OLG Köln, Urteil vom U 196/09 Diskriminierung eines GmbH-Geschäftsführer aus Altersgründen bei Nichtverlängerung des Dienstvertrages

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1 Februar 2011 Seite: 20 OLG Köln, Urteil vom U 196/09 Diskriminierung eines GmbH-Geschäftsführer aus Altersgründen bei Nichtverlängerung des Dienstvertrages EINLEITUNG: Geschäftsführer, die als Organ einer Gesellschaft zu deren gesetzlichen Vertretung bestimmt sind, gelten in der Regel nicht als Arbeitnehmer. Insbesondere findet auf ihr Dienstverhältnis nicht das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Geschäftsführerdienstverträge werden deshalb in der Regel für eine bestimmte Zeit, also befristet, abgeschlossen. Mit Ablauf des Geschäftsführerdienstvertrages stellt sich regelmäßig die Verlängerungsfrage. Das OLG Köln hat jetzt einem Geschäftsführer einen auf das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gestützten Entschädigungsanspruch zugesprochen, weil ihm die Gesellschafter den Abschluss eines Anschlussdienstvertrages aus Altersgründen verweigert hatten. SACHVERHALT: Die in der Rechtsform einer GmbH geführte Klinik einer Kommune wurde von einem Geschäftsführer geleitet, der auf die Dauer von fünf Jahren mit einem befristeten Anstellungsvertrag tätig war. Die Klinik verlängerte seinen Vertrag nicht und besetzte die Geschäftsführerstelle mit einem 41-jährigen Konkurrenten. In der maßgeblichen Aufsichtsratssitzung über die Bestellung des Nachfolgers wurde über das Alter des Klägers und die Problematik der Kontinuität in der Geschäftsführung diskutiert. Der bisherige Geschäftsführer, der sich um eine Verlängerung seines Vertrages bemüht hatte, klagte auf Schadensersatz. Das Landgericht wies die Klage ab. Das OLG sprach dem Geschäfts-

2 Februar 2011 Seite: 21 führer auf dessen Berufung eine Geldentschädigung in Höhe von ,00 zu. ENTSCHEIDUNG: Das OLG Köln hat auch für einen Geschäftsführer, der nicht Arbeitnehmer ist, den Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes als eröffnet angesehen. 6 Abs. 3 AGG (der auch die Organe einer Gesellschaft einschließt) regele den Zugang zu einer bestimmten Erwerbstätigkeit. Beim Zugang zu Beschäftigung gehe es nicht nur um den erstmaligen, sondern auch wie im zu entscheidenden Fall den erneuten Zugang bzw. die Fortsetzung nach Beendigung einer Tätigkeit. Es läge eine unmittelbare Benachteiligung gem. 7 Abs. 1 AGG vor, weil der Geschäftsführer wegen seines Alters nicht erneut eingestellt und als Geschäftsführer bestellt worden sei. Im Vergleich hierzu habe der 41-jährige Stellenbewerber eine Bevorzugung erfahren. Von einer Benachteiligung müsse den Umständen nach ausgegangen werden. Dem Geschäftsführer komme die Beweiserleichterung nach 22 AGG zugute. Er habe unstreitig durch die im Zusammenhang mit seiner Bestellung veröffentlichen Presseberichterstattung Umstände vorgetragen, die seine Benachteiligung wegen seines Alters nach 1 AGG vermuten ließen. Die Anknüpfung sei nicht nach 10 Satz 1 und 2 AGG als objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt gewesen. Zwar könnten auch anerkennenswerte betriebs- und unternehmensbezogene Interessen der Gesellschaft Grundlage für ein legitimes Ziel sein Dabei müsse aber das verfolgte Ziel in jedem Fall nach 10 Satz 1 AGG objektiv sein, was bedeute,

3 Februar 2011 Seite: 22 dass das verfolgte Interesse auf tatsächlichen bzw. empirischen nachvollziehbaren Erwägungen beruhen und nicht nur auf Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen gegründet ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Verfolgung eines legitimen Zieles trage bei einer gegebenen Benachteiligung wegen Alters nach allgemeinen Grundsätzen das Unternehmen. Hierfür genüge es nicht, das verfolgte Ziel schlagwortartig zu beschreiben. Vielmehr sei ein konkreter Tatsachenvortrag erforderlich, der den nachvollziehbaren Schluss auf ein anerkennenswertes Ziel und die Verhältnismäßigkeit ermögliche. Das Unternehmen sei diesen Mindestanforderungen an die Darlegung eines anerkennenswerten Zieles nicht nachgekommen. Der lediglich pauschal angeführte Aspekt einer langfristigen Bindung des Geschäftsführers wegen des Umbruchs im Gesundheitsmarkt sowie das Bestreben des Gesellschafters Stadt Köln, auf einer Altersgrenze von 65 Jahren bei Spitzenmanagern städtischer Unternehmen hinzuwirken, genüge zur Beschreibung eines legitimen Ziels nicht. Der Hinweis, dass eine Altersgrenze von 65 Jahren angestrebt werde, bilde für sich genommen als Begründung für die Benachteiligung wegen des Alters i.s.v. 1 AGG einen nicht tragfähigen Zirkelschluss: Das Bestreben nach Begrenzung des Zugangs zur Arbeit unter dem Aspekt des Alters bedarf der Rechtfertigung durch dahinterstehende legitime Interesse könne nicht eben mit diesem Bestreben selbst begründet werden. Der Gedanke der Kontinuität könnte für sich genommen kein tragfähiges Argument für eine Altersdiskriminierung sein: Wenn jemand älter ist, dann liege es in der Natur der Sache, dass er für eine längerfristige Kontinuität im Rahmen eines Dienstverhältnisses nicht sorgen könne.

4 Februar 2011 Seite: 23 Eine Verringerung des Schutzniveaus für Organe von juristischen Personen wegen der in 6 Abs. 3 AGG angeordneten entsprechenden Anwendung der Diskriminierungsvorschriften mit der Folge, dass Bestellungs- und Anstellungsorgane ein weiter und großzügiger Ermessensspielraum einzuräumen wäre, sei bei einer gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des AGG jedenfalls bei weisungsabhängigen Fremdgeschäftsführern ohne erkennbare Besonderheiten nicht berechtigt. Liege ein nicht gerechtfertigter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor, werde das Verschulden nach 15 Abs. 1 Satz 2 AGG vermutet. Dementsprechend liege es an der Gesellschaft, sich vom Verschulden nach Maßgabe der BGB zu entlasten. Der Geschäftsführer habe seinen Anspruch auch gem. 15 Abs. 4 Satz 1 AGG fristgemäß innerhalb von zwei Monaten geltend gemacht. Bei der Schadenszumessung sei zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens aus billigenswerten Gründen, die den Regelungen des AGG nicht zuwiderlaufen, eine Fortsetzung des Vertrages hätte ablehnen können. Das Verschulden des Aufsichtsrats sei nicht als sonderlich gravierend einzustufen, sodass der Sanktions- und Präventionsgedanke keine sonderlich hohe Entschädigungssumme erfordere. Unter den gegebenen Umständen erscheine eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern als angemessen. Die Revision zum BGH wurde zugelassen. FAZIT:

5 Februar 2011 Seite: 24 Die Entscheidung zeigt, welche Beachtung der Bewerbung eines Rentners nach Beendigung seines Dienst- oder auch Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Altersgrenze gewidmet werden muss, wenn die durch das Ausscheiden freigewordene Stelle neu zu besetzen ist. Arbeitsverträge sind in der Regel auf Vollendung des 65. Lebensjahres oder den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersrente befristet. Bei einer rechtlich einwandfreien Formulierung der Befristung im Arbeitsvertrag ist zwar die Entfristungsklage auf Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses chancenlos. Aussichtsreich sind dagegen Entschädigungsklagen unter Berufung auf das AGG, wenn der Arbeitgeber so unvorsichtig war, bei der Auswahlentscheidung Altersgründe zu diskutieren. Die Unternehmen sollten darauf achten, dass sachliche, vom Alter der Bewerber unabhängige, Erwägungen bei der Auswahlentscheidung entsprechend dokumentiert werden.