 630h BGB Rn. 30; a.a. OLG Koblenz VersR 2006, BGH Urteil vom VI ZR 32/09 VersR 2010, BGH aao. 91 BGH Urteil vom VI ZR 35/06 VersR 2007, 1273, Glanzmann aao, Rn BGH VersR 2009, 1406, BGH VersR 1998, 457, BGH VersR 2008, 644, BGH Urteil vom VI ZR 139/10 sowie VersR 2012,

15 Voraussetzung der Beweislastumkehr ist die generelle Eignung des groben Behandlungsfehlers bezüglich der Herbeiführung des konkreten Schadens. Der Kläger muss lediglich den Nachweis des Primärschadens darlegen, d.h. den vorhandenen Schaden. Es ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, inwieweit der Fehler generell geeignet ist, die konkret vorhandenen Gesundheitsschäden zu verursachen. Entscheidend ist die generelle Eignung des groben Behandlungsfehlers für die Herbeiführung des Gesundheitsschadens. Von daher ist es nicht erforderlich, dass der grobe Behandlungsfehler die einzige Ursache des Schadens ist. 97 Beweiserleichterungen durch einen groben Behandlungsfehler treten allerdings nicht ein, wenn jeglicher Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und Gesundheitsschaden grundsätzlich, gänzlich ausgeschlossen oder äußerst unwahrscheinlich ist. Bei mehreren Ursachen greift diese Ausnahme nur, wenn jeder Ursachenbeitrag äußerst unwahrscheinlich ist. 98 Eine grobe Verletzung von Organisations- und Kontrollpflichten kann sich auch als ein grober Behandlungsfehler darstellen Kausalität Im Arzthaftungsprozess muss der Patient den ärztlichen Behandlungsfehler durch positives Tun oder Unterlassen sowie den Kausalzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden nachweisen (haftungsbegründende Kausalität nach 286 ZPO). 100 Liegt ein Behandlungsfehler durch positives Tun vor, hat der Patient nachzuweisen, dass die nach dem Facharztstandard gebotene Behandlung den Eintritt des Primärschadens verhindert hätte. Primärschäden sind die Schäden, die als so genannter erster Verletzungserfolg geltend gemacht werden. 101 Liegt ein Behandlungsfehler durch Unterlassen vor, muss der Patient nachweisen, dass der Eintritt des Primärschadens bei rechtzeitiger Behandlung, richtiger Diagnosestellung, rechtzeitiger Erhebung unterlassener Befunde nach dem medizinischen Soll-Standard den Schaden ganz oder teilweise vermieden hätte. 102 Im Falle eines Unterlassens muss die verspätete bzw. unterbliebene Behandlung hinzugedacht werden. Diese hätte den Schaden gewiss oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden. Die bloße Wahrscheinlichkeit oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit reicht nicht aus. 103 Im Rahmen des 286 ZPO genügt ein für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit, d.h. ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen BGH VersR 2010, 115, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F2000 Rn OLG Bremen Urteil vom U 23/05 MedR 2007,660: Es wurde nicht sichergestellt, dass ein in die Ambulanz einer Kinderklinik eingelieferte neugeborenes Kind in absehbarer Zeit von einem Facharzt untersucht wird. 100 BGH Urteil vom VI ZR 157/ BGH Urteil vom VI ZR 157/ Martis-Winkart Arzthaftungsrecht, BGH Urteil vom VI ZR 63/ BGH Urteil vom VI ZR 241/09; Urteil vom VI ZR 259/

16 Demgegenüber unterliegt die haftungsausfüllende Kausalität zwischen dem Primärschaden und den weiteren Gesundheits- und Vermögensschäden dem geringeren Beweismaß des 287 ZPO. Hierfür reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit aus. 105 Zusammenfassend lässt sich also feststellen, dass ein rechtswidriger Eingriff den Primärschaden im Sinne des 286 ZPO darstellt, während dessen die daraus resultierenden Schäden überwiegend wahrscheinlich im Sinne des 287 ZPO sein müssen. Es kommt nicht darauf an, ob ein Behandlungsfehler die ausschließliche oder alleinige Ursache einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist. Auch eine Mitursächlichkeit, sei es auch nur als Auslöser neben erheblichen anderen Umständen, steht der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich in vollem Umfang gleich. 106 Die Mitursächlichkeit eines schuldhaften Behandlungsfehlers führt zur Zurechnung des gesamten Schadens, wenn nicht feststeht, dass er nur einen abgrenzbaren Teil desselben verursachte. 107 Der Arzt muss beweisen, dass der Behandlungsfehler nur zu einem abgrenzbaren Teil des Schadens führte. 108 Der erstbehandelnde Arzt hat grundsätzlich für alle Schadensfolgen aufzukommen, die mit dem Behandlungsfehler in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen. 109 Der Zurechnungszusammenhang entfällt nur, wenn das Schadensrisiko der Erstbehandlung im Zeitpunkt der Weiterbehandlung schon gänzlich abgeklungen war, sich also der Behandlungsfehler des Erstbehandlers auf den weiteren Krankheitsverlauf nicht mehr auswirkte oder es sich um die Behandlung einer Krankheit handelt, die mit dem Anlass für die Erstbehandlung in keiner Beziehung steht. Dasselbe gilt, wenn der die Zweitschädigung herbeiführende Arzt in außergewöhnlich hohem Maße die an ein gewissenhaftes ärztliches Verhalten zu stellenden Anforderungen außer Acht ließ und der eingetretene Schaden seinem Handeln allein haftungsrechtlich-wertend zuzurechnen ist. Es muss ein Versagen des Nachbehandlers vorliegen, das im oberen Bereich des groben Behandlungsfehlers angesiedelt ist. 110 Rührt der Schaden aus einer anderen Verursachungskette her, etwa aus einem Fortschreiten des Grundleidens, fehlt es an der Ursächlichkeit für den Primär- und Sekundärschaden. 5. Verjährung Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 hat die regelmäßige Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche der dreijährigen Verjährungsfrist für Ansprüche aus unerlaubter Handlung angeglichen, 195 BGB. Der Gesetzgeber entschied sich für eine Kombination von einer kurzen subjektiven mit einer längeren objektiven Frist. 111 Der Lauf der Frist beginnt bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners, 199 BGB. Tritt diese Kenntnis nicht ein, beträgt die absolute Verjährungsfrist bei Schadensersatzansprüchen, die auf der Verletzung 105 BGH Urteil vom VI ZR 241/09 VersR 2011, BGH Urteil vom VI ZR 175/04 VersR 2005,9 45,946; Urteil vom VI ZR 216/03 VersR 2005,942, BGH Urteil vom VI ZR 216/ OLG Düsseldorf Urteil vom U 33/05 BeckRS 2006,618, Seite BGH Urteil vom VI ZR 259/02 VersR 2003, 1128, 1130; Urteil vom zweiten VI ZR 157/11 VersR 2012, OLG Oldenburg VersR 1998, 1110, 1111; OLG Saarbrücken Beschluss vom W 182/11 NJW 2012, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn

17 des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, 30 Jahre, 199 Abs. 2 BGB. Die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen setzt voraus, dass der Patient diejenigen Tatsachen kennt, die ein Abweichen der Behandlung vom Standard im Sinne eines Behandlungsfehlers und die kausale Verknüpfung desselben mit dem Misserfolg der Behandlung nahe legen. Die Kenntnis des Behandlungsmisserfolgs allein ist nicht ausreichend. 112 Der BGH 113 führte hierzu das Nachstehende aus: Er muss vielmehr auch auf einen ärztlichen Behandlungsfehler als Ursache dieses Misserfolgs schließen können. Dazu muss der Patient nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufes kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischem Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen medizinischem Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Grob fahrlässig ist die Unkenntnis, wenn der Gläubiger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet hat, was jedem Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises hätte einleuchten müssen. 114 Grundsätzlich trifft den Patienten hinsichtlich von Behandlungsfehlern keine Informationspflicht. 115 Es ist aber grob fahrlässig, wenn der Patient die positive Kenntnis nur deshalb nicht besitzt, weil er die Augen vor sich gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeiten verschließt. 116 Es ist keine zutreffende rechtliche und/oder medizinische Wertung erforderlich. Ausreichend ist vielmehr die positive Kenntnis der Tatsachen, aus denen der Patient mit einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkennen kann, dass eine Abweichung vom ärztlichen Standard vorliegt, die zum Schaden führte. Ferner muss der Schaden dem Patienten bekannt sein. Hinsichtlich des Schadensumfangs genügt die zur Erhebung einer Feststellungsklage erforderliche Kenntnis vom Primärschaden. Nicht erforderlich ist die weitergehende Kenntnis vom Umfang und den Einzelheiten der Schadensverwirklichung und des weiteren Schadensverlaufes, etwa Dauer und Höhe des Verdienstausfalls. 117 Ferner muss der Patient wissen, von welchem Arzt die Behandlung erfolgte. Der Patient muss generell in der Lage sein, eine Schadensersatzklage Erfolg versprechend, wenn zwar auch nicht risikolos, zu begründen Dokumentation der Behandlung Der Behandelnde ist verpflichtet, zeitnah mit der Behandlung dieselbe zu dokumentieren in Form einer Patientenakte, 630f Abs. 1 BGB. Sinn der Dokumentation ist die Sicherstellung 112 Strücker-Pitz aao Rn Urteil vom VI ZR 198/99 VersR 2001,108, BGH Urteil vom VI ZR 347/ Bergmann in: Gesamtes Medizinrecht 199 BGB Rn BGH Urteil vom VI ZR 247/08 VersR 2010, Strücker-Pitz aao Rn BGH VersR 1999, 1159 mwn. 17

18 der wesentlichen medizinischen Daten und Fakten für den Behandlungsverlauf in einer für den Fachmann (nicht notwendigerweise für den Laien) hinreichenden Klarheit, sowohl für den behandelnden Arzt als auch für den weiter behandelnden. Zweck ist dementsprechend die sachgerechte therapeutische Behandlung und Weiterbehandlung, die Vermeidung von wiederholten Untersuchungen einschließlich der Belastungen und Kosten zu gewährleisten und die faktische Beweissicherung. 119 Sinn der Dokumentation ist nicht die Sicherung von Beweisen für den späteren Prozess. Eine Dokumentation, die aus medizinischer Sicht nicht erforderlich ist, ist auch aus Rechtsgründen nicht geboten. 120 Die Dokumentation ist die Aufzeichnung des Behandlungsgeschehens und stellt sich als eine vertragliche Nebenpflicht des Behandelnden dar. Die Dokumentation ist in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung des Patienten anzufertigen. Bei verspäteter Dokumentation kann sich die Beweislast ebenso umkehren wie bei fehlenden oder lückenhaften Aufzeichnungen. 121 Für jeden Patienten ist eine eigene Dokumentation anzulegen, entweder in Papierform oder elektronischer Form. Bilder oder Filme sind ebenso zulässig. Nach 630f Abs. 1 S. 2 BGB sind Berichtigungen und Änderungen von Eintragungen in der Patientenakte nur zulässig, wenn der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt, 630f Abs. 1 S. 2 BGB. Selbstverständlichkeiten des ärztlichen Vorgehens brauchen nicht dokumentiert werden. 122 Zu dokumentieren sind dagegen Abweichungen vom üblichen Vorgehen, Zwischenfälle oder plötzlich auftretende Erschwernisse. Mit der Schwierigkeit einer Operation steigen die Anforderungen an die Beschreibung des Vorgehens. Ferner dokumentationspflichtig sind pflegerische Maßnahmen, wie z.b. Maßnahmen zur Dekubitus-Prophylaxe, Krankengymnastik, Verbandswechsel usw. Die Dokumentation soll üblicherweise folgende Einzelheiten enthalten 123 : Anamnese Beschwerden des Patienten Untersuchungen Befunde Diagnose Therapie ärztliche Hinweise an Hilfspersonal und Patienten therapeutische Besonderheiten Verlaufsdaten 119 BT-Drucksache 10/10488, Glanzmann in Gesamtes Medizinrecht 630f BGB Rn Strücker- Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn BGH VersR 1993, 836, Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn. 181,

19 Behandlungszeiten Zwischenfälle Verlassen der Klinik gegen ärztlichen Rat Verweigerung einer Behandlungsmaßnahme durch den Patienten Name der behandelnden Ärzte. Wichtige Bestandteile der Dokumentation sind: Aufklärungsbogen Einwilligungserklärung Operationsberichte, auch Videofilme vom Eingriff, intraoperativer Röntgenaufnahmen Narkoseprotokoll Pflegebericht Arztbrief Für die Darstellung reichen Abkürzungen, Stichwort und Zeichnungen, die für den Fachmann verständlich sind. 124 Die Dokumentation ist von dem Behandelnden aufzubewahren und vor einem unbefugten Zugriff zu schützen. Die Aufbewahrungsfrist beträgt im Regelfall zehn Jahre, 10 MBO-Ärzte. Mit Hinblick auf die Verjährungsfristen für Schadensersatzansprüche wegen Behandlungsfehlern kann eine längere Aufbewahrung sinnvoll sein. Die Aufbewahrungsfrist endet nicht mit der Praxisaufgabe. Mit der Dokumentationspflicht des Behandelnden geht das Recht des Patienten auf Einsicht in die Patientenakten einher. Gemäß 630g Abs. 1 S. 1 BGB ist dem Patienten auf Verlangen unverzüglich Einsicht in die vollständige Patientenakte zu gewähren. Allerdings dürfen der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen. Therapeutische Gründe können insbesondere entgegenstehen bei psychischkranken Patienten, bei denen der Arzt seine Gespräche mit dem Patienten und seine Bewertungen in der Patientenakte nicht getrennt aufzeichnete. In einem solchen Fall ist es dem Arzt gestattet, gegenüber dem Patienten den Teil der Aufzeichnungen zurückzubehalten, den er nur für sich selbst dokumentierte. Eine andere Verfahrensweise könnte für die Psyche des Patienten nachteilig sein. Allerdings entschied das Bundesverfassungsgericht 2006, dass auch bei psychiatrischen Behandlungen grundsätzlich Einsicht zu gewähren ist. 125 Insoweit sind auch die UN-Grundsätze für den Schutz von psychisch Kranken und die Verbesserung der psychischen Versorgung, Grundsatz 18 Nr. 4 heranzuziehen. Dem Patienten ist unverzüglich und umfassend Einsicht zu gewähren. Für den Ort der Einsichtnahme gilt die Regelung des 811 BGB entsprechend. D.h., dass die Akteneinsicht an dem Ort zu gewähren ist, wo sich die Patientenakte befindet, wenn nicht ein wichtiger Grund vorliegt, die Akteneinsicht an einem anderen Ort zu verlangen. Dementsprechend ist das Einsichtsrecht in die Originalunterlagen beschränkt auf die Einsichtnahme in den Praxisräu- 124 BGH NJW 1993, ; Palandt/Weidenkaff 630f Rn Beschluss vom BvR 443/02 NJW 2006, 1116f. 19

20 men des Arztes oder des Krankenhauses. 126 Ausnahmsweise kann ein Recht bestehen, die Krankenunterlagen zwecks Einsichtnahme in der Kanzlei durch den Rechtsanwalt überprüfen zu lassen (Röntgenaufnahmen). 127 Üblicherweise wird das Einsichtsrechts durch Übersendung von Kopien auf Verlangen des Patienten gegen Erstattung angemessener Kosten erfüllt. Angemessen sind pro Kopie 0,50, eine Beglaubigung der Unterlagen kann nicht verlangt werden, ebenso wenig eine eidesstattliche Versicherung des Arztes bezüglich der Vollständigkeit der Behandlungsunterlagen. 128 Die Herausgabepflicht ist in angemessener Zeit zu erfüllen, wobei von einem Zeitraum von 14 Tagen bis einem Monat auszugehen ist. Weiterhin entschied der Gesetzgeber den Konflikt zwischen der Schweigepflicht des Arztes aus Gründen des postmortalen Persönlichkeitsrechts des Patienten zu Gunsten der Erben und Angehörigen. Die Hinterbliebenen haben nunmehr generell einen Anspruch auf Einsichtnahme in die Patientenakte, soweit nicht der ausdrückliche oder mutmaßliche Wille des Patienten entgegensteht, 630 g Abs. 3 BGB. Es obliegt nunmehr dem Arzt, eine Verweigerung der Einsichtnahme in die Patientenakte nachvollziehbar zu begründen. 129 Krankenkassen und Berufsgenossenschaften stehen nahen Angehörigen nicht gleich. Der gesetzlichen Krankenkasse steht nach 294a SGB V unter den dort genannten Voraussetzungen ein eigenes Einsichts- und Auskunftsrecht gegenüber dem Behandlern zu. Ob diese Regelung analog auf Pflegedokumentation Anwendung findet, ist umstritten. 130 Bei einem verstorbenen Patienten ist regelmäßig von einem mutmaßlichen Einverständnis, den Vorgang überprüfen zu lassen, auszugehen. Insoweit verzichtet der Patient ausdrücklich oder mutmaßlich auf den Datenschutz. 131 Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme und ihr Ergebnis entgegen 630f Abs. 1 oder 2 BGB nicht in der Patientenakte aufgezeichnet oder hat er die Patientenakte entgegen 630f Abs. 3 BGB nicht aufbewahrt, wird vermutet, dass er die Maßnahmen nicht durchgeführt hat. Hierzu führte der BGH in seinem Urteil vom VI ZR 217/ aus: Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats kann der Tatrichter aus der Nichtdokumentation einer aufzeichnungspflichtigen Maßnahme bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite darauf schließen, dass diese Maßnahme unterblieben ist. Eine Beweislastumkehr im Hinblick auf die Kausalität zwischen Fehler und Schaden kommt bei Dokumentationsmängeln in Betracht, wenn Dokumentationslücke einen groben Behandlungsfehler indiziert oder wenn die Ärzte versäumt haben, medizinisch zweifelsfrei gebotene Befunde zu erheben und zu sichern. 133 Der BGH legte in seinem Urteil vom VI ZR 217/87 dar: OLG Frankfurt GesR 2011, OLG München NJW 2001, OLG München Urteil vom W 2713/06 NJW-RR 2007, Jaeger Patientenrechtegesetz 630g BGB Rn Glanzmann in Gesamtes Medizinrecht 630h BGB Rn LG Duisburg NJW-RR 2008, VersR 1989, 80f. 133 Strücker-Pitz in Stellpflug/Meier/Hildebrand Handbuch Medizinrecht F 2000 Rn VersR 1989, 80f.. 20