Entfelderstrasse 22 (Buchenhof) 5001 Aarau

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1 Baudepartement des Kant. Aargau Generalsekretariat Entfelderstrasse 22 (Buchenhof) 5001 Aarau Aarau, 16. Januar 2004 Revidierte interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2003; Beitritt des Kantons Aargau; Anhörung gemäss 66 KV Teilrevision Submissionsdekret; Vernehmlassung Sehr geehrte Damen und Herren Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterbreitet das Baudepartement die revidierte interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie die Teilrevision des Submissionsdekrets (SubmD) zur Vernehmlassung. Hierfür danken wir Ihnen bestens. Im Namen des Aargauischen Gewerkschaftsbundes AGB und der im Bauwesen federführenden Gewerkschaft Bau- und Industrie GBI unterbreiten wir Ihnen die folgende Vernehmlassung. 1. Generelle Stellungnahme zum öffentlichen Beschaffungswesen im Aargau Das Submissionsdekret vom 26. November 1996, Stand 1. März 2000, hat sich im Aargau mehrheitlich bewährt. Die übergeordneten Ziele der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbietenden, des wirtschaftlichen Einsatzes vorhandener Mittel durch wirksamen Wettbewerb, des Verzichtes auf Abgebotsrunden sowie der Beachtung der Ausstandsregeln werden berücksichtigt. Probleme ergeben sich hingegen in folgenden Bereichen: Verwaltungsaufwand AGB und GBI Aargau ersuchen den Regierungsrat den vorliegenden Entwurf vom 15. Oktober 2003 zum SubmD gesamthaft auf Vereinfachung der Verfahren zu überprüfen (vgl. hierzu Anträge zu 15 Abs. 2 und 20 Abs. 2 "Verzicht auf umgehende Zustellung der Offertöffnungsprotokolle").

2 Arbeits- und Umweltschutzbestimmungen Gemäss 3 Abs. 1 SubmD darf eine Vergabe (zwingend) nur an Unternehmer erfolgen, welche die massgebenden Arbeits-, Gleichstellungs- und Umweltschutzbedingungen am Ort der zu erbringenden Leistungen erfüllen. Die Erfahrungen der für den Baubereich zuständigen Gewerkschaften zeigen, dass dieser Bestimmung sehr oft nicht nachgelebt wird, indem auf irgendwelche Kontrollen verzichtet wird und sich die Vergabebehörde wenn überhaupt mit einer blossen Selbstdeklaration der Offerenten begnügt, welche selbstredend nie die Nichteinhaltung insbesondere der GAV-Bestimmungen belegen werden. Zwar haben die Aargauer Gewerkschaften in der Regel Kenntnis von schwarzen Schafen unter den einheimischen Unternehmern, so dass Interventionen bei den Vergabebehörden, welche häufig Arbeiten zu vergeben haben, möglich sind. Eine Mitteilung fehlbarer Unternehmer an sämtliche dem SubmD unterstellten potentiellen Vergabebehörden ist jedoch nicht möglich. Ebensowenig funktioniert die Kontrolle der Arbeitnehmerverbände bei ausserkantonalen Anbietern, die vor der Vergabe ohnehin nicht bekannt sind. Es ist deshalb nach Ansicht der Aargauer Gewerkschaften unabdingbar, von den Vergabebehörden dann eine Abklärung bei den Gewerkschaften oder ausserkantonalen Behörden zu verlangen, wenn die Einhaltung der Vorschriften gemäss 3 SubmD nicht aufgrund ständiger Geschäftsbeziehungen oder infolge Notorietät unzweifelhaft gegeben ist. Dies wird in verschiedenen Kantonen (z.b. Luzern, Bern) erfolgreich praktiziert. Vor der Vergabe wird bei den zuständigen paritätischen Kommissionen und Gewerkschaften nachgfragt, ob gegen beteiligte Firmen in der Vergangenheit Konventionalstrafen ausgesprochen werden mussten, oder ob allfällige Verfahren in Gang sind. Entsprechende Firmen werden in der regel von der Vergabe ausgeschlossen. Allenfalls ist zu prüfen, ob Missbräuche an eine zentralen Stelle gemeldet und - vor Vertragsabschluss - abgerufen werden könnten (z. B. Tripartite Kommission zu den flankierenden Massnahmen: deren Aufgabenbereich müsste allerdings entsprechend erweitert und die personellen und finanziellen Ressourcen sichergestellt werden). Wir beantragen Ihnen, 3 Abs. 2 SubmD sinngemäss derart abzuändern, dass die Vergabestelle verpflichtet ist, die Einhaltung der Arbeits- und Umweltschutzbestimmungen zu kontrollieren, falls diese nicht unzweifelhaft gegeben ist. Auf Verlangen hat der Anbieter oder die Anbieterin deren Einhaltung nachzuweisen (vgl. Art. 8 Abs. 2 BoeB). Als Alternative wäre auch denkbar, eine dem Bundesrecht vergleichbare Regelung zu treffen. In Art. 6 Abs. 2 VoeB wird festgehalten, dass die spezialgesetzlichen Vollzugsbehörden die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen kontrollieren. Die Kontrolle der Arbeitsbedingungen kann auch paritätischen Kontrollorganen übertragen werden (Art. 6 Abs. 3 VoeB). Mit dieser Regelung würde dem Umstand Rechnung getragen, dass den Vergabestellen oft das Knowhow fehlt für eine derartige Überprüfung. Entscheidend ist, dass sich alle beteiligten Behörden zuständig fühlen und nicht durch Unterlassen die Vorschrift des 3 SubmD ihres Sinnes berauben. Zudem ist zu prüfen, ob nicht allenfalls auch die angemessene Sanktion neu zu bestimmen wäre. Gemäss 28 Abs. 1 lit. d kann die Vergabestelle Anbietende vom Verfahren ausschliessen oder den Zuschlag widerrufen, wenn die Anbietenden den Verpflichtungen aus 3 dieses Dekrets nicht nachkommen. Dazu wäre zu erwägen, ob nicht die gesetzliche Grundlage geschaffen werden sollte für den Ausschluss für eine bestimmte Zeitdauer, z.b. bis zu fünf Jahren, statt nur für ein Verfahren (vgl. 38

3 VRöB). Dies sieht das künftige Bundesgesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit beispielsweise vor. Ebenfalls überprüfenswert ist die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Vereinbarung einer Konventionalstrafe. Diese ist besonders dann wichtig, wenn sich ein Ausschluss vom Verfahren oder ein Widerruf des Zuschlags als unverhältnismässig erweist. Entsprechend lautet Art. 6 Abs. 5 VoeB auf Bundesebene: Zur Durchsetzung sieht die Auftraggeberin beim Vertragsabschluss Konventionalstrafen vor. Gleiche Massnahmen wie bezüglich der Arbeitsbedingungen wären auch bei den Umweltschutzbestimmungen vorzusehen. 2. Revidierte IVöB vom 15. März 2001 AGB und GBI Aargau begrüssen den Beitritt des Kantons Aargau zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. März Im Sinne einer einfachen Handhabung ist bei der Festsetzung kantonaler Vorschriften auf grösstmögliche Harmonisierung und Übereinstimmung mit übergeordneten und anderen kantonalen Vorschriften zu achten. 3.Teilrevision Submissionsdekret, Entwurf vom 15. Oktober 2003 AGB und GBI Aargau ersuchen das Baudepartement um Prüfung und Berücksichtigung nachstehender Anträge und Präzisierungen: Antrag 1: 3 Abs. 2: Zwingende Kontrolle der Arbeits- und Umweltschutzbedingungen Die Vergabestelle ist berechtigt verpflichtet, die Einhaltung dieser Bestimmungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Auf Verlangen haben die Anbietenden deren Einhaltung zu bestätigen oder nachzuweisen.. Nur wenn eine Kontrolle der zwingend durchgeführt wird, kann die Einhaltung dieser wichtigen Regelung durchgesetzt werden. Mit einer kann-formulierung und ohne die nötigen Ressourcen bleibt 3 Abs. 1 SubmD weitgehend toter Buchstabe. Antrag 2: 15 Abs. 2/ 20 Abs. 2: Verzicht auf umgehende Zustellung der Öffnungsprotokolle Bereits im Entwurf vom 23. November 1995 zum revidierten Submissionsdekret hatte der Regierungsrat vorgeschlagen, die Protokolle umgehend allen Anbietenden zur Verfügung zu stellen. Dies ist jedoch zu Recht verworfen worden. Die Zustellung der Protokolle - wie nun erneut vorgeschlagen - trägt nichts zur Transparenz der Verfahren bei, da lediglich die Teilnehmer und der Preis als eines der Zuschlagskriterien offen gelegt wird. Zudem erfolgt die Offertbereinigung erst im Anschluss an die Offertöffnung. Weiter ist die Gewichtung des Zuschlagskriteriums

4 Preis je nach Auftrag verschieden und sagt wenig über das wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Antrag 3: 17 Abs. 4: Die Formulierung ist wie folgt zu ergänzen: Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes sind unzulässig. Abs. 4 schliesst Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise aus. Verhandlung über weitere Zuschlagskriterien und Unterkriterien wären hiermit zulässig. Dies widerspricht dem Verbot von Abgebotsrunden gemäss Art. 11 lit. c IVöB. Antrag 4: 18 Abs. 3: Die Formulierung ist wie folgt zu ergänzen: a) Die ausgewählten Zuschlagskriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer Gewichtung in der Ausschreibung auszuführen. b) c) Fehlen diese Angaben, gilt als Zuschlagskriterium der Preis. Sofern Unterkriterien vorgesehen und bereits bekannt sind, sind diese ebenfalls mit ihrer Gewichtung in der Ausschreibung aufzuführen. Fehlen diese Angaben, werden die Unterkriterien gleich gewichtet. Fehlt die Angabe der Gewichtung bei den Unterkriterien, wäre ausschliesslich der Preis als eines der Zuschlagskriterien massgebend. Antrag 5: 28 Abs. 1 lit. g: Auf die Ergänzungen "fehlende Unterschrift" und "Unvollständigkeit des Angebots" ist zu verzichten. g) Wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen An die Einreichung einer Offerte dürfen bezüglich Formvorschriften nicht zu hohe Ansprüche gestellt werden. Die Beurteilung ob ein Mangel wesentlich oder unwesentlich ist, ist auf Grund der Offerten durch die Vergabestelle zu beurteilen. Auf Grund der vorgeschlagenen Formulierungen wäre die Vergabestelle in jedem Fall verpflichtet, Offerten von der Beurteilung auszuschliessen. Oft vergisst ein Unternehmer, in den Offerten - für ein Angebot - unbedeutende Angaben und Auskünfte einzusetzen (z.b. Referenzangaben wie Telefonnummern,

5 Adressen, Angaben über Termine und Wartung, unvollständige Angaben zu einzelnen Positionen in der Ausschreibung, fehlende Unterschrift unter die allgemeinen Bedingungen oder die Selbstdeklaration, etc.). Müssen Anbietende bei geringfügigen Mängeln in jedem Fall ausgeschlossen werden, steht dies in klarem Widerspruch zum effizienten Einsatz der öffentlichen Mittel. Antrag 6: Aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Das Institut der aufschiebenden Wirkung ist entscheidend ist für die Effizienz des Rechtsschutzes im Beschaffungswesen (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, S. 131). Viele Unternehmer verlieren das Interesse am Rechtsschutz, sobald sie nicht mehr die Chance sehen, den Zuschlag zu erhalten. Daher ist gemäss 26 Abs. 2 des geltenden Submissionsekrets die aufschiebende Wirkung die Regel (siehe dazu Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts Aargau zum Submissionsrecht, in: ZBl 2002, S. 453 ff., S. 478). Die Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen kommt mittels ihrer Rechtsprechung zum selben Ergebnis (VPB 66/2002 Nr. 37; grundlegend VPB 62/1998 Nr. 79); Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung werden in der Regel gutgeheissen. In der Doktrin wird ein entsprechender Regelungsvorschlag ebenfalls als sachgerecht bezeichnet (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002., S. 89 ff.). Um das Verfahren möglichst zu beschleunigen, schreiben einige kantonale Rechtsordnungen zudem Fristen für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung vor (vgl. 26 Abs. 2 SubmD AG sowie die Übersicht bei Carron/Fournier, a.a.o., S. 102 Fn. 310; zur Bedeutung des schnellen Entscheids über die aufschiebende Wirkung vgl. auch Jean-Baptiste Zufferey (Hrsg.), Les juridictions administratives face aux marchés publics, S. 50 f.). Ebenso ist die kaum zu überschätzende Bedeutung der Verfahrensdauer für das Vergaberecht generell unbestritten (vgl. nur Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Fribourg 1999, S. 64). Dazu kommt, dass nach dem geltenden Submissionsdekret und der Variante 1 (im Gegensatz zur Variante 2 oder auch zum Beschaffungsrecht des Bundes) im Regelfall keine Zwischenentscheide zur aufschiebenden Wirkung getroffen werden müssen, was die Verfahren im Vergleich zu denjenigen vor der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen effizienter macht. Gestützt auf diese Ausführungen beantragen AGB und GBI Aargau dem Regierungsrat, die unternehmerfreundlichere Variante 1 zu 26 Abs. 2 zu übernehmen. Die aufschiebende Wirkung muss der Regelfall bleiben. Die Ausnahme für Dringlichkeit entspricht der Rechtsprechung der Eidg. Rekurskommission (VPB 66/2002 Nr. 37). Der Verzicht auf die aufschiebende Wirkung, wie er in Variante 2 vorgeschlagen wird, würde demgegenüber zu einer gravierenden Schwächung des Rechtsschutzes führen, die dem Wettbewerbsziel des Submissionsdekrets zuwiderlaufen würde. Mit einem blossen Feststellungsentscheid ist dem rechtssuchenden Unternehmer regelmässig nicht gedient. Wer A sagt, muss auch B sagen. Folglich ist dem regierungsrätlichen Vorschlag ebenfalls zuzustimmen, der in 27 Abs. 2 eine Ordnungsfrist vorsieht, wonach Verwaltungsgerichtsentscheide in Vergabesachen in der Regel innert zwei Monaten zu fällen sind. Diese Frist entspricht gemäss den Materialien zum Submissionsdekret auch den Zielvorstellungen des Dekretgebers (Votum des damaligen Regierungsrates PD Dr. Thomas Pfisterer).

6 Für die Ausarbeitungen dieser Vernehmlassung haben wir uns zum Teil auf die Vernehmlassung der SP Aargau abgestützt. AGB und GBI Aargau danken Ihnen für die Berücksichtigung der vorstehenden Anträge. Mit freundlichen Grüssen Aargauischer Gewerkschaftsbund Gewerkschaft Bau- und Industrie Renato Mazzocco