Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und seine Auswirkungen auf das Arbeitsund Wirtschaftsleben

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1 08/2010 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und seine Auswirkungen auf das Arbeitsund Wirtschaftsleben I. Einführung Bei Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Jahr 2006 ging ein Aufschrei durch die rechtsberatende Literatur. Dieses Gesetz, welches ungerechtfertigte Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität, insbesondere im Arbeitsleben, unterbinden will, ließ von seinem sehr weitgehenden Wortlaut her eine ganze Flutwelle von Klagen etwaiger Benachteiligter erwarten. Die Befürchtungen um dieses Gesetz gingen gar soweit, dass eine renommierte deutsche Anwaltskanzlei ein AGG-Archiv über etwaige Dauerkläger (sog. AGG-Hopper ) auf den Weg brachte, um den aus dem Recht der Aktiengesellschaft bekannten Berufsklägern vorbeugend das Handwerk zu legen. Das von der Literatur befürchtete Horrorszenario der Klageflutwelle ist ausgeblieben. Bezeichnenderweise ist das AGG- Hopper-Archiv mittlerweile aus datenschutzrechtlichen Gründen eingestellt worden. Jedoch kann keinesfalls eine komplette Entwarnung ausgesprochen werden. Denn die praktische Bedeutung des AGG bleibt. So besteht insbesondere in der arbeitsrechtlichen Praxis eine Fülle von potentiellen Berührungspunkten mit den Vorschriften des AGG. Die Rechtsprechung der vergangenen vier Jahre hat in zahlreichen Fällen den umfangreichen Anwendungsbereich des AGG konkretisiert. Diese Rechtsprechung dürfen wir zum Anlass nehmen, etwaige Auswirkungen des AGG insbesondere auf das Arbeits- und Wirtschaftleben näher zu beleuchten und - soweit notwendig - Handlungsempfehlungen für die Praxis zu geben. II. Anwendungsbereich des AGG Wie bereits dargestellt, ist der Anwendungsbereich des AGG im Wesentlichen im Bereich des Arbeitsrechts angesiedelt, wenn auch nicht hierauf beschränkt. 1. AGG und Arbeitsrecht Im Arbeitsrecht schützt das AGG Arbeitnehmer und Auszubildende, aber auch ehemalige und sogar nur potentielle Mitarbeiter, also Ausgeschiedene und Be- 1

2 werber. Der Anwendungsbereich des AGG beginnt dementsprechend bereits bei der Stellenanzeige. Er reicht über die Einstellung und die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Fragen der Entlohnung, der Berufsbildung, der Beförderung und der Mitwirkungs- und Aufstiegsbedingungen, bis schließlich hin zu den Entlassungsbedingungen. Praktisch ist damit das gesamte Arbeitsleben von dem AGG umfasst. 2. AGG und Wirtschaftsrecht Von dem Gesetzeswortlaut her ist das AGG jedoch nicht auf das Arbeitsrecht beschränkt, sondern findet auch darüber hinaus auf das gesamte Wirtschafts- und Vertragsrecht Anwendung. Auch in diesem Bereich sollen durch 19 Abs. 1 AGG grundsätzliche Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert werden. Derartige Benachteiligungen werden im Geschäftsleben jedoch nur dann durch das AGG sanktioniert, soweit sog. Massengeschäfte betroffen sind, also solche Geschäfte, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen. Als derartige Massengeschäfte werden Rechtsgeschäfte z.b. in den Bereichen Transport, Gastronomie, Hotelgewerbe oder Einzelhandel angesehen, da es hier bei Abschluss eines Vertrages typischerweise nicht auf die von dem AGG genannten Merkmale wie Rasse, Religion, Geschlecht, Behinderung oder Alter ankommt. Das AGG gilt gemäß 19 Abs. 1 Ziffer 2 AGG auch für privatrechtliche Versicherungen. Auch hier kommt es im Grundsatz ohne Ansehen der Person zu einem Abschluss des Vertrages, soweit jedenfalls Versicherungen betroffen sind, bei denen typischerweise auf die Ermittlung von einschlägigen Risikoindikatoren verzichtet wird. Soweit aber eine Differenzierung nach Risikoindikatoren vorgenommen wird, spielt das Ansehen der Person sehr wohl eine Rolle. Da aber private Versicherungen elementare Lebensrisiken abdecken und damit die Verweigerung eines Vertragsschlusses für den Benachteiligten schwerwiegende Auswirkungen haben kann, ist eine Benachteiligung aus den vom AGG genannten Gründen grundsätzlich verboten. Lediglich aus Gründen des Geschlechts, der Religion, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität kann eine Benachteiligung gerechtfertigt und damit zulässig sein, soweit dies auf anerkannten risikomathematischen Kalkulationen beruht. Kosten im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft sind aber keinesfalls Rechtfertigungs- 2

3 gründe für eine unterschiedliche Behandlung. Auch im Mietrecht findet im Grundsatz das AGG Anwendung. Somit haben prinzipiell auch Vermieter das Benachteiligungsverbot des AGG zu beachten. Hier gibt es aber weitreichende Ausnahmeregelungen. Die wichtigste Vorschrift hierzu ist sicherlich die einschränkende Regelung des 19 Abs. 5 Satz 3 AGG, wonach die Vermietung von Wohnraum dann aus dem Anwendungsbereich des AGG fällt, wenn der Vermieter insgesamt nicht mehr als 50 Wohnungen vermietet. Das AGG wird damit im Wesentlichen auf große Grundbesitzgesellschaften beschränkt. Im Übrigen ist das AGG im Mietrecht auch ausgeschlossen, soweit der Vermieter das Grundstück selbst mitbewohnt. III. Überblick über die wichtigsten Normen des AGG im Arbeitsrecht 1. Voraussetzungen eines Anspruchs nach AGG a. Benachteiligungsgrund Für das Arbeitsrecht werden in 1 AGG die acht Benachteiligungsgründe genannt, die das Gesetz verhindern will, nämlich jedwede Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Eine Benachteiligung der Beschäftigten (zu denen gemäß 6 auch ehemals Beschäftigte oder Bewerber gehören) aus diesen acht genannten Gründen ist gemäß 7 Abs. 1 AGG verboten. Ansprüche nach dem AGG setzen immer die Benachteiligung aufgrund der o.g. Gründe voraus, selbst wenn diese lediglich vermutet werden und tatsächlich gar nicht vorliegen. b. Formen der Benachteiligung Benachteiligungen in diesem Sinne sind unterschiedliche Behandlungen aufgrund der o.g. Benachteiligungsgründe ohne Rechtfertigungsgrund. Als Formen der Benachteiligung kommen die unmittelbare Benachteiligung ( 3 Abs. 1), die mittelbare Benachteiligung ( 3 Abs. 2), die Belästigung ( 3 Abs. 3), die sexuelle Belästigung ( 3 Abs. 4) sowie auch die Anweisung zur Benachteiligung ( 3 Abs. 5) in Betracht. Die unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen dürften neben der Belästigung die wichtigsten Formen der Benachteiligung darstellen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen der o.g. Gründe eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beispiel: Eine unmittelbare Diskriminierung, z.b. Nichtzahlung eines Urlaubsgeldes aufgrund der Behinderung, liegt 3

4 nicht nur im Falle einer Behinderung des Arbeitnehmers selbst vor, sondern auch im Falle der Behinderung seines Kindes, für das er im Wesentlichen die Pflegeleistungen erbringt. Eine ausreichende nur mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften und Kriterien Personen benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften usw. sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich. Beispiel: Bestimmte Kleidervorschriften können religiöse Gruppen mittelbar benachteiligen. Kann die jeweilige Kleidung aus Gründen der Arbeitssicherheit nicht getragen werden, so ist die mittelbare Benachteiligung gerechtfertigt. Lediglich rein unternehmerische Gründe, wie die Furcht des Chefs vor Kundenschwund, sind jedoch sachlich nicht gerechtfertigt, soweit beachtliche Klagen der Kunden nicht nachgewiesen werden können (BAG vom , NZA 2003, 483). Selbst eine Belästigung gilt als unzulässige Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen im Zusammenhang mit den o.g. Gründen bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Anfeindungen, Erniedrigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Ein derartiges Mobbing aus den o.g. Benachteiligungsgründen setzt jedoch ein hohes Maß an aufeinander aufbauenden Tathandlungen voraus, die systematisch ineinander greifen müssen. c. Ursächlichkeit und Beweislastverteilung Ein Anspruch nach dem AGG setzt voraus, dass einer der genannten Benachteiligungsgründe ursächlich für die Benachteiligung des Arbeitnehmers ist. Wie mittlerweile üblich bei derartigen Schutzvorschriften, formuliert das AGG diesbezüglich eine Beweislastverteilung zugunsten etwaiger Benachteiligter. Kann ein Benachteiligter Indizien vorlegen, die eine Benachteiligung wegen einer der genannten Benachteiligungsgründe vermuten lassen, so liegt es an dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu entkräften und zu beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmung des AGG vorgelegen hat. Der Arbeitnehmer oder Bewerber kann die ihm günstige Darlegungsund Beweislastverteilung aber nur dann in Anspruch nehmen, wenn es einen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, nachdem es überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Benachteiligungsgrund für die Benachteiligung einschlägig war. Beispiel: Trägt ein nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladener Bewerber vor, der Arbeitgeber habe nur deswegen jemanden anderen eingestellt, weil die- 4

5 ser im Gegensatz zu dem Abgelehnten dem von dem Arbeitgeber bevorzugten Geschlecht entspreche, so genügt dieser Vortrag der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Vermutung nicht. Vielmehr muss der Bewerber weitere Tatsachen darlegen und beweisen, z.b. die generelle Bevorzugung eines Geschlechts durch den Arbeitgeber, z.b. durch geschlechtsspezifische Stellenanzeigen. Einen Auskunftsanspruch spricht das AGG jedoch keinesfalls dem Benachteiligten zu. Dieser hat keinen Anspruch auf Vorlage von Unterlagen des Arbeitgebers oder auf Auskunft, die seine Beschwerde belegen können. d. Rechtfertigungsgründe In den 5 sowie 8-10 AGG sind diverse Rechtfertigungsgründe genannt, die eine Benachteiligung zulassen: 8 AGG ist dabei die zentrale Rechtfertigungsregelung für Benachteiligungen im Berufs- und Arbeitsleben, die im Grundsatz für alle Benachteiligungsgründe gilt. Diese Vorschrift lässt eine unterschiedliche Behandlung aus einem der im AGG genannten Gründe zu, wenn dieser wegen der Art der Tätigkeit einer wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung entspricht, die angemessen und deren Zweck rechtmäßig ist. Allein der Umfang der Tatbestandmerkmale dieser Rechtfertigungsnorm lässt erkennen, dass es eine Fülle von Voraussetzungen für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung gibt. Die entsprechende Definition der beruflichen Anforderung und ihrer Merkmale im Einzelnen ( wesentlich, entscheidend, angemessen, rechtmäßiger Zweck ) sprengen den sinnvollen Rahmen dieses Specials. Zusammenfassend bleibt aber festzuhalten, dass dieser Rechtfertigungsgrund einen angemessenen Ausgleich zu schaffen versucht zwischen der verfassungsrechtlich durch Art. 12. Abs. 1 GG geschützten freien unternehmerischen Entscheidung und dem Ziel des Gesetzes, die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer aufgrund der Benachteiligungsgründe zu verhindern. Nur eingeschränkt zur Rechtfertigung von Ungleichheiten herangezogen werden kann 8 AGG jedoch in Bezug auf die Entgeltungleichheit. Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern, z.b. das Mutterschutzgesetz, werden bei sonst gleicher oder gleichwertiger Arbeit als besonderer Grund für Entgeltungleichheiten ausgeschlossen, so 8 Abs. 2 AGG. Des Weiteren werden für die unterschiedliche Behandlung aufgrund der Religion und der Weltanschauung sowie des Alters in 9 und 10 AGG zusätzliche Rechtsfertigungsgründe benannt. Insbesondere die Rechtsfertigungsregelung des 10 AGG für Unterscheidungen aufgrund des Alters ist für das Arbeitsleben bedeutsam, da hierin eine Vielzahl von unterschiedlichen Behand- 5

6 lungen benannt wird, und hierfür jeweils der Umfang einer zulässigen Ungleichbehandlung festgelegt wird. Schließlich ist gemäß 5 AGG die unterschiedliche Behandlung zum Zweck der Verhinderung oder des Ausgleichs bestehender Nachteile zulässig, soweit die Maßnahmen geeignet und angemessen sind. Als Beispiel können hier spezielle Frauenförderpläne oder Integrationsvereinbarungen zum Zwecke der Förderung der Beschäftigung von behinderten Menschen genannt werden. 2. Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Anspruchs nach AGG Als Rechtsfolgen einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund der o.g. Benachteiligungsgründe kommen eine Reihe von Maßnahmen in Betracht: - Unwirksamkeit benachteiligender Vereinbarungen - Beschwerderecht - Leistungsverweigerungsrecht - Schadensersatzrecht und Recht auf Entschädigung Nach 7 Abs. 2 sind Maßnahmen, die zu einer unzulässigen, also nicht gerechtfertigten Benachteiligung führen, unwirksam. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass der Benachteiligte einen Anspruch auf Gleichberechtigung hat, soweit die Regelung, die ihn benachteiligt hat, unwirksam ist. Der Arbeitnehmer kann sich des Weiteren bei den zuständigen Stellen im Betrieb, z.b. dem Vorgesetzen oder dem Betriebsrat, über die Benachteiligung beschweren. Zudem ist es dem Arbeitnehmer unter gewissen Umständen erlaubt, seine Arbeit ohne Verlust des Entgeltanspruchs vorübergehend einzustellen, 14 AGG. Dieses Recht gilt allerdings lediglich für Belästigungen oder sexuelle Belästigungen nach 3 Abs. 3, 4 AGG, soweit der Arbeitgeber trotz Beschwerde des Arbeitnehmers keine oder lediglich offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zum Schutz des Belästigten ergriffen hat und die Leistungsverweigerung zu dessen Schutz erforderlich ist. Von erheblicher Bedeutung ist 15 AGG, der in Abs. 1 die Schadensersatzpflicht und in Abs. 2 die Entschädigungspflicht regelt: Die Schadensersatzpflicht nach Abs. 1 sanktioniert schuldhafte Pflichtverletzungen des Arbeitgebers bzw. seiner Organe und Erfüllungsgehilfen, z.b. der Vorgesetzen. Diese Personen müssen demnach vorsätzlich oder zumindest fahrlässig handeln. Die Beweislast für das (fehlende) Verschulden trägt nach dem Gesetz der Arbeitgeber. Der Umfang des Schadensersatzes ist grundsätzlich auf 6

7 den Ersatz des Vermögensschadens gerichtet und soll den benachteiligten Beschäftigten so stellen wie er stehen würde, wenn die verbotene Benachteiligung nicht begangen worden wäre. Da über 15 Abs. 1 lediglich ein Vermögensschaden ausgeglichen wird, besteht dementsprechend gemäß 15 Abs. 6 AGG ausdrücklich kein Recht auf tatsächliche Erfüllung der abgelehnten Einstellung oder des abgelehnten beruflichen Aufstiegs. Beispiel: Ein Bewerber, der aufgrund eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nicht eingestellt wird, hat keinen Anspruch auf Einstellung. Er kann jedoch den Verdienstausfall bis zur erstmaligen Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers geltend machen. Ein Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG gibt dem Benachteiligten darüber hinaus Anspruch auf angemessenen Ersatz des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist (sog. immaterieller Schaden ). Für die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, deren Eintritt bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vermutet wird, soll eine billige Entschädigung in Geld durch das Gericht festgesetzt werden. Hier soll insbesondere ein Kompromiss zwischen dem Wunsch nach einer abschreckenden Wirkung, der Schwere der Verletzung und dem ohnehin gezahlten Schadensersatz nach Abs. 1 gefunden werden. Eine Amerikanisierung des Rechts mit irrwitzig hohen Entschädigungsansprüchen soll jedoch hierdurch nicht in das deutsche Recht Einzug halten. So soll z.b. die Entschädigung bei Nichteinstellung keinesfalls die Höhe von drei Monatsgehältern übersteigen, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Schadensersatz und Entschädigung sind ausgeschlossen, soweit der Anspruch nicht innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnis der Benachteiligung durch den Arbeitnehmer schriftlich geltend gemacht wird, 15 Abs. 4 AGG. IV. Ausgewählte Berührungspunkte des AGG im Arbeitsrecht Die folgenden Fälle verdeutlichen Art und Weise der Wirkungsweise des AGG und seiner Sanktionen. Wir haben Sie bereits im Dezember des Jahres 2007 mit dem Rechts-Tipp Nr. 60 mit den Auswirkungen des AGG auf das Bewerbungsverfahren vertraut machen dürfen, da das Bewerbungsverfahren in nicht unerheblichem Maße von Missbrauchsversuchen sog. Berufskläger ausgenutzt wird. Neben dem Verweis auf den Rechts-Tipp dürfen wir auch an dieser Stelle einige wichtige Fälle herausstellen und demensprechende Handlungsempfehlungen für die Praxis aussprechen: 1. Bewerbungsverfahren 7

8 Von dem AGG geschützt werden nicht nur förmliche Stellenanzeigen in der Zeitung, sondern darüber hinaus auch sonstige Bekanntmachungen des Bewerbungsverfahrens, so z.b. durch Aushang, im Intranet oder durch Mitteilung an die Agentur für Arbeit. Ebenso haftet der Arbeitgeber nicht nur für solche Stellenausschreibungen, die er selbst veröffentlicht hat, sondern auch unter Umständen für Stellenausschreibungen durch Dritte, also durch Personalberater oder durch die Agentur für Arbeit. Eine Stellenausschreibung darf nicht weder unmittelbar noch mittelbar an einen der Benachteiligungsgründe wie Geschlecht, Alter, Behinderung, Religion, etc. anknüpfen, 11 AGG. Ohne zustehenden Rechtfertigungsgrund darf daher eine Stellenanzeige weder direkt noch indirekt etwaige potentielle Bewerber aus den genannten Benachteiligungsgründen diskriminieren. Im Übrigen gilt das AGG natürlich auch für das weitergehende Bewerbungsverfahren. Insoweit sind beispielsweise Fragen mit unmittelbare oder nur mittelbare Bezug auf die genannten Benachteiligungsgründe unzulässig. Gleiches gilt z.b. auch für etwaige Bewerberfragebögen oder das Absageschreiben, wo Hinweise auf die besonderen Fähigkeiten des Abgelehnten oder gar auf etwaige Benachteiligungsgründe vermieden werden sollten. Tipp: Im Zweifel ist es angebracht, über die Stelle, die Ausschreibung und die Bewerber geeignete Dokumentationen anzufertigen, womit die notwendigen Anforderungen an die Stelle sowie die fachliche Eignung der Bewerber nachgewiesen werden können. a. Geschlechtsspezifisch gestaltete Stellenanzeigen Grundsätzlich sind geschlechtsspezifisch formulierte Stellenanzeigen geeignet, ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung darzustellen, wenn nicht ausnahmsweise eine Rechtfertigung vorliegt, wie z.b. bei Eingriffen in die Intimsphäre, die berührt ist, wenn eine Erzieherin für den Nachtdienst in einem Mädcheninternat gesucht wird. Tipp: Grundsätzlich sollte die gesamte Anzeige, nicht nur die Berufsbezeichnung, geschlechtsneutral formuliert werden. b. Altersneutrale Anzeigen Jegliche Hinweise auf Unterscheidungen nach dem Alter sind ebenfalls als Indiz für eine Benachteiligung geeignet, so z.b. Formulierungen wie erfahren genauso wie jung, dynamisch, im ersten Berufsjahr oder z.b. auch die Nennung von Höchstgrenzen für die Berufserfahrung. 8

9 Tipp: Anzeigen sollten durchgehend und sowohl unmittelbar als auch mittelbar altersneutral ausgestaltet werden. c. AGG Hopping Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche sind ausgeschlossen, soweit der Bewerber in missbräuchlicher Weise sich lediglich zu dem Zweck der Geltendmachung derartiger Ersatzansprüche bewirbt. Indizien hierfür können die hohe Anzahl von Entschädigungsklagen des Bewerbers sein, die hohe Zahl an Bewerbungen für örtlich weitgestreute Arbeitsplätze, die offensichtlich fehlende Qualifikation für die zu besetzende Stelle sowie die mangelnde Auseinandersetzung mit den besonderen Anforderungen der zu besetzenden Stelle in dem Bewerbungsschreiben. Ein Anspruch des abgelehnten Bewerbers ist daher ausgeschlossen, soweit sich dieser lediglich zum Schein auf die Anzeige beworben hat. Tipp: Einige Unternehmen gehen dazu über, in der Stellenausschreibung offensiv die Chancengleichheit etwaiger Bewerber herauszustellen. Eine solche Anzeige bietet die Möglichkeit, sich als weltoffenes Unternehmen darzustellen und etwaigen Berufsklägern vorzubeugen. 2. Entgelt Die tarifvertragliche Einkommensstaffelung allein nach dem Lebensalter wird als Benachteiligung wegen des Alters angesehen. Eine Rechtfertigung kann unter Umständen aber möglich sein, so z.b. aufgrund der erhöhten Aufwendungen für die Familie im Sinne von 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Inwieweit der benachteiligte Arbeitnehmer bei einer unzulässigen Staffelung ohne Rechtfertigung jedoch eine Entgeltzahlung nach der höchsten Stufe des Tarifs beanspruchen kann, ist von den Gerichten noch nicht abschließend beurteilt worden. Umstritten sind auch etwaige Ansprüche von gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern hinsichtlich von Vorzügen, die lediglich verheirateten Paaren gewährt werden. Auch hier besteht eine divergierende Rechtsprechung, die jedoch in zunehmendem Maße hin zu einer Entgeltgleichstellung tendiert. Beispiel: Als unzulässige Benachteiligung wurde von der Rechtsprechung eine Versetzung einer Mitarbeiterin auf einen weniger lukrativen Arbeitsplatz nach Beendigung des Mutterschutzes eingestuft. Dieser Fall sorgte für einiges Aufsehen, da Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche zur wirksamen und abschreckenden Sanktion in Höhe eines mittleren sechsstelligen Eurobetrages geltend gemacht wurden, diese jedoch im Ergebnis auf drei Bruttogehälter gekürzt wurden. 3. Beruflicher Aufstieg Legt eine Arbeitnehmerin eine Personalstatistik des Betriebs vor, wonach 2/3 der 9

10 Mitarbeiter in dem Betrieb Frauen sind, jedoch alle Führungspersonen im Unternehmen mit Männern besetzt sind, so ist dieser Vortrag unter Umständen als Indiz dafür geeignet, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Benachteiligung spricht. Diese sehr weitgehende Auslegung ist aber auch bei den Gerichten nicht unumstritten, da dies letztlich zu einer ausufernden Auslegung der Vorschriften führen könnte, soweit der Arbeitgeber die Benachteiligung an sich nicht wiederlegen oder die Rechtfertigung einer etwaigen Benachteiligung darlegen und beweisen kann. Tipp: Mit einer qualifizierten Beschreibung des Stellenprofils kann späteren Beschwerden anderer Mitarbeiter, denen nicht die begehrte Beförderung gewährt wurde, die Grundlage entzogen werden, soweit hiermit die besondere Eignung des Beförderten oder die fehlende Eignung des Abgelehnten nachgewiesen werden kann. 4. Beendigung des Arbeitsvertrages a. Anwendbarkeit des AGG im Kündigungsschutz Das BAG hat nach anfänglichen Unsicherheiten aufgrund der missglückten Formulierung des AGG zwischenzeitlich entschieden, dass eine Kündigung, die das Diskriminierungsverbot verletzt, sozialwidrig und damit unwirksam ist (BAG v , 2 AZR 701/07). Damit entfalten die Diskriminierungsverbote des AGG auch Wirkung für den Kündigungsschutz. In dem konkreten Fall des BAG wurde trotz der Ungleichbehandlung jedoch die Kündigung des Arbeitnehmers nicht als sozialwidrig und damit als unwirksam beurteilt, da eine Anknüpfung an das Alter sowie die Bildung von Altersgruppen im Zusammenspiel mit den übrigen sozialen Gesichtspunkten nicht zu einer Überbewertung des Alters geführt hat. Insoweit war die grundsätzliche Ungleichbehandlung in dem konkreten Fall nach 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt. b. Nichtverlängerung wegen Schwangerschaft Soweit der Arbeitgeber einen befristeten Vertrag aufgrund der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin nicht verlängert, liegt nach der Rechtsprechung hierin eine Vermutung für eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor, die jedenfalls die für den Arbeitgeber ungünstige Beweislastverteilung nach 22 AGG nach sich zieht. Dies entspricht auch der gesetzlichen Regelung des 3 Abs. 1 Satz 2 AGG. Organisations- und Informationspflichten Gemäß 12 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber allgemein verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. Art und Umfang dieser Pflicht lässt sich immer nur in Zusammenhang mit den jeweiligen Situationen im Arbeitsleben, wie z.b. im 10

11 Einstellungsverfahren, bei Gratifikationen, Kündigungen, etc. im Detail klären. Grundsätzlich besteht jedoch die Pflicht des Arbeitgebers zu präventiver Vorsorge, beispielsweise durch etwaige Schulung seiner Mitarbeiter gemäß 12 Abs. 2 AGG. Tipp: Eine solche Schulung gilt als Erfüllung seiner Schutzpflicht im Sinne von 12 Abs. 1 AGG. Je nach Größe und Struktur des Betriebes macht es daher Sinn, hier vorbeugend tätig zu werden. Bei Verstößen anderer Arbeitnehmer gegen das Benachteiligungsverbot hat der Arbeitgeber gemäß 12 Abs. 3 AGG die im Einzelfall notwendigen und geeigneten Maßnahmen (Ermahnung, Abmahnung, etc.) zu treffen. Gemäß 12 Abs. 5 AGG wird der Arbeitgeber angewiesen, das AGG im Betrieb bekannt zu machen und über Beschwerdestellen im Sinne von 13 AGG zu informieren. Eine unzureichende Bekanntmachung wird jedoch durch das Gesetz nicht sanktioniert. Zusammenfassung Die Sensibilisierung für Umfang und Auswirkung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sowie die Verschaffung eines Überblicks war Sinn und Zweck dieses Specials. Aufgrund der vielfältigen Berührungspunkte mit dem AGG und der in 12 AGG angesprochenen Organisations- (Schutz-, Sanktions- und Prüfungspflichten) und Informationspflichten (Hinweis- und Schulungspflichten sowie Bekanntmachungspflichten) stehen wir für eine konkrete Beratung jederzeit zur Verfügung. Information: Der Inhalt dieser Information wurde nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt. Mit Rücksicht auf die Komplexität der angesprochenen Themen und den ständigen Wandel der Rechtsmaterie bitten wir um Verständnis, wenn wir unsere Haftung und Gewährleistung auf Beratungen in individuellen Einzelaufträgen nach Maßgabe unserer Auftragsbedingungen beschränken und sie i. Ü., d. h. für diese Informationen ausschließen. 11