Good Governance bei M&A-Transaktionen

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1 Good Governance bei M&A-Transaktionen

2 Inhaltsübersicht GOOD GOVERNANCE BEI M&A-TRANSAKTIONEN Fallstricke bei der Due Diligence Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements (BCA) Incentivierung des Managements 2

3 Fallstricke bei der Due Diligence

4 Fallstricke bei der Due Diligence ÜBERSICHT Interessenkonflikt zwischen Offenlegungswunsch und Verschwiegenheitspflicht? Beschränkungen der Offenlegung durch Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen Kartellrechtliche Beschränkungen Datenschutzrechtliche Beschränkungen Gestaltungsmöglichkeiten 4

5 Fallstricke bei der Due Diligence VERSCHWIEGENHEITSPFLICHT VS. INFORMATIONSINTERESSE Kaufinteressent besitzt großes Interesse an der Offenlegung der wesentlichen Unternehmensinformationen. Geschäftsleiter der Zielgesellschaft unterliegen jedoch grundsätzlich einer Verschwiegenheitspflicht zum Wohle der Gesellschaft. Der Vorstand der AG ausdrücklich gem. 93 Abs. 1 S. 3 AktG. Für Geschäftsführer der GmbH keine entsprechende Regelung, jedoch wird in 85 GmbHG (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) eine entsprechende Verschwiegenheitspflicht vorausgesetzt; dies aus der Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung sowie der Treuepflicht abgeleitet. Grenzen der Verschwiegenheitspflicht: Bspw. falls Offenlegung im Gesellschaftsinteresse ist oder bei Bestehen gesetzlicher Auskunftspflichten. 5

6 Fallstricke bei der Due Diligence VORAUSSETZUNGEN FÜR OFFENLEGUNG DER INFORMATIONEN Voraussetzung für Offenlegung bei der GmbH: Gestattung der Due Diligence durch Gesellschafterbeschluss nötig, da keine Angelegenheit der laufenden Geschäftsführung. Bei Interesse nur eines Gesellschafters an seiner Anteilsveräußerung und dem damit verbundenen Informationsinteresse wird Einschränkung seines Informationsrechts gem. 51 a GmbHG angenommen. Gesetzliche Informationsrechte werden durch Treuepflicht des Gesellschafters ggü. Gesellschaft und Mitgesellschaftern begrenzt. Zustimmung der Gesellschafterversammlung daher auch erforderlich, wenn der Gesellschafter die gem. 51 a GmbHG erfragten Informationen an potentielle Kaufinteressenten weitergeben will. Voraussetzungen für Offenlegung bei der AG: Gestattung der Due Diligence durch (einstimmigen) Beschluss des Gesamtvorstandes (Zustimmung der Hauptversammlung und/oder des Aufsichtsrats nur im Einzelfall erforderlich). 6

7 Fallstricke bei der Due Diligence WEISUNGSRECHT EINES GESELLSCHAFTERS DER GMBH Umfassendes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstem Organ der Gesellschaft, somit auch Weisung zur Informationsweitergabe im Rahmen einer Due Diligence möglich. Aber Grenzen des Weisungsrechts vorhanden, bspw. aufgrund Festsetzungen des Gesellschaftsvertrages oder gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Ausführung von rechtswidrigen Weisungen der Gesellschafterversammlung unzulässig. Jedoch Pflicht zur Befolgung von wirtschaftlich nachteiligen Weisungen. 7

8 Fallstricke bei der Due Diligence WEISUNGSRECHT EINES AKTIONÄRS DER AG Grundsätzlich keine Weisung durch veräußerungswilligen Aktionär zur Zulassung einer Due Diligence möglich. Sonderfall Beherrschungsvertrag: strittig, ob Weisung zur Zulassung einer Due Diligence von 308 AktG gedeckt. Dafür: geplante Beendigung der Konzernverbindung steht noch im Zusammenhang mit der beherrschenden Stellung und betrifft das Konzernverhältnis unmittelbar. Dagegen: Weisung außerhalb des Bereichs der einheitlichen Leitung der konzernverbunden Unternehmen; betrifft die Eigentümer- und Vermögensinteressen des verkaufswilligen Aktionärs. Vermittelnd: Weisungsrecht nach 308 AktG grds. Instrument der Konzernleitung; im Einzelfall mit den Konzerninteressen abzuwägen. 8

9 Fallstricke bei der Due Diligence MAßNAHMEN ZUM SCHUTZ DES GEHEIMHALTUNGSINTERESSES Gestattung einer Due Diligence ist keine Alles- oder Nichts-Entscheidung. Kriterien: Person des Erwerbers, Stadium des Verfahrens, Art und Umfang der begehrten Informationen. Maßnahmen zum Schutz des Geheimhaltungsinteresses: Sicherstellung einer hinreichend verfestigten Erwerbsabsicht (bspw. durch unterzeichneten Letter of Intent) Geheimhaltungsvereinbarungen Einschaltung von Beratern, bzw. unabhängigen Dritten Einschaltung von Clean Teams (bspw. interne Mitarbeiter des Kaufinteressenten, die nicht operativ tätig sind oder externe Berater) Offenlegung nur bestimmter Geschäftsdaten Stufenweise Offenlegung Schwärzung sensibler Daten 9

10 Fallstricke bei der Due Diligence WEITERGABE VON INSIDERINFORMATIONEN IM RAHMEN EINER DUE DILIGENCE Insiderinformationen: nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, [ ] die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen (Art. 7 der EU-Verordnung Nr. 596/2014) Eine unrechtmäßige Offenlegung liegt jedoch nach 10 Abs. 1 S. 1 der EU-Verordnung Nr. 596/2014 nicht vor, wenn die Offenlegung [..] im Zuge der normalen Ausübung einer Beschäftigung oder eines Berufs oder der normalen Erfüllung von Aufgaben geschieht. Weitergabe von Informationen im Rahmen einer Due Diligence fällt regelmäßig nicht unter den Insidertatbestand. 10

11 Fallstricke bei der Due Diligence KARTELLRECHTLICHE BESCHRÄNKUNGEN Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten (Art. 101 AEUV, 1 GWB). Kriterien für rechtswidrigen Informationsaustausch: Austausch zwischen potentiellen oder tatsächlichen Wettbewerbern Austausch innerhalb eines konzentrierten Marktes Austausch von brisanten Information Möglichkeiten dem Verbot entgegenzuwirken: Staffelung der Informationsweitergabe Vertraulichkeitsvereinbarungen Einschaltung von externen Beratern Einschaltung von Clean Teams auf Seiten des Käufers 11

12 Fallstricke bei der Due Diligence VERTRAGLICHE EINSCHRÄNKUNGEN DER OFFENLEGUNG Insbesondere relevant bei Verträgen mit Dritten; Vertraulichkeitsverpflichtung kann sich auch als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Folgen eines Verstoßes können vereinbarte Vertragsstrafen oder Schadensersatzpauschalen sein; anderenfalls kommen gesetzliche Schadensersatzansprüche in Betracht. Maßnahmen: Einholung einer ausdrücklichen Freigabe durch den betroffenen Vertragspartner (praktisch schwierig) Schwärzung von Passagen bei Vertraulichkeitsverpflichtung über lediglich einzelne Vertragsbestandteile Vorheriges Treffen einer Regelung für den Fall einer Due Diligence Verkäuferseitige Due Diligence (Vendor Due Diligence) Nicht: Vertraulichkeitsvereinbarungen mit dem Erwerbsinteressenten 12

13 Fallstricke bei der Due Diligence BESCHRÄNKUNGEN DURCH DAS BUNDESDATENSCHUTZGESETZ 4 Abs. 1 BDSG regelt das Verbot der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten mit Erlaubnisvorbehalt Erlaubnistatbestände: BDSG oder andere Rechtsvorschriften Einwilligung des Betroffenen, bspw. irv Betriebsvereinbarungen Bei Erforderlichkeit im Rahmes des Arbeitsvertrages ( 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG) (regelmäßig nicht einschlägig) Bei Vorliegen berechtigter Interessen ( 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG) Unternehmenskauf in der Regel berechtigtes Interesse Maßstab Erforderlichkeit: entscheidend, ob die Transaktion ohne die Weitergabe der Daten derart gefährdet ist, dass sie nicht durchgeführt werden kann Hilfsmittel: Anonymisierung und Pseudonymisierung 13

14 Fallstricke bei der Due Diligence HANDLUNGSOPTIONEN AUF VERKÄUFERSEITE Vendor Due Diligence: Problembehaftete Bereiche können nachgebessert werden Geheimhaltungsverpflichtungen ggü. Dritten können gewahrt werden Zeitraum und Umfang der Due Diligence kann selbst bestimmt werden Verlauf der Due Diligence in mehreren Phasen zur Staffelung der Informationsweitergabe Ordnungsgemäße Dokumentation der Entscheidungsgründe der Organe Beachtung von internen Zustimmungsvorbehalten: Aus Satzung, Gesellschaftsvertrag, Geschäftsordnung Aus Gesetz, bspw. 179 a AktG Ungeschriebene Zustimmungsrechte, vgl. Gelatine -Urteile des BGH Informationsbeschaffung aus öffentlichen Quellen: bieten evtl. Hinweise auf fusionskontrollrechtliche Schwierigkeiten oder hohes Korruptionsrisiko 14

15 Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements (BCA)

16 Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements (BCA) ÜBERBLICK Business Combination Agreements Gegenstand und Zweck Regelungsinhalte und typische Klauseln Business Combination Agreements in der Rechtsprechung Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements Eingriffe in die aktienrechtliche Kompetenzordnung 16

17 Business Combination Agreements GEGENSTAND UND ZWECK Business Combination Agreements (BCAs): Schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen strategischem Bieter und Zielgesellschaft Abzugrenzen von Investment Agreements (IAs) (z.b. Finanzinvestor als Bieter) Zweck von BCAs: Festlegung des Aktionsfahrplans zur Vorbereitung der Übernahme der Zielgesellschaft und ggf. Integration der Zielgesellschaft Erhöhung der Transaktionssicherheit ( Deal Protection-Klauseln ) Skizzierung der künftigen Struktur und Organisation der Zielgesellschaft 17

18 Business Combination Agreements REGELUNGSINHALTE UND TYPISCHE KLAUSELN Regelungen über Art und Weise und den Zeitplan der Unternehmenszusammenführung (Definition Transaktionsablauf und Übernahmebedingungen) Zukünftige Corporate Governance, insbesondere die Zusammensetzung Vorstand / AR bei der Zielgesellschaft (Gremienklauseln) Regelungen zu Verpflichtung zur / Verzicht auf Vornahme von kapitalbezogenen Maßnahmen Vereinbarungen zur Unterstützung des Übernahmeangebots durch Zielgesellschaft, insb. im Rahmen der gemeinsamen Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat ( 27 WpÜG) Integrationsmaßnahmen (z. B. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, Squeeze out, Delisting) Künftige Unternehmensziele und Strategien der Zielgesellschaft 18

19 Business Combination Agreements BUSINESS COMBINATION AGREEMENTS IN DER RECHTSPRECHUNG W.E.T. Entscheidungen LG München I (April 2012) 1 : Grundsatz: BCAs zulässig (Grundsatz der Vertragsfreiheit) Vertragliche Vereinbarung in einem BCA, indem sich Vorstand dazu verpflichtet, nicht ohne Zustimmung der herrschenden Gesellschaft genehmigtes Kapital ausnutzen noch die Ausgabe von Aktienoptionen oder ähnlichen Instrumenten zu unterstützen noch einen Teil oder alle eigenen Aktien oder neue eigene Aktien zu veräußern oder zu erwerben: Verstoß gegen aktienrechtliche Kompetenzordnung Nichtigkeit des gesamten BCA (auch des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) gemäß 134, 139 BGB (Verträge bilden rechtliche Einheit); BCA sollte die für die Beschlussfassung erforderliche 75% Mehrheit in der bevorstehenden Hauptversammlung sicherstellen OLG München (November 2012) 2 : Bestätigung des Kompetenzverstoßes in vollem Umfang 1 NZG 2012, NZG 2013,

20 Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (I) Selbstbindungen des Vorstands: Kapitalbezogene Maßnahmen Beispiel W.E.T.: Verpflichtung der Gesellschaft, u. a. keine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital in den nächsten 18 Monaten durchzuführen Problem: Verstoß gegen aktienrechtliche Kompetenzordnung / Grundsatz der eigenverantwortl. Leitung der AG durch Vorstand[?] Verstoß gegen das Verbot der Selbstbindung des Vorstands[?] Lösungsmöglichkeit: Selbstbindung des Vorstands nur für einen angemessen befristeten Zeitraum, in dem der Vorstand die Unternehmensentwicklung realistischerweise abschätzen kann Vermeidung der rechtlichen Einheit zwischen BCA und Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BGAV): Salvatorische Klauseln in BCA und BGAV Klare Regelung, dass keine Abhängigkeit des BGAV vom BCA (kein Stehen und Fallen ) gewollt, um 139 BGB zu vermeiden Verschiedene Vertragslaufzeiten Zeitlicher Abstand zwischen den Vertragsabschlüssen 20

21 Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (II) Selbstbindung des Aktionärs Beispiel: Aktionär übernimmt gegenüber der Gesellschaft Verpflichtungen im BCA Rechtliche Grenzen: Vertrag, durch den sich Aktionär verpflichtet, Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft auszuüben bzw. für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen, nach 136 Abs. 2 AktG nichtig Beschränkung des Anwendungsbereichs des Einflussnahmeverbots auf solche Regelungsgegenstände, die zwingend in die Entscheidungskompetenz der HV fallen Zulässige Regelung: Verpflichtung, nicht auf die Ablösung des Vorstands hinzuwirken, insoweit möglich als 84 Abs. 3 AktG von der vertraglichen Regelung unberührt bleibt (d. h. Abstimmungsverhalten bei Beschluss über Vertrauensentzug durch HV) 21

22 Rechtliche Grenzen von Business Combination Agreements EINGRIFF IN DIE AKTIENRECHTLICHE KOMPETENZORDNUNG (III) Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft Kompetenzen für die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (Anteilseignerseite) liegt bei der Hauptversammlung (HV) Wahlvorschläge bzgl. der Kandidaten unterbreitet der Aufsichtsrat (AR) Ermöglichung der Vertretung des Bieters im AR in der Praxis oftmals durch: Amtsniederlegung bestehender AR-Mitglieder Gerichtl. Bestellung der neuen AR-Mitglieder ( 104 AktG) Bestätigungswahl auf der nachfolgenden ordentlichen HV Regelungen bzgl. der Änderung des Aufsichtsrats (Anteilseignerseite) max. in Form von Bemühensklauseln / Hinwirkungssklauseln 22

23 Incentivierung des Managements

24 Incentivierung des Managements HINTERGRUND Wirtschaftlicher Erfolg des Zielunternehmens hängt von den strategischen und operativen Fähigkeiten des Managements ab. Ziele der Incentivierung: Interessenhomogenisierung von Gesellschafter und Management. Zielgesellschaft im Interesse des Alt-Gesellschafters wertorientiert zu erfolgreichem Verkauf zu führen. Bleibeanreiz Leistungsanreiz 24

25 Incentivierung des Managements RECHTLICHE AUSGESTALTUNG VARIABLER VERGÜTUNG Tantieme (Gewinn-, Umsatz- Ermessenstantieme) Zielvereinbarungen Optionspläne Managementbeteiligung Stock Appreciation Rights / Phantom Stocks Drittvergütung Durch Konzernobergesellschaft (Vertrags- / Faktischer Konzern) Durch Aktionär (Bieter) 25

26 Incentivierung des Managements RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN Unternehmensinteresse (AG / GmbH) Angemessenheitsgebot, 87 AktG (AG) Differenzieren bei öffentlicher Übernahme (AG) Vor Vollzug des öffentliche Übernahmeangebots: 33d WpÜG zu beachten Nach Vollzug des öffentliche Übernahmeangebots: Ausschließlich AktG Besonderheiten bei Börsennotierung (AG) Mehrjährige Bemessungsgrundlage variabler Vergütung. 87 Abs. 1 Satz 3 AktG Begrenzungsmöglichkeit bei außerordentlicher Entwicklung Individualisierte Offenlegung der Vergütung und Drittvergütung 26

27 Incentivierung des Managements BESONDERHEITEN BEI DER AKTIENGESELLSCHAFT Anerkennungsprämien / "Mannesmann" Nachträgliche Bewilligung zulässig sofern: Der Gesellschaft gleichzeitig Vorteile zufließen Angemessenes Verhältnis zu der mit der Vergütung verbundenen Minderung des Gesellschaftsvermögens besteht Unzulässig sofern ausschließlich für bereits geleistete Arbeit Drittvergütung Zulässigkeit (Unstr.) Beteiligung des Aufsichtsrates (Str.) Zustimmungsvorbehalt vs. Offenlegungspflicht Angemessenheitsgebot ( 87 AktG, nur AG) Besonderheit bei Börsennotierung Mehrjährige Bemessungsgrundlage variabler Vergütung, 87 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 AktG Veröffentlichung der Drittvergütung im Jahres- und Konzernabschluss (nicht des Dritten selbst, Str. und nicht von nahestehenden Personen) 27

28 Incentivierung des Managements WIE KANN VARIABLE VERGÜTUNG GEZAHLT WERDEN? Drittvergütung (Zielgesellschaft / Aktionär / Bieter) Neuer Dienstvertrag mit variabler Vergütung Nachträgliche Zahlung ohne Rechtsgrundlage Ergänzung / Änderung des Dienstvertrages Variable Vergütung: Maßstab der Bemessung In Aussichtstellen künftiger Vergütung bereits im Verkaufsprozess (entsprechende Anwendung von 33d WpÜG?) 28

29 Ihre Ashurst-Ansprechpartner

30 Holger H. Ebersberger, LL.M. Rechtsanwalt, Partner T M holger.ebersberger@ashurst.com Holger Ebersberger verfügt über umfassende Expertise im Private und Public M&A und damit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Fragestellungen, einschließlich Restrukturierungen, Joint Ventures und Carve-Outs. Er ist auf Private Equity spezialisiert und berät Private-Equity-Investoren in sämtlichen Phasen eines Investmentzyklus, einschließlich Management-Beteiligungsprogrammen, Corporate-Governance-Maßnahmen und Restrukturierungen. Über besondere Expertise verfügt Holger Ebersberger in den Branchen Einzelhandel und Konsum, Medien, Healthcare und Automotive. 30

31 Dr. Gerrit Clasen Rechtsanwalt, Counsel T M gerrit.clasen@ashurst.com Gerrit Clasen ist auf Aktienrecht, Übernahme- und Kapitalmarktrecht spezialisiert. Er verfügt insbesondere über Erfahrung bei der Beratung börsennotierter Unternehmen im Rahmen von Kapitalmarkttransaktionen wie beispielsweise Kapitalerhöhungen, Anteilsrückkäufe, Delistings und Wandelanleihen sowie bei der Vorbereitung und Durchführung von Gesellschafter-Hauptversammlungen. Zudem berät Gerrit Clasen Unternehmen bei allen gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen. Insbesondere unterstützt er sie bei der Planung und Ausführung von Strukturmaßnahmen wie beispielsweise Umwandlungen, Spin-Offs und Unternehmensverträgen sowie bei privaten und öffentlichen M&A-Transaktionen. 31

32 _3 Ashurst 2016