Newsletter Nr. 01/05. Der "unterdurchschnittliche" Arbeitnehmer. Jörg Schleifer Rechtsanwalt Taylor Wessing, Düsseldorf.

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1 Newsletter Nr. 01/05 Der "unterdurchschnittliche" Arbeitnehmer Jörg Schleifer Rechtsanwalt Taylor Wessing, Düsseldorf Seite 1 von 7

2 Einleitung Das Kündigungsschutzrecht ist für viele Arbeitgeber immer noch ein Buch mit sieben Siegeln. Arbeitsgerichtliche Entscheidungen stoßen oft auf Unverständnis. Eine erfreuliche Ausnahme bilden zwei neuere Urteile des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichtes vom (Fall A) und vom (Fall B). In beiden Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht die arbeitgeberseitige Darlegungs- und Beweislast bei ordentlichen Kündigungen wegen Minderleistungen eines Arbeitnehmers und die Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingter Kündigung in diesen Bereich näher präzisiert. Den beiden Entscheidungen des BAG liegen (in Stichpunkten) folgende Sachverhalte zugrunde: Fall A: Dem Kläger, seit 1980 bei der Beklagten als Kommissionierer im Frische-Center tätig, wurde nach zwei Abmahnungen im November 1999 und April 2000 vom Arbeitgeber mit Schreiben vom ordentlich gekündigt, im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Kläger in den Jahren 1999 und 2000 bis zur Kündigung mit 40 % oder mehr unter den durchschnittlichen Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb zurückgeblieben ist. Im Fall B wurde einem Arbeitnehmer, der seit als Business Development Executive mit einem Festgehalt von 291 TDM und zusätzlich garantierter Provision in gleicher Höhe im ersten Vertragsjahr, tätig war am gekündigt im Wesentlichen mit der Begründung, der Kläger habe bis zur Kündigung nicht einen einzigen Auftrag akquirieren können. Seite 2 von 7

3 Entscheidungsgrund des BAG: In dem Ausgangsfall A hat das LAG die Kündigung für unwirksam erklärt u.a. mit der Begründung, unzureichende Leistungen könnten eine verhaltensbedingte Kündigung nur dann rechtfertigen, wenn die Leistung des Arbeitnehmers weiter hinter seinen normalen Werten zurück bleibe. Es seien individueller Maßstab anzuwenden, aus dem eine dynamische Leistungspflicht folge: Wer zu überdurchschnittlichen Leistungen fähig sei, müsse diese erbringen, der unterdurchschnittlich befähigte Arbeitnehmer brauche auch nur unterdurchschnittliche Leistungen zu erbringen. Nach diesem Maßstab seien die Darlegungen des beklagten Arbeitgebers nicht ausreichend gewesen. Dem ist das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom (Fall A) nicht gefolgt. Die wesentlichen Urteilsgründe lauten: Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen seien geeignet, eine ordentliche Kündigung (nach Abmahnung) sozial zu rechtfertigen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteile sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richte sich der Inhalt der Leistung des Versprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Wörtlich führt das Arbeitsgericht aus: "Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann." Damit lehnt das BAG die in der Literatur vertretene Auffassung, der Arbeitnehmer schulde eine "objektive Normalleistung" ab mit der Begründung ab, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag eine Erfolgshaftung kenne, der Dienstverpflichtete vielmehr das "Wirken" schulde, aber nicht das "Werk". Daraus dürfe aber, so dass BAG weiter, nicht er Schluss gezogen werden, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst willkürlich bestimmen könne. Dem Arbeitnehmer sei es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung Seite 3 von 7

4 seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Das BAG hat dabei sehr wohl das für den Arbeitgeber bestehende Nachweisproblem gesehen. Es führt dazu aus: Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe steht ein Angehöriger der Gruppe das "Schlusslicht". Das kann seine Ursache darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der Gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits, so dass s Bundesarbeitsgericht, ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwertes oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache ergebniserzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären. Dem müsse auch im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits Rechnung getragen werden, weil sonst einer Vertragspartei die Möglichkeit genommen würde, einen vertragswidrigen Zustand mit Rechtsmitteln zu beseitigen. Eine Auflösung des Konflikts zwischen den vorgenannten widerstreitigen Gesichtspunkten sieht das BAG nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast: Deshalb sei es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmengen das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er, wie in dem vom BAG zu entscheidenden Fall lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung 4rheblich unterschreiten. Davon kann gesprochen werden, wenn, gemessen an den durchschnittlichen Leistungen der vergleichbaren Arbeitnehmer das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist. Das sei bei der hier gegebenen langfristigen Unterschreitung der Durchschnittsleistung um deutlich mehr als ein Drittel ersichtlich der Fall. Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt im vorgenannten Sinne unterschritten haben, sei es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Seite 4 von 7

5 Trägt der Arbeitnehmer hingegen derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden ( 138 Abs. III ZPO). Es ist dann davon auszugeben, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Ist die unzureichende Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens festgestellt, so steht damit - von Schuld....gründen abgesehen - in der Regel fest, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat ( 276 BGB), sein Verhalten also als jedenfalls fahrlässig und damit schuldhaft anzusehen ist. Das BAG hat die Sache im Fall A zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es hat dem Landesarbeitsgericht aber weiter auf den Weg gegeben, das es auch ggf. in Betracht zu ziehen habe, ob die Kündigung nicht aus personenbedingten Gründen als sozial gerechtfertigt ist. Es hat dazu ausgeführt: Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach 1 II KSchG sozial rechtfertigen können sind nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden "Störquelle" beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen nicht jedoch von ihm verschuldet sein müssen zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleitung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liege in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, ohne dass es dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuhalten wäre: Die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit ist wie oben ausgeführt, individuell zu bestimmen. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Vorstellung der Parteien von der annähernden Gleichwertigkeit (Äquivalenz) der beiderseitigen Leistungen sei bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den Erwartungen schwerwiegend ab, so könne der in ihrer Erwartung enttäuschten Partei ein Recht zur Anpassung oder zum Seite 5 von 7

6 Rücktritt zustehen. Im Arbeitsverhältnis stünden dem Arbeitgeber zur Reaktion auf derartige Störungen des Austauschverhältnisses, soweit sie aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen, im Wesentlichen die Vorschriften über die personenbedingte Beendigungskündigung oder Änderungskündigung zu Gebote. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setze deshalb nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar sei. In diesem Sinne habe es der Senat im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung als erhebliche Minderleistung angesehen, wenn eine schwerbehinderte Arbeitnehmerin die - seinerzeit dem Umfang nach unstreitige - Normalleistung dauerhaft um ein Drittel unterschreite. Darüber hinaus setze die Kündigung aus personenbedingten Gründen stets voraus, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht. Dieses mildere Mittel könne in einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen. Unter Umständen auch in einer Vergütungsreduzierung. Schließlich sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, insbesondere müsse dem schutzälteren, langjährig beschäftigten und unverschuldet - womöglich durch betriebliche Veranlassung - erkrankten Arbeitnehmer Rechnung getragen werden. Letzteres, einen personenbedingten Kündigungsschutz hat das BAG im Falle B angenommen. Das BAG führt dazu aus: Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast sei es Sache des Klägers gewesen, mögliche Gründe für seine Erfolglosigkeit zu nennen. Diese müssten einen Anhaltspunkt dafür bieten, ob das Schwergewicht der Minderleistung auf verhaltensbedingten, personenbedingten oder sogar betriebsbedingten Gründen lag. Bei einer völligen Erfolglosigkeit im Akquisitionsgeschäft, wie sie bei dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses zu verzeichnen war, sei allerdings von vornherein davon auszugehen, dass in dem Arbeitsverhältnis der Parteien das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig ge- Seite 6 von 7

7 stört war. Das BAG hat die Kündigung deshalb im Falle B aus personenbedingten Gründen als sozial gerechtfertigt angesehen. Resümee: Eine Kündigung eines Arbeitnehmers wegen "Erfolglosigkeit" ist keineswegs aussichtslos. Gelingt dem Arbeitgeber der Nachweis erheblicher unterdurchschnittlicher Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum und ohne Aussicht auf Besserung, kann er mit guten Aussichten auf Erfolg den Kündigungsrechtsstreit führen. Das bedarf - wie stets - aber einer sorgfältigen Vorbereitung. Düsseldorf, den Jörg Schleifer Königsallee 92 A Düsseldorf Tel.: + 49 (211) Fax: + 49 (211) Seite 7 von 7

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