- 2 - Eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden

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1 Mandantenrundschreiben April 2008 Sehr geehrte Damen und Herren, in unserem aktuellen Mandantenrundschreiben möchten wir Sie auf die folgenden für die Praxis wichtigen Neuregelungen und höchstrichterlichen Urteile hinweisen: Inhalt: 1. Neue Chancen für den Aufhebungsvertrag!... S.2 2. Kündigung von leistungsschwachen Mitarbeitern... S.3 3. Unwirksame Ausschlussfristen in Alt-Arbeitsverträgen... S.4 4rs4. Erstattung von Entgeltfortzahlungskosten... S.4

2 Neue Chancen für den Aufhebungsvertrag Bis vor kurzem war der Aufhebungsvertrag kaum noch eine realistische Alternative zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Oft waren Arbeitgeber gezwungen, ein Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen, obwohl sie einer einvernehmlichen Regelung mit ihren Mitarbeitern bei Zahlung einer angemessenen Abfindung gerne den Vorzug gegeben hätten. Der Grund: Die Arbeitnehmer mussten bisher befürchten, dass die zuständige Agentur für Arbeit eine 12-wöchige Sperrzeit bezüglich des Arbeitslosengeldes gegen sie verhängt. Die Bundesagentur für Arbeit und das Bundessozialgericht vertraten bisher die Auffassung, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages aktiv zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses und damit zu seiner späteren Arbeitslosigkeit beitrage, so dass der Sperrzeittatbestand erfüllt sei. Nun erfolgte jedoch endlich eine Kehrtwende der Arbeitsverwaltung, veranlasst durch die Ankündigung des Bundessozialgerichtes in seiner Entscheidung vom , seine restriktive Rechtsprechung zu lockern. Die Bundesagentur für Arbeit hat ihre internen Verwaltungsvorschriften nunmehr geändert und den sperrzeitrelevanten Tatbestand neu definiert. Nach der aktuellen Fassung der einschlägigen Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit verhängt die Arbeitsverwaltung nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages wegen des Vorliegens eines wichtigen Grundes keine Sperrzeit mehr, wenn: Eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist und die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche Gründe gestützt würde und die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt, zu dem das Beschäftigungsverhältnis geendet hat oder früher wirksam geworden wäre und im Falle der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten worden wäre und der Arbeitnehmer nicht ordentlich unkündbar war und eine Abfindung von 0,25 bis zu 0,5 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr an den Arbeitnehmer gezahlt wird.

3 - 3 - Fazit: Die Änderung der Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit eröffnet für Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine neue, rechtssichere und schnelle Vorgehensweise bei der Trennung mit Abfindungszahlung bei Einhaltung der vorstehenden Voraussetzungen. Außerhalb der Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit ist allerdings mit der Verhängung einer Sperrzeit zu rechnen, so dass der Verhandlungsspielraum für Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der Aufhebungsverhandlungen sehr eingeschränkt ist. 2. Kündigung von leistungsschwachen Mitarbeitern (low performer) In seinem Urteil vom hat das Bundesarbeitsgericht detailliert zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen einem leistungsschwachen Arbeitnehmer (low performer) gekündigt werden kann. Das BAG hat in diesem Urteil zunächst klar gestellt, dass eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer grundsätzlich gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Dem Urteil des BAG lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Mitarbeiterin in einem Versandkaufhaus als Lager- und Versandarbeiterin beschäftigt war und gegenüber den anderen Mitarbeitern mit vergleichbaren Arbeitsplätzen über einen längeren Zeitraum hinweg dreimal so viele Packfehler machte, wie die anderen Mitarbeiter. Das BAG hat in dieser Entscheidung klar gestellt, dass im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast es zunächst ausreicht, wenn der Arbeitgeber die für ihn zugänglichen und messbaren objektiven Arbeitsergebnisse in Gegenüberstellung zu vergleichbaren anderen Arbeitnehmern schlüssig als Indiz für die Minderleistung darlegt (z.b. geringere Stück- oder Fallzahlen, weniger Umsatz/Gewinn/Kundenzufriedenheit etc.). Weicht der Mitarbeiter signifikant nach unten vom Durchschnitt ab, kann sich der Arbeitgeber hierauf als prozessrelevantes Indiz für eine Minderleistung berufen. Anschließend obliegt es dem Arbeitnehmer, substantiiert zu bestreiten, dass er trotz des schlechteren Abschneidens seine individuelle Leistungsfähigkeit voll ausgeschöpft hat. Er kann sich zur Rechtfertigung individueller Leistungsdefizite zwar auf Einschränkungen wegen seines Alters, auf beeinträchtigende Krankheiten oder betriebliche Gründe (z.b. schlechte Arbeitsplatzausstattung, unklare Arbeitsanweisungen etc.) berufen. Zu beachten ist jedoch, dass selbst dann, wenn eine vorwerfbare Minderleistung erwiesen ist, der betroffene Mitarbeiter vor Ausspruch einer Beendigungskündigung aufgrund des so genannten ultima-ratio-grundsatzes zunächst vorher abzumahnen und eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen ist.

4 - 4 - Fazit: Die Kündigung eines leistungsschwachen Mitarbeiters ist außerordentlich schwierig und bedarf einer langen Vorarbeit. Nur wer als Arbeitgeber die entsprechenden Vergleichsdaten kennt, kann den meist nur subjektiven Eindruck, ein Mitarbeiter sei ein low performer, qualifiziert und objektiv untermauern. Die Kündigung eines low performers sollte daher gut vorbereitet sein und idealerweise auf mehrere Kündigungsgründe gestützt werden können. 3. Ausschlussfristen in Alt -Arbeitsverträgen Das BAG hat bereits in mehreren Urteilen entschieden, dass bei Arbeitsverträgen, die nach der zum in Kraft getretenen Schuldrechtsreform abgeschlossen werden, Ausschlussfristen in den Arbeitsverträgen nur noch dann wirksam vereinbart werden können, wenn eine Mindestausschlussfrist von drei Monaten vereinbart wird. Das BAG hat nunmehr in seiner Entscheidung vom ausdrücklich klar gestellt, dass diese Mindestausschlussfrist von drei Monaten auch auf so genannte Alt - Arbeitsverträge Anwendung findet, also auf Arbeitsverträge, die vor dem abgeschlossen wurden. Das BAG hat in dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung fortgesetzt, wonach die Schonfrist für die Anpassung der Alt -Arbeitsverträge an die neue Rechtslage (AGB-Kontrolle!) nunmehr endgültig abgelaufen ist und Arbeitgeber, die ihre Alt -Arbeitsverträge nicht anpassen, nunmehr selbst schuld sind. Nachdem die Unwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Klauseln zur Folge hat, dass dann die gesetzliche Regelung gilt, die in der Regel sehr arbeitnehmerfreundlich ist, besteht im Falle der Nichtanpassung der Arbeitsverträge ein erhebliches finanzielles Risiko für den Arbeitgeber. Im Klartext bedeutet dies: Alle Alt -Arbeitsverträge müssen auf den Prüfstand! 4. Erstattung von Entgeltfortzahlungskosten Bis zum gab es für Arbeitgeber nur für Arbeiter die Möglichkeit, Entgeltfortzahlungskosten im Wege der Umlage von der Krankenkasse zurückerstattet zu bekommen. Mit Inkrafttreten des so genannten Aufwendungsausgleichsgesetzes (AAG) wurde nunmehr seit dem auch eine Umlageregelung für Entgeltfortzahlungskosten für Angestellte eingeführt, die so genannte U1.

5 - 5 - Diese Umlage setzt voraus, dass in dem Betrieb nicht mehr als 30 Beschäftigte vorhanden sind, wobei Arbeitnehmer, die wöchentlich nicht mehr als 10 Stunden arbeiten, mit 0,25 und Arbeitnehmer mit nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und diejenigen Arbeitnehmer, die zwischen 20 und 30 Stunden in der Woche arbeiten, mit 0,75 angesetzt werden. Nach dem AAG werden dem Arbeitgeber bereits ab dem ersten Krankheitstag des Arbeitnehmers die Entgeltfortzahlungskosten bis zu 80 % erstattet. Problematisch ist indes, dass das Aufwendungsausgleichsgesetz keine Voraussetzungen für den Nachweis der Krankheit des Arbeitnehmers normiert hat und die meisten Krankenkassen eine Erstattung erst nach Vorlage einer entsprechenden AU-Bescheinigung vornehmen, die von den Arbeitnehmern jedoch meist erst nach dem dritten Krankheitstag vorgelegt wird. Praxistipp: Um zu vermeiden, dass die Krankenkasse die Entgeltfortzahlungskosten bei Kurzerkrankungen nur deshalb nicht erstattet, weil keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden kann, sollte insoweit bereits ab dem ersten Krankheitstag von dem Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angefordert werden und diese Regelung am besten in dem schriftlichen Arbeitsvertrag fixiert werden. Für weitere Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung und verbleiben mit freundlichen Grüßen Hans-Jürgen Marx Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht