erweitern wir die Klage um die Anträge zu III. und IV. und stellen nunmehr konsolidiert folgende Anträge:

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1 Standort Stuttgart Anwaltskanzlei Quaas & Partner mbb Postfach Stuttgart Verwaltungsgericht Berlin Kirchstraße Berlin 26. August 2014 MQ/lg/mk VG 7 K Rechtsanwalt Prof. Dr. Michael Quaas M.C.L. Fachanwalt für Verwaltungsrecht Fachanwalt für Medizinrecht Richter im Senat für Anwaltssachen beim BGH Rechtsanwalt Dr. Jens-M. Kuhlmann Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Medizinrecht Rechtsanwalt Dr. Alexander Kukk Fachanwalt für Verwaltungsrecht Rechtsanwalt Dr. Ulrich Trefz Fachanwalt für Medizinrecht Rechtsanwalt Dr. Otmar Dietz Rechtsanwalt Dr. Till Flachsbarth Fachanwalt für Medizinrecht Rechtsanwalt Dr. Moritz Quaas Rechtsanwältin Dr. Ulrike Bernhardt Nichtanwaltlicher Kooperationspartner: Prof. Dr. jur. Arnulf von Heyl (bis 2014) In der Verwaltungsstreitsache Dr. Daniel Unland./. Land Berlin erweitern wir die Klage um die Anträge zu III. und IV. und stellen nunmehr konsolidiert folgende Anträge: Der Kläger beantragt, I. den Bescheid der ZBV vom 12. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Präsidentin des Kammergerichts vom 7. Mai 2010 aufzuheben und Möhringer Landstraße 5 (Schiller-Haus) Stuttgart (Vaihingen) Deutschland Telefon (0711) Telefax (0711) info@quaas-partner.de Standort Dortmund Rechtsanwältin Dr. Heike Thomae Fachanwältin für Medizinrecht Rechtsanwalt Frank Montag Märkische Straße 115 (K2 Bürocenter) Dortmund Deutschland Telefon (0231) Telefax (0231) info-do@quaas-partner.de 1) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ,53 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ,55 seit dem , aus Anwaltskanzlei Quaas & Partner mbb Baden-Württembergische Bank Sitz: Möhringer Landstraße 5, Stuttgart Konto-Nummer BLZ USt.-ID-Nr. DE IBAN DE AG Stuttgart PR 179 BIC SOLADEST

2 jeweils 1.563,27 seit dem jeweils 1. der Monate August 2010 bis Januar 2011, aus jeweils 1.367,86 seit dem jeweils 1. der Monate Februar bis Juli 2011, aus jeweils 1.412,00 seit dem jeweils 1. der Monate August 2011 bis Juli 2012 sowie aus jeweils 1.440,24 seit dem jeweils 1. der Monate August bis Dezember 2012 zu zahlen; 2) ferner den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. Januar 2013 Besoldung nach der jeweils höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe unter Anrechnung der jeweils gezahlten Besoldung zu gewähren; II. hilfsweise für den Fall, dass der Zahlungsantrag zu I. 1) in der Sache keinen Erfolg haben sollte (unter Zusammenfassung mit dem Klageantrag zu I. 2), den Bescheid der ZBV vom 12. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Präsidentin des Kammergerichts vom 7. Mai 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. Januar 2009 Besoldung nach der jeweils höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe unter Anrechnung der jeweils gezahlten Besoldung zu gewähren. III. hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu I. und II. in der Sache keinen Erfolg haben sollten, den Bescheid der ZBV vom 12. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Präsidentin des Kammergerichts vom 7. Mai 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, abweichend von den 5, 6 BerlBesÜG die Erfahrungsstufe des Klägers nach den 38, 38a BBesG in der Fassung des BerlBesNG zu bestimmen, das Grundgehalt des Klägers für die Zeit ab August 2011 entsprechend neu festzusetzen und den rückständigen Betrag in Differenz zu den bereits auf das Grundgehalt er- 2

3 brachten Leistungen jeweils nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen, wobei die Prozesszinsen zu bezahlen sind 1. ab Rechtshängigkeit für Forderungen, die bis zur Rechtshängigkeit entstanden sind und 2. ab dem Zeitpunkt der jeweiligen gesetzlich bestimmten Fälligkeit für Forderungen, die zwischen Rechtshängigkeit und Auszahlung des rückständigen Differenzbetrages entstehen. IV. festzustellen, dass der Beklagte dem Grunde nach zur Erstattung des Schadens verpflichtet ist, der wegen der Steuerprogression durch eine höhere Besteuerung des rückständigen Auszahlbetrages aus den obigen Anträgen entstehen wird, und zwar einschließlich der zur Ermittlung des Schadens entstehenden Kosten eines Steuerberaters. V. festzustellen, dass das Nettoeinkommen des Klägers seit dem 1. Januar 2009 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. 3

4 Inhaltsverzeichnis A. Rechtliche Würdigung 8 I. Besoldungsansprüche für die Zeit von 2009 und bis Juli Regelung nach dem Bundesbesoldungsgesetz 8 2. Verstoß gegen höherrangiges Recht 8 (1) Beschränkung der Rechtfertigungsgründe auf den Kontext der Gesetzesänderung 9 (2) Ergebnis: Altersdiskriminierende Besoldung verstößt gegen den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation 12 (3) Maßstab der Rechtfertigung Folgen des Verstoßes 16 (1) Beseitigung durch Anpassung nach oben 16 (2) Der Gesetzgeber bemisst die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt 17 (3) Äußerungen der Gesetzgeber 18 (4) Wertigkeit der Ämter 19 (5) Ergebnis 21 (6) Hilfsweise: Vergleichsstufen Anwendungsvorrang der Richtlinie Keine zeitnahe Geltendmachung der Ansprüche erforderlich 34 (1) Verfassungsrechtlicher Rahmen 35 (2) Keine eingeschränkte Normverwerfung 37 aa. Die zurückwirkenden Folgen einer Vorabentscheidung des EuGH 38 bb. Anwendungsvorrang der Richtlinie 2000/78/EG 39 cc. Verstoß gegen Grundsatz der Äquivalenz 39 dd. Verstoß gegen Grundsatz von Treu und Glauben 40 ee. Verstoß gegen Vertrauensschutz 43 (3) Klageanspruch ergibt sich aus geltendem Besoldungsrecht 44 (4) Kein zeitlicher Vorbehalt 45 (5) Etwaige Auswirkungen auf den Landeshaushalt unbeachtlich Ergebnis 48 II. Besoldungsansprüche ab August Änderung des Besoldungsrechts zum Fortsetzung der Altersdiskriminierung im neuen Besoldungsrecht 51 a. Alimentation ist keine Gegenleistung für geleistete Arbeit 52 b. Erfahrungsstufen sind mit Richteramt unvereinbar 56 (1) Einheit des Richteramts 56 (2) Leistung der Richter ist unabhängig vom Dienstalter 59 aa. Verbot inhaltlicher Bewertung 59 bb. Keine Möglichkeit einer Arbeitszuteilung durch den Dienstherr 60 cc. Einheitliche Pensen unabhängig von Erfahrung 61 dd. Unzulässigkeit einer Leistungsbesoldung im Richterbereich 62 4

5 (3) Erfahrungsstufen als Kürzungen unzulässig 63 (4) Erfahrungsanteil an der Besoldung ist unangemessen 65 (5) Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz wegen unterschiedlicher Besoldungsmaßstäbe 65 (6) Erfahrungsstufen sind de facto Altersstufen 68 (7) Verstoß gegen den Grundsatz der Ämterstabilität 69 (8) Die Richterbesoldung erfordert besondere Gesetze 70 (9) Keine Rechtfertigung der Erfahrungsstufen durch Gesetzgeber 73 (10) Außerdem: Verfolgter Zweck nicht erreicht Rechtsfolge: Anspruch auf Bezahlung nach dem Endgrundgehalt Hilfsantrag zu III.: Rechtswidrigkeit der Überleitungsregelung 80 a. Keine rückwirkende Neuregelung 80 b. Zuordnung nach der neuen Besoldungsordnung 81 c. Diskriminierung durch Überleitung 83 d. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom (1) Gesetzlicher Rahmen 86 (2) Generelle Unzulässigkeit von Erfahrungsstufen bei der Richterbesoldung _ 88 (3) Übertragbarkeit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom III. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch Individualschützende Rechtsnorm Hinreichend qualifizierter Verstoß 102 a. Passivlegitimation 102 b. Rechtswegüberschreitende Sachkompetenz, 17 Absatz 2 GVG 103 c. Maßstab für einen hinreichend qualifizierten Verstoß 104 d. Verstoß durch fehlende Umsetzung im Bundesbesoldungsgesetz 105 e. Verstoß durch fehlerhafte Umsetzung im Landesbesoldungsgesetz 110 (1) Übergangsregelung in 5 und 6 BerlBesÜG 110 (2) Neuregelung in 38 BBesG BE Schaden Keine zeitnahe Geltendmachung der Rechte erforderlich 113 IV. Anspruch auf Ersatz des Steuerprogressionsschadens Verzugsschaden Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung Anspruch auf amtsangemessene Besoldung Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch 118 V. Fehlende Amtsangemessenheit 119 B. Stellungnahme zu den Vorlagefragen: Frage Frage Frage Frage Frage Fragen 6 und

6 7. Frage Fragen 9 bis

7 Einleitung Im Folgenden legen wir ergänzend dar, dass sich die Besoldungsansprüche des Klägers wegen des Alimentationsprinzips nach dem Endgrundgehalt bemessen. Neben dem geltenden Besoldungsrecht begründet zudem auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch seine Ansprüche. Der Gesetzgeber bemisst die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt und enthielt sie dem Kläger allein wegen seines Alters vor. Daraus ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass sich die diskriminierende Besoldung nach dem Lebensalter als ungerechtfertigte Kürzung seiner Ansprüche darstellt und die Beseitigung der Diskriminierung nur dadurch erfolgen kann, dass den Richtern eine Besoldung aus dem Endgrundgehalt gewährt wird, welches den vom Gesetzgeber festgelegten Maßstab für den Anspruch auf amtsangemessene Besoldung bildet. Die Alimentation gewährleistet den amtsangemessenen Lebensunterhalt. Dieser steht nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis mit der konkret erbrachten Leistung. Die Alimentation steht deshalb auch nicht im Zusammenhang mit der Berufserfahrung. Speziell bei der Richterbesoldung hat der historische Gesetzgeber es sogar ausdrücklich abgelehnt, die Berufserfahrung bei der Alimentation zu berücksichtigen, sondern ausdrücklich ausschließlich nach dem Lebensalter bestimmt. Auf den richterlichen Arbeitsplatz trifft es überdies nicht zu, dass der Dienstherr von einer steigenden Berufserfahrung in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht profitiert. Dem Dienstherrn ist es wegen des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter untersagt, auf die Zuteilung von Einzelfällen Einfluss zu nehmen. Daher erbringen alle Richter nach dem Pensenschlüssel dieselbe Leistung. Wir beantragen, den Europäischen Gerichtshof in dem Vorabentscheidungsverfahren auf diese Besonderheiten des deutschen Rechts hinzuweisen. Im Einzelnen: 7

8 A. Rechtliche Würdigung I. Besoldungsansprüche für die Zeit von 2009 und bis Juli 2011 Das Grundgehalt des Klägers ist rückwirkend seit dem 1. Januar 2009 bis einschließlich Juli 2011 aus der höchsten Stufe der Besoldungsgruppe R 1 zu bemessen. 1. Regelung nach dem Bundesbesoldungsgesetz Für die Zeit von Januar 2009 bis Juli 2011 richtete sich der Anspruch gemäß 86 des Bundesbesoldungsgesetzes nach dem Besoldungsgesetz in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung (im Folgenden: BBesG 2006), da das Landesbesoldungsgesetz Berlin erst mit Wirkung zum in Kraft trat. Der Besoldungsanspruch eines Richters bestimmte sich nach den 3, 19, 37 ff. BBesG Demnach wurden die Richter und Staatsanwälte entsprechend ihrem Amt nach einer Besoldungsgruppe besoldet. 38 Absatz 1 Satz 1 BBesG 2006 lautete: Das Grundgehalt wird, soweit die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach Lebensaltersstufen bemessen. Die Besoldungsgruppe R 1 sah zwölf Lebensaltersstufen vor. Die Besoldungsgruppe R 2 enthielt zehn Lebensaltersstufen, die Besoldungsgruppen R 3 bis R 10 setzten das Grundgehalt unabhängig vom Lebensalter fest. Entsprechend wurde die Vergütung des Klägers entsprechend seinem Geburtsdatum ( ) nach R 1 festgesetzt und sein Grundgehalt im Januar 2009 aus Lebensaltersstufe 3, von Februar 2009 bis Januar 2011 aus Lebensaltersstufe 4 und ab Februar 2011 aus Lebensaltersstufe 5 ausbezahlt. 2. Verstoß gegen höherrangiges Recht Das Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung bis zum verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. 8

9 Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil vom in den verbundenen Rechtssachen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12 in Fortführung seiner Rechtsprechung EuGH, Urteil vom , C-297/10 (Hennings), juris Rn. 58, 74f. festgestellt, dass die Beamtenbesoldung nach den Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes in der im August 2006 geltenden Fassung eine Diskriminierung wegen des Alters darstellte, die nicht durch eine pauschale Anerkennung beruflicher Vorerfahrung unter Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis gerechtfertigt war (Rn. 43, 47, 52). Gleiches gilt demnach für die Richterbesoldung, die nicht nur bei der Eingruppierung zu Beginn der Laufbahn, sondern die gesamte Dienstzeit über und damit noch viel strenger am Lebensalter ausgerichtet war. Die Stellungnahme des Bundesregierung in den verbundenen Rechtssachen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12 veranlasst in diesem Zusammenhang trotz der klaren Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu folgender Richtigstellung: (1) Beschränkung der Rechtfertigungsgründe auf den Kontext der Gesetzesänderung Die aufgrund der im Richterbereich allein vom Lebensalter abhängige Alimentationshöhe stellt eine Altersdiskriminierung dar, die nicht gerechtfertigt ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen sich legitimierende Ziele des Gesetzgebers entweder - aus dem Gesetz, - seiner Begründung oder - zumindest aus dem Kontext 9

10 ergeben. Die Feststellung des hinter der Regelung stehenden Ziels muss es ermöglichen, die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. EuGH, Urteil vom C-388/07 (Age Concern), Rn. 45. Damit bildet die Begründung des historischen Gesetzgebers den Kontext, aus dem sich die altersdiskriminierende Bezahlung rechtfertigen lassen muss. Maßgebend für die Richterbesoldung ist das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom (BGBl. I Seite 1173). Durch dieses Gesetz wurde die Bezahlung der Richter nach dem Lebensalter eingeführt. In der Begründung des Entwurfs zu 38 BBesG heißt es: Die Regelung löst die bisherige Regelung im Beamtenrecht für die Bemessung des Grundgehalts ab. Maßgebend sind nicht mehr die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter, sondern Lebensaltersstufen und das Lebensalter. Dem liegt der Gedanke der Einheit des Richteramtes zu Grunde, also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft wird. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , Bundestags- Drucksache 7/1906, Seite 87. Hervorhebungen, wie in allen folgenden Zitaten, durch den Unterzeichner. Dieser Gedanke der Einheit des Richteramtes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die bis dahin verbreitete unterschiedliche Einstufung von Richterämtern verschiedener Gerichtsbarkeiten zu vereinheitlichen war. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 49/60, juris Rn. 25; Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 86/66, juris Rn. 28, 30; Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 412/66, juris Rn. 21. Der Gedanke der Einheit des Richteramtes ist nicht nur auf Richter unterschiedlicher Gerichtsbarkeiten, sondern erst recht auch auf die Richter innerhalb einer Gerichtsbarkeit anzuwenden, vgl. die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 10

11 33/66. Zur historischen Entwicklung der Richterbesoldung: Petersen/Lobsien, DRiZ 1984, 165. Der historische Gesetzgeber hat die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur einheitlichen Bewertung des Richteramtes bei der Novellierung der Richterbesoldung umgesetzt. Vgl. den Gesetzentwurf des Bundesrats zur Richterbesoldung vom , Bundestags-Drucksache VI/332, Seite 4. Die Bundesregierung hat die Initiative der Länder aufgegriffen, vgl. das Protokoll der Kabinettssitzung vom unter dem Tagesordnungspunkt 8, Für die unterschiedliche Behandlung des Alters nennen die historischen Gesetzesmaterialien allerdings gerade keinen Rechtfertigungsgrund. Der Gesetzentwurf sollte der verfassungsrechtlichen Anforderung an eine eigenständige und einheitliche Richterbesoldung Rechnung tragen. Vgl. BVerfG, Entscheidung vom BvF 1/70, juris Rn. 48. Der historische Gesetzgeber lehnte wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Einheitlichkeit des Richteramtes eine Bezahlung nach dem Dienstalter bzw. der Diensterfahrung ausdrücklich ab. Er hat sich damals vor diesem Hintergrund bewusst dazu entschieden, die bis dahin geltende Berücksichtigung von Erfahrungszeiten in Form von Dienstaltersstufen oder einem Besoldungsdienstalter nicht weiter fortzuführen. Er äußerte sich jedoch im Jahr 1974 nicht dazu, aus welchem Grund gleichwohl eine Abstufung nach dem Lebensalter erfolgen soll. Deshalb lässt sich auch entgegen der Auffassung der Zentralen Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz als auch der Präsidentin des Kammergerichts eine scheinbare Honorierung von Berufserfahrung als Rechtfertigungsgrund für eine Altersdiskriminierung in der Besoldung von Richtern, die bis zum ernannt wurden, nach Artikel 6 RL 2000/78/EG nicht prüfen. Da sich auch keine anderen Rechtfertigungsgründe aus dem Kontext der Gesetzesbegründung ergeben, erweist sich die Altersdiskriminierung schon aus diesem Grund als nicht gerechtfertigt. 11

12 Der Bescheid der Zentralen Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz vom und der Widerspruchsbescheid der Präsidentin des Kammergerichts vom enthalten einen weiteren Fehler: So wird einerseits angeführt, die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom , Az.: 20 Sa 2244/07, sei auf den Kläger nicht übertragbar, da er als Richter im Gegensatz zu Angestellten alimentiert werde. Dies ist insoweit zutreffend, als bei der Alimentation allein die Treue und die Besoldung im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, nicht aber die erbrachte Leistung (dazu sogleich). Es ist allerdings sodann widersprüchlich, das Aufsteigen nach Lebensaltersstufen auf eine höhere Lebenserfahrung und damit verbunden eine höhere Leistung zurückzuführen, da die Alimentation gerade nicht von der erbrachten Leistung sondern von dem übertragenen Amt bestimmt wird (dazu sogleich). Im Übrigen sollte durch die Lebensaltersstufen gerade keine Bezahlung nach Leistung bezweckt werden, da eine solche im Richterbereich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch gar nicht zulässig ist (vgl. auch A. I. 2.). (2) Ergebnis: Altersdiskriminierende Besoldung verstößt gegen den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation In Ermangelung einer Rechtfertigung der altersbedingten Kürzungen verstieß die Besoldung des Klägers in europarechtswidriger Weise gegen sein Recht auf angemessene Alimentation: Der vom Gesetzgeber selbst für ihn als Richter in der Besoldungsgruppe R 1 angemessen angesehene Lebensunterhalt wurde dem Kläger von Dezember 2006 bis einschließlich Juli 2011 auf der Grundlage des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung von 2006 unter Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG alleine wegen seines Alters nicht gewährt. (3) Maßstab der Rechtfertigung Im Übrigen müsste jeder Rechtfertigungsgrund an Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG gemessen werden. Nach dieser Bestimmung können 12

13 die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Eine Altersdiskriminierung kann nach dieser Vorschrift ausschließlich durch sozialpolitische Zwecke gerechtfertigt werden, die mit - der Beschäftigungspolitik, - dem Arbeitsmarkt und - der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen. EuGH (Große Kammer), Urteil vom C-447/09 (Prigge u.a.), Rn. 80f.; EuGH, Urteil vom (Age Concern England), C 388/07, Rn. 46; EuGH, Urteil vom , C-88/08 (Hütter), Rn. 42; Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 67, 74 und 91. Wie eben dargelegt kann die in 38 Absatz 1 Satz 1 BBesG 2006 geregelte Diskriminierung in Ermangelung von aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Rechtfertigungsgründen nicht gerechtfertigt werden. Gleichwohl hat die Bundesregierung in dem genannten Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofs - ohne auf die Besonderheiten in der Richterbesoldung einzugehen - vertreten, dass bereits mit dem Bundesbesoldungsgesetz 1990 geändert durch das Fünfte Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (BGBl I Seite 967); vgl. Bundestags-Drucksache 11/6542 (neu), Seite 18; das Ziel verfolgt worden sei, Qualifikationen und berufliche Erfahrung inner- und außerhalb des öffentlichen Dienstes bei der Einstellung neuer Beschäftigter in den öffentlichen Dienst in typisierender Weise zu berücksichtigen. Man habe damit den Er- 13

14 werb von Qualifikationen sowie beruflichen Erfahrungen, die für die Aufgabenerfüllung des öffentlichen Dienstes bedeutsam sind, honorieren wollen. So hätten die Voraussetzungen für einen kompetenten und leistungsstarken öffentlichen Dienst geschaffen werden sollen. Stellungnahme des Bevollmächtigten der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vom in der Rechtssache Specht u.a. (C- 501/12 u.a.), Seite 26, Rn. 38. Dabei bezog sich die Bundesregierung offensichtlich auf die vom Europäischen Gerichtshof in einem anderen Zusammenhang zugelassene legitimierende Wirkung der Berufserfahrung aufgrund des Gedankens, dass ein Arbeitnehmer durch die zunehmende Erfahrung befähigt wird, seine Arbeit besser zu verrichten. EuGH, Urteil vom C-17/05 (Cadman), Rn. 34. Die in 38 Absatz 1 Satz 1 BBesG 2006 geregelte Diskriminierung kann allerdings nicht durch die Honorierung von Berufserfahrung gerechtfertigt werden. Denn hierbei ist strikt zu trennen: Die Berufserfahrung kann nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (wegen des Alimentationsprinzips allerdings nicht bei Beamten und Richtern) vom Arbeitgeber im Allgemeinen als Kriterium eingesetzt werden, seine Angestellten aufgrund ihrer mit der höheren Erfahrung verbundenen besseren Leistung besser zu bezahlen. Das setzt freilich voraus, dass die zunehmende Erfahrung tatsächlich zu einer höheren Leistung führt, was lediglich vermutet wird. Außerdem muss der verfolgte Zweck erreicht werden und darf der Erfahrungsanteil an der Bezahlung auch nicht unangemessen sein, dazu später. Bei Einhaltung dieser Voraussetzungen liegt schon tatbestandlich keine Altersdiskriminierung vor. Eine mit der Bezahlung nach dem Lebensalter bereits gegebene Altersdiskriminierung kann jedoch nicht mit einer typisierenden Honorierung der Berufserfahrung gerechtfertigt werden. Dies gilt erst Recht dann, wenn Beweggrund für die Einführung der Altersstufen war, die Besoldung vom Dienstalter und damit der Erfahrung gerade zu entkoppeln. Eine typisierende Honorierung der Berufserfahrung 14

15 erfüllt keinen sozialpolitischen Zweck und damit nicht die vorstehend genannten Anforderungen des Artikels 6 Absatz 1 RL 2000/78/EG an eine Rechtfertigung der Altersdiskriminierung. Vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 51 sowie die schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in jener Rechtssache, Rn. 25, 31, 35 bis 37 und die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot in jener Rechtssache, Rn. 68 bis 70 sowie Rn. 72, 74. Der von der Bundesregierung zur Rechtfertigung der Altersdiskriminierung in dem genannten Verfahren angeführten Berufserfahrung stehen zudem folgende Gründe entgegen: Der Dienstherr ist verpflichtet, den Beamten bzw. Richter und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren. BVerfG, Urteil vom BvL 4/10, juris Rn. 145; BVerfG, Beschluss vom BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75, juris Rn. 42; BVerfG, Beschluss vom BvL 10/74, juris Rn. 18. Der Beamte bzw. Richter hat seine volle Arbeitskraft dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Die Alimentation steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur konkret erbrachten Leistung und kann deshalb auch nicht durch einen Mangel der Berufserfahrung eingeschränkt werden. Bei Richtern stellt das Lebensalter als typisierte Berufserfahrung deshalb kein legitimes Differenzierungskriterium dar, weil die Richter in den gleich bewerteten Ämtern dieselbe Leistung erbringen. Dem Dienstherrn ist wegen der verfassungsrechtlich geschützten Unabhängigkeit der Richter (Artikel 97 Absatz 1 GG) eine Leistungsbewertung weitgehend untersagt. Der Dienstherr hat auch keine Möglichkeit, auf die Zuteilung der Fälle Einfluss zu nehmen, weil der Geschäftsverteilungsplan durch die unabhängigen Gerichtspräsidien festgelegt wird. 15

16 Deshalb hat der historische Gesetzgeber auch von der Einführung von Zulagen für quantitativ oder qualitativ überdurchschnittliche Leistungen von Richtern abgesehen. Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bundestag Drucksache 13/3994 vom , Seite 41. Liegt - wie bereits dargelegt - keine Begründung der Abstufung nach Lebensalter durch den Gesetzgeber vor, lässt sich ihm eine solche auch nicht nachträglich zuschreiben. Erst recht ist dies nicht möglich für Begründungsansätze, die der Gesetzgeber erkennbar abgelehnt hat wie die Besoldung nach der Diensterfahrung. Der historische Gesetzgeber von 1975 sah die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter als nicht mehr maßgebend an. Wenn die Berufserfahrung ausdrücklich keinen Bestandteil der Besoldung bilden sollte, kann sie nicht als Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung herangezogen werden. Der vom Europäischen Gerichtshof in den verbundenen Rechtssachen C-501/12 bis C- 506/12, C-540/12 und C-541/12 im Urteil vom entschiedene Sachverhalt unterscheidet sich insoweit vom vorliegenden Sachverhalt. 3. Folgen des Verstoßes (1) Beseitigung durch Anpassung nach oben Der Europäische Gerichtshof hat mehrfach darauf hingewiesen, dass die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden ist und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zu- 16

17 gutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt. EuGH, Urteil vom C-399/09, Rn. 51; EuGH, Urteil vom C-18/95, Rn. 57 m. w. N. Der Verstoß gegen das Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters kann nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden. Der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur zu beseitigen, indem die Benachteiligten nachträglich aus der höchsten Stufe, dem Endgrundgehalt, bezahlt werden. Jeder rückwirkende Abbau der diskriminierenden Begünstigung bei den Angehörigen der privilegierten Gruppe ist ausgeschlossen, da sich diese auf den Vertrauensschutz berufen können. Grundlegend: BAG, Urteil vom AZR 481/09 (Vergütung), juris Rn. 22 ff; BAG, Urteil vom AZR 529/10 (Urlaub), juris Rn. 30; Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2244/07, juris Rn. 34; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom Sa 1689/08, juris Rn. 52; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom Sa 1121/09, juris Rn. 51. Zur Übertragung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auf das Besoldungsrecht: Die Kammer im Vorlagebeschluss vom K Frage 4 an den Europäischen Gerichtshof (juris Rn. 123); VG Frankfurt/Main, Urteile vom K 8/12.F (juris Rn. 51ff.), 9 K 1175/11.F, 9 K 5034/11.F, 9 K 5036/11.F; VG Halle (Saale), Urteil vom A 349/09, juris Rn. 109 (insoweit aufgehoben); Tiedemann, RiA 2012, 62 (65 f.). (2) Der Gesetzgeber bemisst die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt Die Anpassung nach oben entspricht auch dem Alimentationsprinzip, da mir die amtsangemessene Besoldung alleine wegen meines Alters vorenthalten wird. Der Gesetzgeber hat zwar einen Entscheidungsspielraum bei der Bestimmung der amtsangemessenen Besoldung. Die Besoldung von Richtern und Beamten zur Be- 17

18 streitung des Lebensunterhaltes muss sich aber an dem ausgeübten Amt orientieren. BVerfG, Entscheidung vom BvR 74/60, juris Rn. 32, BVerfG, Urteil vom BvR 1387/02, juris Rn. 112; BVerfG, Urteil vom BvR 556/04, juris Rn. 64; BVerfG, Urteil vom BvL 4/10, juris Rn Soweit der Gesetzgeber von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch macht, ist er daran gegenüber allen Beamten und Richtern nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebotes gebunden (Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 33 Absatz 5 GG). (3) Äußerungen der Gesetzgeber Der Bundes- als auch der Landesgesetzgeber, der in 1b Absatz 1 LBesG Bln die bundesrechtlichen Bestimmungen in sein Landesrecht überleitet, haben ihren Entscheidungsspielraum dahin gehend ausgeübt, die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe auszurichten. Das Endgrundgehalt stellt somit nach den Wertungen des Gesetzgebers die amtsangemessene Besoldung dar. So führt der Bundesgesetzgeber in der Begründung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes zu 27 Absatz 1 BBesG n.f. aus: Das System der aufsteigenden Gehälter trägt dem Grundsatz Rechnung, dass sich die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bestimmt, das Erreichen des Endgrundgehalts entsprechend der zunehmenden Erfahrung des Beamten jedoch zeitlich gestaffelt werden kann. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz), Bundestag Drucksache 16/7076 vom , Seite 136 (Hervorhebung wie in allen folgenden Zitaten jeweils durch den Unterzeichner). 18

19 Der Landesgesetzgeber hat sich dieser Wertung übrigens im Jahr 2011 mit denselben Worten angeschlossen: Das System der aufsteigenden Gehälter trägt dem Grundsatz Rechnung, dass sich die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bestimmt, das Erreichen dieses Endgrundgehaltes entsprechend der zunehmenden Erfahrung des Einzelnen jedoch zeitlich gestaffelt werden kann. Abgeordnetenhaus Berlin, Vorlage für ein zu Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes, Drucksache 16/4078 vom , Begründung zu 27 Absatz 1 Satz 2, Seite 32. (4) Wertigkeit der Ämter Dass sich die Amtsangemessenheit nach dem Endgrundgehalt richtet, kommt auch in der Besoldungstabelle zum Ausdruck. Der Bundesgesetzgeber und der Landesgesetzgeber haben in der Besoldungsordnung R die Ämter der Justiz verschiedenen Gruppen zugeordnet und mit der Höhe der Besoldung ihre Wertigkeit bemessen. Der Vergleich der Endgrundgehälter der Besoldungsgruppen R 1 und R 2 mit den festen Gehältern der höheren Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 zeigt im Landesbesoldungsrecht Folgendes: Der Abstand der Bezüge lag regelmäßig zwischen 383,00 Euro und 578,00 Euro. Besoldungs- Beispiele Endgrundgehalt Differenz zur gruppe (Stand nächsthöheren ) Besoldungsgruppe R 1 Richter am Amtsgericht, Richter am Landgericht, Staatsanwalt 5.449,62 EUR 496,27 EUR R 2 Vorsitzender Richter am Landge ,89 EUR 578,46 EUR 19

20 R 3 richt, Richter am Oberlandesgericht, Oberstaatsanwalt Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, Präsident des Amtsgerichts 6.524,35 EUR 383,91 EUR R 4 Vizepräsident des Kammergerichts 6.908,26 EUR 439,04 EUR R 5 Präsident des Landgerichts (mehr 7.347,30 EUR 415,12 EUR als 80 Richterplanstellen) R 6 Generalstaatsanwalt (mehr als 100 Planstellen), Präsident des Landgerichts (mehr als 150 Richterplanstellen) 7.762,42 EUR 404,72 EUR R 7 im Land Berlin nicht belegt 8.167,14 EUR 420,32 EUR R 8 Präsident des Kammergerichts 8.587,46 EUR Die Besoldungsgruppen R 7, R 9 und R 10 sind im Land Berlin nicht besetzt. Vgl. den Stellenplan im Haushaltsplan von Berlin für die Haushaltsjahre 2014/2015, Band 5 Einzelplan 06, Seiten 438 bis 441, In dieses Muster passt einzig die jeweilige Endgrundgehaltsstufe der Besoldungsgruppen R 1 und R 2, da sie einen Abstand von 496,27 Euro bzw. 578,46 Euro zum nächsthöheren Amt haben und sich somit harmonisch in die üblichen Abstände der Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 von wenigen Hundert Euro einfügen. Anders ist dies, wenn die diskriminierenden Altersstufen mit in die Betrachtung einbezogen werden: Während die Endgrundgehälter der Besoldungsgruppen R 1 und R 3 eine Differenz von 1.074,73 EUR aufweisen, beträgt der Abstand der dritten Erfahrungsstufe in R 1 (also 20

21 meiner derzeitigen Erfahrungsstufe) zu der Besoldungsgruppe R 3 mit 2.335,70 EUR mehr als das Fünffache des durchschnittlichen Unterschiedsbetrags (448,26 EUR) einer Stufe. Diese Analyse der Besoldungstabelle unterstreicht die Aussage in den Gesetzesbegründungen: Der Gesetzgeber hat die Angemessenheit der Besoldung einzig nach dem Endgrundgehalt bestimmt. Beim Vergleich der Wertigkeit der Ämter fielen ansonsten die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 in den übrigen Altersstufen aus dem Rahmen. (5) Ergebnis Dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom (BGBl. I Seite 1173), durch das die Bezahlung der Richter nach dem Lebensalter eingeführt wurde, lag der Gedanke der Einheitlichkeit des Richteramts und der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit zugrunde, weshalb die Alimentation ausschließlich und ausdrücklich nach dem Alter abgestuft wurde (Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , Bundestags-Drucksache 7/1906, Seite 87). Der Kläger hat damit eine richterliche Tätigkeit ausgeübt, die mit der aller anderen Richter gleichwertig war, er hat also dasselbe Amt mit derselben Verantwortung und derselben gesellschaftlichen Stellung ausgeübt wie jeder andere Richter innerhalb seiner Besoldungsgruppe, gleich welcher Altersstufe; quantitativ dasselbe Fallpensum erledigt wie jeder andere Richter innerhalb seiner Besoldungsgruppe, gleich welcher Altersstufe; 21

22 qualitativ dieselben Fälle entschieden wie jeder andere Richter innerhalb seiner Besoldungsgruppe, gleich welcher Altersstufe. Dennoch hat der Kläger auch nach der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78/EG ab dem fortwährend allein wegen seines zu geringen Lebensalters nicht die nach der Wertung des Gesetzgeber als amtsangemessen angesehene Besoldung aus der Endgrundgehaltsstufe erhalten. Wenn der Gesetzgeber jedoch den Betrag des Endgrundgehalts als amtsangemessen betrachtet, enthält er demjenigen, der dieses Endgrundgehalt noch nicht erreicht hat, die amtsangemessene Vergütung vor. Die zeitliche Staffelung der Alimentation streng nach dem Lebensalter des Richters bis zum Erreichen des amtsangemessenen Endgrundgehalts mag vielleicht nach altem nationalem Recht zulässig gewesen sein. Es seien allerdings auch in diesem Zusammenhang Zweifel an den Darlegungen des Beklagtenvertreters in seiner Stellungnahme vom , in welcher er auf Seite 6 eine bereits früher bestehende ungerechtfertigte Ungleichbehandlung in Frage stellt, erlaubt. Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1969 entschieden, dass die Richterbesoldung nach den hergebrachten und zu beachtenden Grundsätzen des Richterrechts (Artikel 33 Absatz 5 GG) unabhängig vom Alter zu erfolgen hat: Das angemessene Richtergehalt richtete sich ausschließlich nach der mit der Planstelle verbundenen Richterfunktion: Bei gleicher richterlicher Funktion gleiches Gehalt nach derselben Besoldungsgruppe, unabhängig von Alter und von individueller Würdigkeit, Leistung oder Beurteilung. BVerfG, Entscheidung vom BvR 33/66, 2 BvR 387/66, juris Rn

23 Die Richtlinie 2000/78/EG brachte jedoch eine markante Zäsur mit dem Verbot, das Alter als Kriterium für eine Differenzierung bei der Besoldung heranzuziehen. Da das Lebensalter somit aufgrund der Richtlinie 2000/78/EG kein taugliches Differenzierungskriterium für die Abstufung der Besoldung mehr war und der Kläger auch seit dem unter Zugrundelegung der Einheitlichkeit des Richteramts eine mit der aller anderen Richter gleichwertige Tätigkeit ausübt, kann die ihm ab dem widerfahrene Altersdiskriminierung nur dadurch ausgeglichen werden, dass ihm dieselben Vorteile gewährt werden, die auch den Richtern in der Endaltersstufe gewährt wurden beziehungsweise gewährt werden. Diese Richter in der Endaltersstufe haben schließlich dasselbe Amt mit demselben Arbeitspensum, derselben Verantwortlichkeit und demselben gesellschaftlichen Status bekleidet wie der Kläger. Andere Differenzierungskriterien als das aufgrund der seit unmittelbar anwendbaren Richtlinie 2000/78/EG nicht mehr berücksichtigungsfähige Lebensalter gab es für die unterschiedliche Besoldung nicht. Da sich überdies ausweislich der Gesetzesbegründung die amtsangemessene Besoldung aus der Endaltersstufe ergibt, kann die Diskriminierung nur dadurch beseitigt werden, dass dem Kläger die bislang allein aufgrund seines zu geringen Alters vorenthaltenen Kürzungen der amtsangemessene Besoldung nachgezahlt werden und er damit in den Genuss derselben Vorteile kommt wie die in der Endaltersstufe befindlichen Richter. 23

24 Die folgende Grafik verdeutlicht, dass es sich tatsächlich um Abschläge handelt: Die schraffierte Fläche zeigt die ungerechtfertigten Kürzungen der amtsangemessenen Besoldung aufgrund des Lebensalters. Die Grafik basiert auf der Besoldung des Klägers. Der Kläger wurde im Mai 2005 im Alter von 29 Jahren in den Richterdienst berufen und erhält somit selbst nach der Überleitungsregelung erst im Februar 2026 und somit im Alter von 50 Jahren - erst nach etwa 21 Jahren Dienstzeit - die ihm zustehende und die vom Gesetzgeber festgesetzte amtsangemessene Besoldung aus der Endaltersstufe. Dies bedeutet, dass er nicht einmal in der Hälfte meiner voraussichtlich 38jährigen aktiven beruflichen Laufbahn die verfassungsrechtlich vorgesehene Alimentation erhält. In dem überwiegenden Zeitraum wird ihm ein amtsangemessener Lebensunterhalt allein wegen seines zu geringen Alters vorenthalten. Daraus folgt: Wenn der Gesetzgeber die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bemisst, muss er grundsätzlich allen Richtern die Besoldung aus der Endstufe ausbezahlen. Kürzt er sie in altersdiskriminierender Weise, kann diese Diskrimi- 24

25 nierung nur dadurch ausgeglichen werden, dass alle Richter rückwirkend aus dem Endgrundgehalt und damit aus der höchsten Stufe bezahlt werden. (6) Hilfsweise: Vergleichsstufen Das OVG Sachsen-Anhalt und der Generalanwalt am Europäischen Gerichtshof Yves Bot haben demgegenüber vorgeschlagen, Vergleichsgruppen zu bilden, um die Höhe der Entschädigung festzustellen. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 9/12 juris Rn. 169 ff.; Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn Der Vorschlag beinhaltet, auf das Einstellungshöchstalter abzustellen und den diskriminierten Stelleninhaber mit demjenigen zu vergleichen, der im zulässigen Höchstalter ernannt worden ist. Dieser Ansatz passt allerdings allenfalls dann, wenn sich nur die Ersteinstufung nach dem Lebensalter richtet und sich der weitere Dienstaufstieg nach Dienstalter richtet, da in diesem Fall die Diskriminierung nur bei der Ersteinstufung zum Tragen kommt. Bei dem Kläger als Richter stellt sich die Situation jedoch in entscheidenden Bereichen anders dar: - Bei dem Kläger hat sich die Bezahlung nicht nur bei der Einstellung, sondern während seiner gesamten Dienstzeit bis zur Besoldungsreform allein nach dem Lebensalter gerichtet. Dementsprechend darf er nicht nur mit denjenigen verglichen werden, die zur selben Zeit eingestellt wurden, son- 25

26 dern muss mit allen Richtern seiner Besoldungsgruppe verglichen werden, egal wann diese eingestellt wurden und wie alt diese sind oder waren. - Der Kläger hat aufgrund der bereits dargelegten Einheitlichkeit des Richteramts dasselbe Amt mit derselben Verantwortung ausgeübt wie jeder andere Richter seiner Besoldungsgruppe auch. Er hat ferner dieselbe Pensenzuteilung wie jeder andere bekommen und hat über ähnlich gelagerte Fälle entschieden. Weder was die Anzahl noch was die Art der ihm zur Entscheidung übertragen Fälle anbelangt wurde auf sein Alter (oder seine Erfahrung) Rücksicht genommen. Die Berufserfahrung und die Qualifikation sind innerhalb einer Besoldungsgruppe allerdings keine Unterscheidungsmerkmale, weil allein maßgeblich ist, dass die Ämter der entsprechenden Besoldungsgruppe und damit der amtsangemessene Lebensunterhalt der Amtsinhaber vom Gesetzgeber gleich bemessen werden. - Entsprechend dem Willen des Gesetzgebers soll sich seine amtsangemessene Besoldung nach dem Endgrundgehalt richten. Rechtfertigungsgründe dafür, ihm einen Teil der amtsangemessenen Besoldung vorzuenthalten sind nicht ersichtlich. Die ungerechtfertigte Kürzung der amtsangemessenen Besoldung kann nur dadurch ausgeglichen werden, dass der rechtswidrig vorenthaltene Teil der Besoldung ausbezahlt wird. - Sowohl das OVG Sachsen-Anhalt als auch der Generalanwalt am Europäischen Gerichtshof Bot haben in ihre Betrachtungen das Alimentationsprinzip nicht mit einbezogen, das aber einen Bestandteil der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und des Richterrechts im Sinne von Artikel 33 Absatz 5 GG bildet. Der Dienstherr hat den Beamten und Richter nach dem übertragenen Amt zu besolden, nicht aber nach dem Lebensalter oder der Berufserfahrung. Außerhalb enger Grenzen darf die Leistung keinen Bestandteil der Besoldung bilden, keinesfalls kann mangelnde Erfahrung zu Abzügen von der Alimentation und damit zu Abstrichen beim amtsangemessenen Lebenszuschnitt führen. Deshalb ist es jedenfalls im Richterbereich 26

27 mit dem Alimentationsprinzip nicht vereinbar, wenn Vergleichsgruppen nach Diensterfahrung und damit gleichbedeutend mit der höheren Leistung gebildet werden, da eine Leistungsbesoldung im Richterbereich unzulässig ist. Leistungsbezogene Differenzierungen dürften allenfalls bei Beamten und dort in Form von Zugaben gemacht werden, nicht aber durch Abzüge vom amtsangemessenen Lebenszuschnitt. Die Zugabe müsste aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität überdies unter der Alimentierung des nächsthöheren Beförderungsamts bleiben. Summer, ZBR 1995, 125 [135 Nr. 10.7]. Die durch Artikel 97 GG zu beachtende richterliche Unabhängigkeit verbietet allerdings eine leistungsbezogene Bemessung des Grundgehaltes in der Besoldungsordnung R. Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bundestag Drucksache 13/3994 vom , Seite 41 (Begründung zu Nummer 13 b). Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben stehen einer Vergleichsgruppenbildung bei dem Kläger entgegen, da sie nach der Erfahrung und damit einhergehend nach der Leistung unterscheiden. Das Bundesverfassungsgericht stellte schließlich bereits 1969 zu den althergebrachten Grundsätzen des Richterrechts (Art. 33 Absatz 5 GG) fest: Das angemessene Richtergehalt richtete sich ausschließlich nach der mit der Planstelle verbundenen Richterfunktion: Bei gleicher richterlicher Funktion gleiches Gehalt nach derselben Besoldungsgruppe, unabhängig von Alter und von individueller Würdigkeit, Leistung oder Beurteilung. BVerfG, Entschei- 27

28 dung vom BvR 33/66, 2 BvR 387/66, juris Rn. 43. Aus diesen Gründen wäre nach deutschem Verfassungsrecht eine Abstufung der Richterbesoldung unter dem Gesichtspunkt der Berufserfahrung unzulässig. Bei einer Vergleichsgruppenbildung würde damit in jedem Fall die Besoldung aus dem allein amtsangemessenen Endgrundgehalt vorenthalten bleiben. Lediglich das Maß der ihnen vorenthaltenen Anteile würde neu und unter anderen Gesichtspunkten bestimmt werden. Kürzungen der amtsangemessenen Besoldung sind aber generell nicht zulässig. Hinzu kommt, dass sich die Berufserfahrung als vermeintlich legitimierendes Ziel des historischen Bundesgesetzgebers bei der Besoldung von Richtern weder aus dem Gesetz noch seiner Begründung und auch nicht aus dem Kontext ergibt. Mit der Bildung von Vergleichsgruppen entsprechend der Berufserfahrung würde nachträglich eine Erwägung angestellt, von der der historische Gesetzgeber bewusst abgekehrt ist. In der Begründung des Regierungsentwurfs vom zu 38 BBesG hat der Gesetzgeber beschlossen, die Richter gerade nicht mehr nach dem Besoldungsdienstalter, sondern streng nach dem Lebensalter zu bezahlen. 28

29 4. Anwendungsvorrang der Richtlinie In dem Bescheid vom führt die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz aus, dass ein Verstoß gegen 7 Absatz 1 AGG nicht vorliege. Im Gegensatz zu Angestellten gelte bei Richtern und Staatsanwälten das Alimentationsprinzip. Durch das Aufsteigen in die nächsthöhere Lebensaltersstufe werde die Lebenserfahrung für die konkrete Berufsausführung vergütet und damit die Leistung. Im Widerspruchsbescheid vom beruft sich die Präsidentin des Kammergerichts ebenfalls auf die Besoldungsordnung R des Bundesbesoldungsgesetzes. Auch sie stellt hierbei in Abrede, dass eine altersbezogene Vergütung vorliege, sondern vielmehr durch das Aufsteigen alle zwei Jahre in die höhere Lebensaltersstufe die Erfahrung und damit die Leistung vergütet würde. Sowohl die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz als auch die Präsidentin des Kammergerichts missachten bei dieser Interpretation des Bundesbesoldungsgesetzes die eigentliche Intention des historischen Gesetzgebers: Maßgebend für die Richterbesoldung war nämlich wie dargestellt das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom Durch dieses Gesetz wurde die Bezahlung der Richter nach dem Lebensalter eingeführt. In der Begründung des Entwurfs zu 38 BBesG heißt es: Die Regelung löst die bisherige Regelung im Beamtenrecht für die Bemessung des Grundgehalts ab. Maßgebend sind nicht mehr die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter, sondern Lebensaltersstufen und das Lebensalter. Dem liegt der Gedanke der Einheit des Richteramtes zu Grunde, also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft wird. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , Bundestags-Drucksache 7/1906, Seite

30 Der vom Gesetzgeber dem Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern zugrunde gelegte Gedanke der Einheit des Richteramtes resultierte damals aus der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die bis dahin verbreitete unterschiedliche Einstufung von Richterämtern verschiedener Gerichtsbarkeiten zu vereinheitlichen war. Denn das Bundesverfassungsgericht stellte bereits im Jahr 1969 noch vor der Einführung der Besoldung von Richtern nach dem Lebensalter im Jahr zu den hergebrachten Grundsätzen des Richterrechts (Artikel 33 Absatz 5 GG) fest: Das angemessene Richtergehalt richtete sich ausschließlich nach der mit der Planstelle verbundenen Richterfunktion: Bei gleicher richterlicher Funktion gleiches Gehalt nach derselben Besoldungsgruppe, unabhängig von Alter und von individueller Würdigkeit, Leistung oder Beurteilung. BVerfG, Entscheidung vom BvR 33/66, 2 BvR 387/66, juris Rn. 43. Vgl. ferner Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 49/60, juris Rn. 25; Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 86/66, juris Rn. 28, 30; Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 412/66, juris Rn. 21. Der Gedanke der Einheit des Richteramtes ist nicht nur auf Richter unterschiedlicher Gerichtsbarkeiten, sondern erst recht auch auf die Richter innerhalb einer Gerichtsbarkeit anzuwenden, vgl. die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 33/66. Zur historischen Entwicklung der Richterbesoldung: Petersen/Lobsien, DRiZ 1984, 165. Gerade diese Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur einheitlichen Bewertung des Richteramtes wollte der historische Gesetzgeber bei der Novellierung der Richterbesoldung umsetzen. 30

31 Vgl. den Gesetzentwurf des Bundesrats zur Richterbesoldung vom , Bundestags-Drucksache VI/332, Seite 4. Die Bundesregierung hat die Initiative der Länder aufgegriffen, vgl. das Protokoll der Kabinettssitzung vom unter dem Tagesordnungspunkt 8, Der historische Gesetzgeber lehnte wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Einheitlichkeit des Richteramtes somit eine Bezahlung nach dem Dienstalter, der Diensterfahrung oder der Leistung ausdrücklich ab. Die Besoldung von Richtern und Beamten bestimmt sich damit in der Tat nach ganz anderen Grundsätzen als die Bezahlung von Angestellten: Die Besoldung des Beamten stellt kein Entgelt für bestimmte konkrete Dienstleistungen dar, sondern ist eine Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt. Sie bildet die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und die ihm im Staatsleben zufallende Funktion erfüllen kann. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar BvL 3/00, juris Rn. 66; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. September BvF 3/02, juris Rn. 54. Er hat sich damals vor diesem Hintergrund bewusst dazu entschieden, die bis dahin geltende Berücksichtigung von Erfahrungszeiten in Form von Dienstaltersstufen oder einem Besoldungsdienstalter nicht weiter fortzuführen. Er äußerte sich jedoch im Jahr 1974 nicht dazu, aus welchem Grund gleichwohl eine Abstufung nach dem Lebensalter erfolgen soll. Während Arbeitsleistung und Gehalt bei einem Arbeitsverhältnis in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, haben die erbrachte Leistung und der angemessene Lebensunterhalt somit nichts gemeinsam, da der Lebensunterhalt eines leis- 31

32 tungsstarken Richters und der eines weniger leistungsfähigen Richters einander entsprechen. Bei gleicher richterlicher Funktion haben beide nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Anspruch auf gleiches Gehalt nach derselben Besoldungsgruppe, unabhängig von Alter und von individueller Würdigkeit, Leistung oder Beurteilung. Sowohl die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz als auch die Präsidentin des Kammergerichts berufen sich mit der Berufs- bzw. Lebenserfahrung somit auf einen Umstand, von dem der historische Gesetzgeber bewusst abgerückt ist und missachten neben der Relevanz der Berufserfahrung ferner das fehlende Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Alimentation und geleisteter Arbeit. Entgegen dem Vorbringen der Präsidentin des Kammergerichts liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG vor. Die Richtlinie wendet sich an alle Hoheitsträger der Mitgliedstaaten und ist deshalb von Amts wegen zu beachten. Entgegenstehende nationale Vorschriften dürfen nicht angewendet werden. Die Richtlinie 2000/78/EG genießt überdies einen Anwendungsvorrang gegenüber den besoldungsrechtlichen Vorschriften. Denn der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt ist nicht zu den Verfassungsgrundsätzen zu zählen, die den Anwendungsvorrang des Unionsrechts infrage stellen könnten. BVerwG, Urteil vom C 10/09, juris Rn. 29; BVerwG, Urteil vom C 72/08, juris Rn. 28f. Die Richtlinie 2000/78/EG ist unmittelbar anwendbar, da die besoldungsrechtlichen Vorschriften ihr nicht gerecht werden und das europäische Recht deshalb nicht ausreichend durch den zuständigen deutschen Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt worden ist. Die maßgeblichen Vorschriften der RL 2000/78/EG - insbesondere die Art. 1 bis 3 und 16 - sind inhaltlich unbedingt und hinreichend genau, so dass sie geeignet sind, unmittelbare Rechtswirkungen zu entfalten. Insbesondere ergibt sich aus Art

33 Buchst. a RL 2000/78/EG zweifelsfrei die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufenden Rechtsvorschriften aufzuheben bzw. zu ändern (vgl. BVerwG, Urteile v C 56/09 -, v C 52/09 - und v C 47/09 - jeweils juris). Schließlich ist auch die Umsetzungsfrist der Richtlinie vor dem hier relevanten Zeitpunkt, d. h. dem 1. Januar 2009 abgelaufen. Als Folge der unmittelbaren Geltung der RL 2000/78/EG sind die auf das Lebensalter abstellenden Bestimmungen zur Festsetzung des Besoldungsdienstalters in den 27, 28 BBesG a. F. insoweit unanwendbar, als diese Vorschriften mit Unionsrecht nicht in Einklang stehen. Vielmehr müssen die Vorschriften als Rechtsgrundlage für die begehrten Leistungsansprüche so angewandt werden, dass sie nicht zu einer Diskriminierung der betroffenen Beamten führen. Zitiert nach OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 9/12 juris Rn. 165 ff., ebenso: VG Frankfurt/Main, Urteile vom K 8/12.F (juris Rn. 26), 9 K 1175/11.F, 9 K 5034/11.F, 9 K 5036/11.F juris; zu Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c RL 2000/78/EG: BVerwG, Urteil vom C 10/09. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind nicht nur die Instanzgerichte der Mitgliedstaaten dafür zuständig, eine Richtlinie unmittelbar anzuwenden. Um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, sind auch die Verwaltungsbehörden berechtigt und sogar verpflichtet, sich über die nationalen Vorschriften hinwegzusetzen, um einer Richtlinie Geltung zu verschaffen: Es ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof (EuGHE 1982, 53 (71) = NJW 1982, Becker; EuGHE 1988, 737 (748) = NJW 1986, Harschall) festgestellt hat, daß sich die einzelnen in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen können, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat. Wenn sich die einzelnen unter den genannten Voraussetzungen vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, so deshalb, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben, für alle Behörden der Mitgliedstaaten gelten. Es wäre im übrigen widersprüchlich, zwar zu entscheiden, daß die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie, die die oben herausgestellten Voraussetzungen erfüllen, berufen können, um das Verhalten der Verwaltung beanstanden zu lassen, trotzdem 33

34 aber die Auffassung zu vertreten, daß die Verwaltung nicht verpflichtet ist, die Bestimmungen der Richtlinie dadurch einzuhalten, daß sie die Vorschriften des nationalen Rechts unangewendet läßt, die damit nicht im Einklang stehen. Wenn die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes einzuhaltenden Voraussetzungen dafür erfüllt sind, daß die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, sind folglich alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden. EuGH, Urteil vom Rs. 103/88, NVwZ 1990, 649. Soweit sich die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz als auch die Präsidentin des Kammergerichts auf den Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung berufen haben, stellt auch die unmittelbar wirkende Richtlinie ein Gesetz in diesem Sinne dar, an das die Verwaltung gebunden ist. Die Verwaltung kann sich daher nur entscheiden, welches Recht sie befolgt. Insoweit hat sie das primäre und sekundäre Unionsrecht vorrangig einzuhalten. Soll die unmittelbare Richtlinienwirkung bei fehlender oder mangelhafter Umsetzung tatsächlich zum Zuge kommen, muss mithin ein umfassender Anwendungsvorrang des Unionsrechts bestehen. An diesen gekoppelt hat die Verwaltung widersprechende nationale Rechtsvorschriften unangewendet zu lassen. Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht Band V, 4 Rn. 1131, 1133 m.w.n. Die Pflicht, entgegenstehende nationale Vorschriften unangewendet zu lassen, besteht unabhängig von der Evidenz des Verstoßes gegen das Europarecht. Burger DVBl. 2011, 985 (988). 5. Keine zeitnahe Geltendmachung der Ansprüche erforderlich Seine Ansprüche hat der Kläger erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom gegenüber dem Präsidenten des Amtsgerichts Lichtenberg, Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz geltend gemacht. Die Frage einer zeitnahen Geltendmachung stellt sich damit im vorliegenden Fall nicht. 34

35 Vorsorglich sei allerdings im Hinblick auf die Vorlagefrage Zif. 5 auf Folgendes hingewiesen: Einige verwaltungsgerichtliche Urteile haben besoldungsrechtliche Ansprüche von einer zeitnahen Geltendmachung abhängig gemacht und dabei die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts falsch interpretiert: So in folgenden Urteilen: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 9/12, juris Rn. 180 ff.; VG Hannover, Urteil vom A 4677/12; VG Regensburg, Urteil vom RO 1 K (1) Verfassungsrechtlicher Rahmen Die Frage der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen ist grundsätzlich nur relevant, wenn das Bundesverfassungsgericht eine Norm wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz gemäß 78 BVerfGG für nichtig erklärt. Aus der Verwerfung einer Norm folgt im Regelfall die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage auch rückwirkend (bezogen auf den gerichtlich als relevant festgestellten Zeitraum) umzugestalten. Unter die rückwirkende Umgestaltung würden alle Personen fallen, die vom Tatbestand erfasst werden. Wenn haushaltswirtschaftlich relevante Normen rückwirkend umgestaltet werden, könnte folglich ein großer Personenkreis auf der neuen gesetzlichen Grundlage Leistungen fordern (soweit nichts anderes bestandskräftig festgestellt wurde oder die Ansprüche bereits verjährt sind). Deshalb erwägt das Bundesverfassungsgericht in solchen Fällen in analoger Anwendung von 79 BVerfGG, ob wegen des Bedürfnisses des Gesetzgebers für eine verlässliche Finanz- und Haushaltsplanung die Norm nur eingeschränkt verworfen wird. Der Gesetzgeber darf dann eine Neuregelung auf diejenigen begrenzen, die den ihnen von Verfassungs wegen zustehenden Anspruch zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist; eine später eintretende Rechtshängigkeit ist 35

36 unschädlich, wenn die Klage wegen der für ein erforderliches Vorverfahren benötigten Zeit nicht rechtzeitig erhoben werden konnte. Im Bereich der Beamtenbesoldung hat das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der einschränkenden Verwerfung einer Norm entwickelt und dies mit einem wechselseitigen Treueverhältnis begründet. Daraus ergebe sich die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom BvL 1/86, juris Rn ; ferner: BVerfG, Beschluss vom BvR 1397/09, juris Rn. 82; BVerfG, Urteil vom BvL 4/10, juris Rn. 187f. Nur bei einer Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts prüfen die Fachgerichte die zeitnahe Geltendmachung, da hier ein Anspruch ohne Gesetzesgrundlage geltend gemacht wird, vgl. zu einem solchen Fall: BVerwG, Urteil vom C 16/07. Ähnliche Überlegungen stellt das Bundesverfassungsgericht auch im Steuerrecht an. Eine eingeschränkte Verwerfung ist immer eine Frage des Einzelfalls, bei der den fiskalischen Interessen nicht automatisch der Vorrang eingeräumt wird. So hat das Bundesverfassungsgericht eine eingeschränkte Verwerfung einer verfassungswidrigen Norm abgelehnt, wenn der Anwendungszeitraum der Regelung kurz oder die Verfassungsmäßigkeit stets umstritten war. BVerfG, Urteil vom BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08 (Pendlerpauschale), juris Rn. 89. Wenn der Gesetzgeber den Verfassungsverstoß rückwirkend behebt, steht ihm der übliche Gestaltungsspielraum zu. Daher ist das Parlament nicht an die eingeschränkte Verwerfung der Norm gebunden und kann rückwirkend auch diejenigen Betroffenen begünstigen, die ihre Ansprüche zuvor nicht geltend gemacht haben. Ob die Ansprüche zeitnah geltend gemacht werden müssen, steht folglich unter dem Gesetzesvorbehalt. 36

37 Wenn die Ansprüche hingegen wie die Besoldungsansprüche im vorliegenden Fall - aus einfachem Recht hergeleitet werden können, müssen sie nicht zeitnah geltend gemacht werden: Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. BVerwG, Urteil vom C 70/11, juris Rn. 21. Daraus folgt: Die zeitnahe Geltendmachung ist kein allgemeiner Grundsatz des Beamtenrechts. Die Frage ist - außer bei einer Vollstreckungsanordnung - nur vom Bundesverfassungsgericht in analoger Anwendung von 79 BVerfGG zu erörtern. Sie wird nur bei der Verwerfung eines verfassungswidrigen Gesetzes und der notwendigen gesetzlichen Neuregelung relevant. Der Gesichtspunkt richtet sich an den Gesetzgeber und muss von diesem in Erfüllung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts erst in positives Recht umgesetzt werden, um Wirksamkeit zu erlangen. Zuvor kann dieser Gesichtspunkt von der Verwaltung nicht als Einrede ins Feld geführt werden. Zum Ganzen: VG Frankfurt/Main, Urteile vom K 8/12.F (juris Rn. 53ff), 9 K 1175/11.F, 9 K 5034/11.F, 9 K 5036/11.F. (2) Keine eingeschränkte Normverwerfung Das Bundesverfassungsgericht wird bei einer konkreten Normenkontrolle die altersdiskriminierenden gesetzlichen Vorschriften wegen eines Verfassungsverstoßes gegen Artikel 3 Absatz 1 GG für nichtig erklären. Eine nur eingeschränkte Verwerfung der Normen käme wegen des gleichzeitigen Verstoßes gegen vorrangiges Europarecht und aufgrund folgender Umstände nicht in Betracht: 37

38 aa. Die zurückwirkenden Folgen einer Vorabentscheidung des EuGH hier die Vorabentscheidung des EuGH, Urteil vom C-297/10 und C-298/10, DÖV 2011, 896 (Hennings) können durch die deutschen Gerichte nicht eingeschränkt werden, da dies in die Kompetenzen des Europäischen Gerichtshofs eingreifen würde. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung festgestellt. Die Möglichkeiten mitgliedstaatlicher Gerichte zur Gewährung von Vertrauensschutz sind unionsrechtlich vorgeprägt und begrenzt. Entscheidungen des Gerichtshofs im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV wirken grundsätzlich ex tunc. Die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof ist deshalb von den mitgliedstaatlichen Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden. Der Gerichtshof schränkt nur ausnahmsweise in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die seine Entscheidung bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen kann, die Rückwirkungen seiner Entscheidung ein (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980, Rs. C-61/79, Denkavit, Slg. 1980, S Rn. 16 f.; strspr). Vertrauensschutz kann von den mitgliedstaatlichen Gerichten demnach nicht dadurch gewährt werden, dass sie die Wirkung einer Vorabentscheidung zeitlich beschränken, indem sie die nationale Regelung, deren Unvereinbarkeit mit Unionsrecht festgestellt wurde, für die Zeit vor Erlass der Vorabentscheidung anwenden. Eine solche primärwirksame Wirkung des Vertrauensschutzes lässt der Gerichtshof regelmäßig nicht zu, da er im Hinblick auf die einheitliche Geltung des Unionsrechts davon ausgeht, dass nur er selbst die Wirkung der in seinen Entscheidungen vorgenommenen Auslegung zeitlich beschränken könne (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980, a.a.o., Rn. 18; strspr). BVerfG, Beschluss vom BvR 2661/06, juris Rn. 83f.; die Entscheidung bestätigt das Urteil des BAG vom AZR 500/04, juris Rn

39 bb. Anwendungsvorrang der Richtlinie 2000/78/EG Artikel 21 Absatz 1 ChGrEU und die Richtlinie 2000/78/EG sind, wie ausgeführt, unmittelbar anwendbar und genießen Vorrang vor entgegenstehendem nationalen Recht. Wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dass der Einzelne sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen kann, sind alle Träger öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten, gegebenenfalls in ihrer Eigenschaft als öffentliche Arbeitgeber, allein deshalb verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden. Aus diesem objektiv-rechtlichen Charakter des Vorrangs und der unmittelbaren Wirkung des europäischen Rechts folgt, dass der Beschäftigte nicht zuvor einen Antrag stellen muss, um seine Ansprüche geltend machen zu können. Ein solches Erfordernis würde auch gegen den Grundsatz des effet utile verstoßen. EuGH, Urteil vom C-429/09 (Fuß), Rn ; eingehend: VG Halle, Urteil vom A 65/10, juris Rn. 39f. (mit unzutreffenden Erwägungen durch das OVG Sachsen-Anhalt a.a.o. aufgehoben); cc. Verstoß gegen Grundsatz der Äquivalenz Zudem ist der Grundsatz der Äquivalenz nicht gewahrt, wenn die Geltendmachung der Rechte von einem zeitnahen Antragserfordernis abhängig gemacht wird. Die Wahrung des Grundsatzes der Äquivalenz setzt voraus, dass die streitige Regelung in gleicher Weise für Klagen gilt, die auf die Verletzung des Unionsrechts gestützt sind, wie für solche, die auf die Verletzung des innerstaatlichen Rechts gestützt sind, sofern diese Klagen einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben. EuGH, Urteil vom C-246/09 (Bulicke), Rn

40 Alle besoldungsrechtlichen Ansprüche, die auf die Verletzung der besoldungsrechtlichen Vorschriften gestützt werden, können innerhalb der Verjährungsvorschrift geltend gemacht werden. Ein zeitnaher Antrag ist nicht erforderlich. Die Durchsetzung von Ansprüchen, die wegen eines Verstoßes gegen die RL 2000/78/EG aus den Besoldungsgesetzen hergeleitet werden können, darf nicht erschwert werden. dd. Verstoß gegen Grundsatz von Treu und Glauben Mit der Verpflichtung der Verwaltung, eine nicht vollständig umgesetzte Richtlinie unmittelbar anzuwenden, ist der Grundsatz von Treu und Glauben verbunden. Er schließt es aus, dass sich ein Mitgliedstaat auf seine Umsetzungssäumnis beruft. Frenz, Handbuch Europarecht Band V, 4 Rn Das VG Frankfurt/Main führt zutreffend aus: Der Umstand, dass das beklagte Land die Unvereinbarkeit des Lebensaltersprinzips mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot hingenommen hat, eine solche Unvereinbarkeit jedenfalls aber hätte in Rechnung stellen müssen, verbietet es, dem aufgrund seines Lebensalters diskriminierten Personenkreis nunmehr vorzuhalten, er habe die klageweise verfolgten Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht. Das ergibt sich aus der Wechselseitigkeit des im Beamten- bzw. Richterverhältnis wurzelnden Treueverhältnis. Wechselseitigkeit heißt hier, dass nicht nur der Beamte/die Beamtin, der Richter/die Richterin dem Dienstherrn gegenüber treuepflichtig ist, sondern auch der Dienstherr gegenüber dem Beamten/der Beamtin, dem Richter bzw. der Richterin. Aus der Wechselseitigkeit der beamtenrechtlichen Treuepflicht folgt, dass es der Seite, die sich treuwidrig verhalten hat, verwehrt ist, treues Verhalten der anderen Seite einzufordern. Dies entspricht dem in 242 BGB positivrechtlich normierten, auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Wenn also, wie hier, der Dienstherr unter Verstoß gegen seine seit dem 2. Dezember 2006 bestehenden Verpflichtung sehenden Auges diskriminierendes Recht weitergelten lässt und sich dadurch seiner den wegen ihres Alters be- 40

41 nachteiligten Richtern und Richterinnen gegenüber bestehenden Treuepflicht zuwider verhält, darf er nicht seinerseits eine komplementäre Treuepflicht der betroffenen Richter und Richterinnen einfordern bzw. sich auf ihre vermeintliche Nichteinhaltung berufen. Das beklagte Land durfte angesichts seines eigenen treuwidrigen Verhaltens deshalb nicht darauf vertrauen, es werde ohnehin nur solche Besoldungsansprüche erfüllen müssen, die zeitnah geltend gemacht worden sind. Diese Folgerung spiegelt sich auch in der Rechtsprechung des BVerfG, wonach Einschränkungen des Grundsatzes, dass verfassungswidrige Zustände vollständig rückwirkend geheilt werden müssen, in solchen Fällen nicht naheliegen, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung stets umstritten war (BVerfG, U. v , 2 BvL 1397/09, juris Rn. 81). VG Frankfurt/Main, Urteile vom K 8/12.F (juris Rn. 60), 9 K 1175/11.F, 9 K 5034/11.F, 9 K 5036/11.F. Die Berufung auf einen verspäteten Antrag würde sich auch deshalb als treuwidrig darstellen, weil diesem Einwand wiederum einen Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Umsetzung der Richtlinie nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Kriterien entgegengehalten werden könnte. Die Richtlinie 2000/78/EG verleiht auch mir subjektive Rechte auf Gleichbehandlung, und die Besoldung wäre antragsgemäß ausbezahlt worden, wenn die Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist vollständig umgesetzt worden wäre. EuGH, Urteil vom C-6/90 (Francovich). Eine nur eingeschränkte Verwerfung der Norm kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil die Vereinbarkeit der Besoldung nach dem Lebensalter mit der RL 2000/78/EG seit vielen Jahren umstritten ist. Zum eingeschränkten Schutz des Haushaltsgesetzgebers in einem solchen Fall: BVerfG, Urteil vom BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08 (Pendlerpauschale), juris Rn

42 Der Bundesregierung war bereits vor Verabschiedung der Richtlinie bekannt, dass das Besoldungsrecht zu ändern sein wird. In den Beratungen der Ratsarbeitsgruppe Sozialfragen scheiterte sie mit dem Anliegen, die Beamten und Richter weiterhin nach dem Lebensalter besolden zu dürfen. Die Europäische Kommission hat eine derartige Ausnahme vom Verbot der Altersdiskriminierung nicht akzeptiert. Ratsdokument 11352/00 vom , Seite 19 unter Fußnote 42. Zudem wurden Bund und Länder laufend zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG aufgefordert. Bereits ab dem Jahr 2008 haben Gerichte auf Klagen von Angestellten entschieden, dass eine Bezahlung, die sich ausschließlich am Lebensalter orientiert, eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer darstellt, die nur durch eine rückwirkende Anpassung der Vergütung nach der höchsten Altersstufe behoben werden kann. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2244/07, juris Rn. 22, 34; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom Sa 1689/08, juris Rn. 43, 54; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom Sa 1121/09, juris Rn. 42, 53. Darauf folgend: EuGH, Urt. v C-297/10 und C-298/10, DÖV 2011, 896 (Hennings), Rn. 59, 78 (ohne Stellungnahme zur Frage, wie die Anpassung vorzunehmen ist); BAG, Urteil vom AZR 481/09, juris Rn. 16, 22. Zahlreiche Berufsverbände von Beamten haben anlässlich dieser arbeitsgerichtlichen Urteile ihren Mitgliedern empfohlen, einen Widerspruch gegen die Besoldung einzulegen und eine Besoldung nach dem Endgehalt zu verlangen. Diesem Aufruf sind viele Beamte und Richter bundesweit gefolgt. Zu der Entwicklung der Anzahl an Widersprüchen und Klagen in Berlin seit dem Jahr 2008 wird die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz Auskunft geben können. 42

43 Trotz allem hat der Gesetzgeber bis heute das Besoldungsrecht nicht nach den Vorgaben des Europarechts umgestaltet; insbesondere hat die Neuregelung des Besoldungsrechts 2011 die mich treffende Diskriminierung nicht beseitigt; hierzu sogleich unter II. Sowohl die Verwaltung als auch der Gesetzgeber haben ihre europarechtlichen Verpflichtungen verletzt, was ihnen durch die Entwicklung in der Rechtsprechung und durch die Widersprüche der Beamten fortlaufend vor Augen geführt wurde. Soweit für diese Haltung fiskalische Gründe eine Rolle gespielt haben, ist darauf hinzuweisen, dass das Land durch die diskriminierenden Maßnahmen einen fortlaufenden finanziellen Vorteil zieht. Es widerspräche dem Zweck der Richtlinie 2000/78/EG, wenn sich das Land gegenüber denjenigen, die ihre Ansprüche innerhalb der gesetzlich geregelten Verjährungsvorschriften geltend machen, darauf berufen wollte, dass es die rechtswidrig gezogenen Vorteile behalten möchte. ee. Verstoß gegen Vertrauensschutz Wenn das Land selbst gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstößt, kann es sich nicht auf Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes berufen. BAG, Urteil vom AZR 481/09, juris Rn. 41; Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2244/07, juris Rn. 39 ff. Der Erwägungsgrund 35 zur Richtlinie 2000/78/EG besagt: Die Mitgliedstaaten sollten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen für den Fall vorsehen, dass gegen die aus dieser Richtlinie erwachsenden Verpflichtungen verstoßen wird. Vgl. auch Artikel 17 Satz 2 RL 2000/78/EG. Schon deshalb ist dem beklagten Land ein Vertrauensschutz zu versagen. Primär richtet sich die Richtlinie an die Mitgliedstaaten als Ge- 43

44 setzgeber. Sie haben die Verpflichtung, gemäß Artikel 16 Buchstabe a RL 2000/78/EG alle dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzuheben. Daneben sind die Mitgliedstaaten auch als öffentlicher Arbeitgeber an das Diskriminierungsverbot gebunden. Es wäre widersprüchlich, wenn der in besonders starkem Maße verpflichtete Mitgliedstaat einerseits die privaten Arbeitgeber einer strengen Haftung für diskriminierende Ungleichbehandlungen unterwirft, andererseits aber als öffentlicher Arbeitgeber die Rechte der Bediensteten durch ein Rügeerfordernis einschränken will. (3) Klageanspruch ergibt sich aus geltendem Besoldungsrecht Wie dargelegt, unterliegt das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung dem Gesetzesvorbehalt und kann gar nicht als Einwand geltend gemacht werden, wenn die Ansprüche aus dem bereits im Anspruchszeitraum geltenden Recht abgeleitet werden. Dies ist hier der Fall: Die Ansprüche des Klägers ergeben sich aus bereits existierenden Gesetzen, von denen einzelne Bestandteile wegen des vorrangigen Unionsrechts nicht anwendbar sind. Für die rechtmäßige Festsetzung der Besoldung bleibt 37 Absatz 1 BBesG 2006 maßgebend: Die Ämter der Richter und Staatsanwälte, mit Ausnahme der Ämter der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, und ihre Besoldungsgruppen sind in der Bundesbesoldungsordnung R (Anlage III) geregelt. Die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppen sind in der Anlage IV ausgewiesen. Da 38 Abs. 1 Satz 1 BBesG 2006 altersdiskriminierend wirkt, bleibt unbeachtet, dass das Grundgehalt nach Lebensaltersstufen bemessen werden soll. Ebenso sind die altersdiskriminierenden Bestandteile der Besoldungstabelle der Anlage IV außer Acht zu lassen. Hier sind alle Bezüge zum Lebensalter zu streichen. Der blue-pencil-test ergibt folgendes Bild: 44

45 Damit lässt sich der Anspruch des Klägers unmittelbar aus dem Gesetz ableiten, wenn die diskriminierenden Normen unangewendet bleiben. So wie beim Grundgehalt der Besoldungsgruppen R 3 bis R 10 entsteht ein altersunabhängiges Gehalt. Die Besoldung der Gruppen R 1 und R 2 ist dann ebenfalls fest im Sinne des 38 BBesG Entgegen der Auffassung der Kammer in dem Beschluss vom (juris Rn. 88) sind die Bestimmungen keine untrennbar aufeinander bezogene Teile eines in sich abgeschlossenen Besoldungsregimes. Vielmehr stellen sich die Alters- bzw. Erfahrungsstufen als Kürzungen der amtsangemessenen Alimentation, die sich nach dem Endgrundgehalt richtet, dar. Die diskriminierenden Vorschriften können hinweggedacht werden, ohne das restliche (nach dem Willen des Gesetzgebers amtsangemessene) Besoldungssystem in Frage zu stellen. (4) Kein zeitlicher Vorbehalt Die einfachen Gesetze regeln die Besoldungsansprüche des Klägers ohne Vorbehalt. Sie beinhalten insbesondere keine Beschränkung dergestalt, dass Besoldungsansprüche nur erfüllt werden müssen, wenn sie innerhalb des jeweiligen Haushaltsjahres geltend gemacht worden sind. VG Frankfurt/Main, Urteile vom K 8/12.F (juris Rn. 56), 9 K 1175/11.F, 9 K 5034/11.F, 9 K 5036/11.F. 45

46 Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom unter Rn. 115 festgestellt, dass das Unionsrecht einer nationalen Vorschrift, nach der ein Beamter Ansprüche auf Geldleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, zeitnah geltend machen muss, nicht entgegensteht. Voraussetzung hierbei ist allerdings unter anderem, dass diese Vorschrift nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz verstoßen darf. Hierzu ist folgendes anzumerken: Wie bereits ausführlich dargestellt, ergeben sich die Ansprüche des Klägers unmittelbar aus dem Gesetz, sofern man die diskriminierenden Altersstufen nach dem blue-pencil-test unbeachtet lässt, wozu die Verwaltung seit der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie RL 2000/78 ab dem ohne besonderen Antrag von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre. Eine solche nationale Vorschrift, die eine zeitnahe Geltendmachung verlangt, gibt es nicht. Von der Kodifizierung einer solchen Vorschrift hat der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes auch keinen Gebrauch gemacht. Eine zeitnahe Geltendmachung ist nur dann notwendig, wenn das Bundesverfassungsgericht eine Norm nach 78 BVerfGG für nichtig erklärt und der Gesetzgeber damit die Rechtslage rückwirkend neu regeln muss. Nur in diesen Fällen erwägt das Bundesverfassungsgericht analog 79 BVerfGG die angegriffene Norm wegen des Bedürfnisses des Gesetzgebers für eine verlässliche Finanz- und Haushaltsplanung nur ein geschränkt zu verwerfen, um dem Gesetzgeber damit die Möglichkeit einzuräumen, die Neuregelung auf diejenigen zu begrenzen, die den Anspruch zeitnah geltend gemacht haben. 46

47 Im vorliegenden Fall geht es aber gerade nicht um eine rückwirkende Änderung der Rechtsordnung. Die Richtlinie 2000/78/EG ist seit dem unmittelbar anwendbar, nachdem sie vom beklagten Land Berlin nicht rechtzeitig in nationales Recht überführt wurde. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat schon ausgeführt, dass im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung die Ansprüche von Beamten nicht zeitnah geltend gemacht werden müssen: Die faktisch in die Vergangenheit reichenden Folgen einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs dürfen deshalb unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nur vom Europäischen Gerichtshof selbst eingeschränkt werden (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom BvR 2661/06; die Entscheidung bestätigt das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 500/04). Infolge des Vorrangs der Richtlinie 2000/78 EG vor nationalem Recht ab dem hätte somit auch die Zentrale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz von Amts wegen die altersdiskriminierenden Teile des Besoldungsgesetzes außer Acht lassen und dem Kläger das nach der Gesetzeslage amtsangemessene Endgrundgehalt auszahlen müssen. Sein Alter bot infolge der unmittelbaren Geltung der Richtlinie ab dem keine Rechtfertigung mehr dafür, ihm Teile seiner amtsangemessenen Besoldung vorzuenthalten. Die durch die Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom verursachten und zu Nachzahlungen führenden faktischen Rückwirkungen resultieren allein aus der langjährigen Missachtung der höherrangigen Richtlinie 2000/78/EG durch das beklagte Land. Das beklagte Land kann sich deshalb unter dem Deckmantel der zeitnahen Geltendmachung nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn es die Richtlinie 2000/78/EG nicht in Landesrecht überführt und sodann fortdauernd - vertreten durch die Zent- 47

48 rale Besoldungs- und Vergütungsstelle der Justiz - den Vorrang der unmittelbar anwendbaren Richtlinie ignoriert. Einen Vertrauensschutz in den Bruch höherrangigen Rechts gibt es nicht. (5) Etwaige Auswirkungen auf den Landeshaushalt unbeachtlich Für die Entscheidung des Rechtsstreits sind Auswirkungen auf den Landeshaushalt unbeachtlich, die sich durch eine allgemeine Anwendung der beantragten Entscheidung ergeben würden. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass etwaige Probleme, die sich aus der Unzulänglichkeit der vorhandenen finanziellen Mittel für die Angleichung der Leistungen ergeben, auf der Grundlage des nationalen Rechts und im Lichte des Grundsatzes des gleichen Entgelts zu lösen sind. EuGH, Urteil vom C-200/91, juris Rn. 43. Betreffend die deutsche Rechtsordnung hat das Bundesarbeitsgericht entsprechend entschieden: Auch bei einer erheblichen finanziellen Belastung des Arbeitgebers steht den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann. BAG, Urteil vom AZR 481/09. Abgesehen davon wären die finanziellen Auswirkungen der beantragten Entscheidung in Relation zum Gesamthaushalt zu sehen. Dabei wäre insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das Land jahrelang erhebliche finanzielle Vorteile aus der rechtswidrigen Kürzung der Besoldung gezogen hat. 6. Ergebnis Da der Kläger somit sein Anspruch auf amtsangemessene Besoldung durchgehend seit dem ohne wirksame Rechtfertigung vorenthalten wurde, kann die Rechtsfolge allein 48

49 darin bestehen, unter Anwendung des blue-pencil-tests die europarechtswidrigen Kürzungen zu ignorieren und ihm die dem Grunde nach von Verfassungs wegen und der Höhe nach durch die Wertungen des Bundes- und Landesgesetzgebers zustehende amtsangemessene Alimentation aus dem Endgrundgehalt zuzuerkennen. Das Erfordernis einer Anwendung des blue-pencil-tests ergibt sich dabei vor allem daraus, dass die Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar anwendbar ist und entgegenstehendes nationales Recht verdrängt. Vgl. auch die schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C- 501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 58. Zum Vorrang des Europarechts auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom C-144/04 (Mangold), Rn. 77), vom C- 341/08 (Petersen), Rn. 81 und vom C-555/07 (Kücükdeveci), Rn. 54. II. Besoldungsansprüche ab August 2011 Auch für den Zeitraum ab 01. August 2011 ist das Grundgehalt des Klägers rückwirkend aus der höchsten Stufe der Besoldungsgruppe R 1 zu bemessen: 1. Änderung des Besoldungsrechts zum In Berlin wurden die Besoldungsregelungen ab dem auf die Weise geändert, dass in 1b LBesG die besoldungsrechtlichen Bestimmungen auf das Landesrecht übergeleitet wurden. In 38 des Bundesbesoldungsgesetzes wurde dabei bestimmt, dass sich sein Gehalt als Richter der Besoldungsgruppe R1 nach Stufen bemisst. Dieser Änderung lag zugrunde, dass die Altersstufen als europarechtswidrig angesehen wurden und deshalb die ihre Vereinbarkeit der Besoldung mit höherrangigem 49

50 Recht hergestellt werden sollte; die Richtlinie 2000/78/EG war ein maßgebender Grund für die Änderung. Es war erkannt worden, dass die bisherige Art der Besoldung nach dem Lebensalter europarechtswidrig war. In der Begründung des Bundesgesetzgebers zum Dienstrechtsneuordnungsgesetz heißt es: Die Ausrichtung der Grundgehaltstabelle für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 an der tatsächlichen beruflichen Erfahrung löst die Richterbesoldung von der bisherigen strikten Orientierung am Lebensalter. Diese Entscheidung für eine erfahrungsorientierte Besoldungsstruktur berücksichtigt die EU-Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 in innerstaatliches Recht umgesetzt wurde. Danach ist eine Anknüpfung nur an das Lebensalter bei Entgeltsystemen lediglich in besonderen Ausnahmefällen zu rechtfertigen; hingegen bedarf die Berücksichtigung des Dienstalters bzw. der beruflichen Erfahrung im Rahmen eines Entgeltsystems grundsätzlich keiner besonderen Begründung. Bundestags-Drucksache 16/7076, Seite 141. Auch für den Landesgesetzgeber war die Richtlinie 2000/78/EG der ausschlaggebende Grund für eine Neuregelung der Besoldung: Nach dem bisherigen Besoldungssystem bestimmt sich der Einstieg in die Besoldungstabellen der aufsteigenden Besoldungsordnungen A und R nach dem Besoldungsdienstalter. Der Aufstieg in den Tabellenstufen wird - neben der Leistung des Beamten - durch das Einstiegsalter und die sich anschließenden Aufstiegsintervalle der Besoldungstabelle der jeweiligen Besoldungsordnung bestimmt. Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf wird dieses System auf Grund des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters infolge der jüngsten Rechtsprechung im Tarifbereich kontrovers diskutiert. Vor diesem Hintergrund sieht sich die für das Besoldungsrecht zuständige Senatsverwaltung für Inneres und Sport veranlasst, Strukturänderungen zur Klarstellung der Rechtslage vorzunehmen. Abgeordnetenhaus Berlin, Vorlage eines Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes, Vorblatt, Seite 1 50

51 Nach dem Vorbild des Bundesrechts soll sich nun auch im Landesbesoldungsrecht Berlin durch die direkt übergeleiteten Regelungen des Bundesbesoldungsgesetzes das Grundgehalt nicht mehr nach dem Lebensalter, sondern nach Erfahrungsstufen bemessen; vgl. 1b LBesG, 38 Bundesbesoldungsgesetz. 2. Fortsetzung der Altersdiskriminierung im neuen Besoldungsrecht Die ab dem durch das Landesbesoldungsgesetz geschaffene Rechtslage setzte die bisherige Altersdiskriminierung fort. Denn bei den in 38 BBesG - der in das Landesrecht übergeleitet wurde - neu eingeführten Erfahrungsstufen handelt es sich um ein Kriterium, das die Vorenthaltung der amtsangemessenen Alimentation aus mehreren Gründen ebenso wenig zu rechtfertigen vermag. Zwar hat der EuGH festgestellt, dass es ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik sein kann, die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten. In der Regel ist hierbei auch der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Dem Arbeitgeber steht es deshalb grundsätzlich frei, das Dienstalter bei der Vergütung zu berücksichtigen; eine besondere Rechtfertigung für die Anwendung dieses Kriteriums braucht er im Allgemeinen nicht. EuGH, Urteil vom C-17/05, NJW 2007, 47 (Cadmann), Rn Gegen den Ansatz des Gesetzgebers des Landesbesoldungsgesetzes in 27 BBesG BE für die Bemessung des Grundgehalts in der Landesbesoldungsordnung A ist daher grundsätzlich nichts zu erinnern. Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Rechtsgrundsätze gelten allerdings nur in der Regel : 37. Zugleich hat der Gerichtshof im Urteil Danfoss jedoch nicht ausgeschlossen, dass es Situationen geben kann, in denen der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters vom Arbeitgeber im Einzelnen gerechtfertigt werden muss. 38. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anhaltspunkte liefert, die geeignet sind, ernstliche Zweifel daran auf- 51

52 kommen zu lassen, dass im vorliegenden Fall der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters zur Erreichung des genannten Zieles geeignet ist. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, zu beweisen, dass das, was in der Regel gilt, nämlich dass das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergeht und dass diese den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, auch in Bezug auf den fraglichen Arbeitsplatz zutrifft. EuGH, Urteil vom C-17/05, NJW 2007, 47 (Cadmann). Im Fall der Richterbesoldung liegt aufgrund der Einheitlichkeit des Richteramts aber gerade kein solcher Regelfall vor, in welchem eine Besoldung nach Erfahrungsstufen zulässig wäre. Im Einzelnen: a. Alimentation ist keine Gegenleistung für geleistete Arbeit Bei den Angestellten führt die Altersdiskriminierung zu einer Anpassung nach oben. BAG, Urteil vom AZR 481/09, juris Rn. 22 ff. Dies muss bei einer Altersdiskriminierung von Beamten und Richtern erst recht gelten, denn im Unterschied zu einem Angestellten erhalten Beamte und Richter kein Gehalt, sondern eine Besoldung zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes: Das Eigentümliche des Beamtenverhältnisses liegt darin, daß es die Beteiligten je in umfassender Weise rechtlich in Anspruch nimmt; es begründet für den Beamten vor allem eine besondere politische Treuepflicht gegenüber dem Staat und seiner Verfassung sowie die Pflicht, seine volle Arbeitskraft lebenslang dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen, und für den Dienstherrn vor allem die Pflicht, den Beamten und seine Familie lebenslang amtsangemessen zu alimentieren und ihnen Fürsorge und Schutz zu gewähren. Die wechselseitigen Ansprüche unterscheiden sich ihrer Art nach vom Anspruch auf Leistung und Gegenleistung innerhalb des entgeltlichen Arbeits- und Angestelltenvertrags und stehen sich vor allem in anderer Weise gegenüber, als sich Leistung und Gegenleistung im entgeltlichen Arbeits- und Angestelltenvertrag gegenüberstehen. BVerfG, Beschluss vom BvR 1039/75, 2 52

53 BvR 1045/75, juris Rn. 40; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom BvL 10/74, juris Rn. 18. Der Dienstherr ist verpflichtet, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren. BVerfG, Urteil vom BvL 4/10, juris Rn. 145; BVerfG, Beschluss vom BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75, juris Rn. 42; BVerfG, Beschluss vom BvL 10/74, juris Rn. 18. Entscheidend für die Bemessung des angemessenen Lebensunterhalts sind damit weder das Alter noch die Erfahrung, sondern ausschließlich - der Dienstrang - die mit dem Amt verbundene Verantwortung sowie - die Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit. Kürzungen des angemessenen Lebensunterhalts wegen mangelnder Erfahrung sind damit unvereinbar. Das Bundesverfassungsgericht stellte in diesem Zusammenhang bereits im Jahr 1969 noch vor der Einführung der Besoldung von Richtern nach dem Lebensalter im Jahr zu den hergebrachten Grundsätzen des Richterrechts (Artikel 33 Absatz 5 GG) fest: Das angemessene Richtergehalt richtete sich ausschließlich nach der mit der Planstelle verbundenen Richterfunktion: Bei gleicher richterlicher Funktion gleiches Gehalt nach derselben Besoldungsgruppe, unabhängig von Alter und von individueller Würdigkeit, Leistung oder Beurteilung. Daß dem Richter seit je ein "festes Gehalt" zusteht, war und ist auch heute so zu verstehen, daß es die Exekutive nicht dadurch variabel machen kann, daß sie dem einen mehr als dem anderen gibt, obwohl beide die gleiche Arbeit verrichten. Das war einer der wenigen, immer beachteten besonderen Grundsätze für die Besoldung des Richters. BVerfG, Entscheidung vom BvR 33/66, 2 BvR 387/66, juris Rn

54 Die Besoldung von Beamten und Richtern bestimmt sich damit nach ganz anderen Grundsätzen als die Bezahlung von Angestellten. Die Besoldung des Beamten stellt kein Entgelt für bestimmte konkrete Dienstleistungen dar, sondern ist eine Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt. Sie bildet die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und die ihm im Staatsleben zufallende Funktion erfüllen kann. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar BvL 3/00, juris Rn. 66; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. September BvF 3/02, juris Rn. 54. Deshalb verstößt es etwa gegen das Alimentationsprinzip, wenn der Dienstherr die Besoldung bei einer Reduzierung der Arbeitszeiten kürzt. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom AZR 382/00, NZA 2002, 808; BVerfG, Beschluss vom BvF 3/02, juris Rn. 72. Wertungsmäßig steht es einer Kürzung wegen einer Reduzierung der Arbeitszeiten gleich, wenn der Dienstherr die Bezahlung unter dem Gesichtspunkt herabsetzt, dass ein Richter aufgrund fehlender Erfahrung weniger oder schlechter arbeitete und deshalb noch nicht die aus Sicht des Gesetzgebers amtsangemessene Besoldung aus der Endgrundgehaltsstufe verdient. Überdies ist es dem Dienstherrn wegen der verfassungsrechtlich garantierten richterlichen Unabhängigkeit gar nicht erlaubt, die Behauptung aufzustellen, dass ein Richter aufgrund größerer Erfahrung besser oder mehr arbeiten würde als ein weniger erfahrener Kollege. Da Leistung und Gegenleistung nicht wie beim Arbeitsentgelt in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, kann sich ein Mangel an Erfahrung nicht auf die Besoldung auswirken. Die vom Europäischen Gerichtshof zugelassene legitimierende Wirkung der Berufserfahrung beruht allein auf dem Gedanken, dass ein Arbeitnehmer durch die zunehmende Erfahrung befähigt wird, seine Arbeit besser zu verrichten. EuGH, Urteil vom C-17/05 (Cadmann), Rn

55 Dies setzt gedanklich ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Arbeitslohn voraus. Ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis besteht im Beamten- oder Richterverhältnis nach den soeben erfolgten Darlegungen allerdings gerade nicht, da sich die Besoldung allein nach dem verliehenen Amt richtet. Die erbrachte Leistung und der angemessene Lebensunterhalt haben somit nichts gemein, da der Lebensunterhalt eines leistungsstarken Beamten und der eines weniger leistungsfähigen Beamten einander entsprechen. Beide sind verpflichtet, sich mit voller Kraft ihrem Dienst zu widmen. Entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung haben die Beamten Zugang zu Beförderungsämtern (Artikel 33 Absatz 2 GG) und damit bei steigender Leistung eine höhere Alimentation. Bei der Bemessung des amtsangemessenen Lebensunterhalts spielt somit weder die Erfahrung noch das Lebensalter, sondern nur das Amt eine Rolle. Auch ein jüngerer Richter mit weniger Diensterfahrung hat deshalb bei gleichem Dienstrang und gleicher Verantwortung (also bei gleichem Amt) denselben Lebensbedarf wie ein älterer Richter. Die Berufserfahrung kann daher keine Rechtfertigung dafür bieten, Richtern während ihrer überwiegenden aktiven Laufbahn eine amtsangemessene Besoldung vorzuenthalten. Ein nicht erfahrener Richter muss genauso amtsangemessen wohnen, essen und eine Familie versorgen können wie ein erfahrenerer, er muss die dieselbe finanzielle Unabhängigkeit genießen dürfen und darf in seiner Lebensführung oder Vermögensbildung genauso wenig auf Zuwendungen seiner Eltern oder seines Ehegatten angewiesen sein. Die Besoldung ist daher allein von der gerichtsverfassungsmäßig festgelegten richterlichen Funktion abhängig. Die Alimentation honoriert weder eine individuelle Tüchtigkeit noch das Verhandlungsgeschick des Einzelnen, sondern bringt den Alimentationsgedanken zum Ausdruck; sie entspricht der Würdigkeit des Amtes. 55

56 Stellungnahme des Bundes Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen zur Frage der amtsangemessenen Besoldung von Richterinnen und Richtern , Seite 2. Es ist unzulässig, die vom Gesetzgeber selbst als amtsangemessen angesehene Alimentation allein wegen des geringen Alters der jüngeren Richter abzusenken, schon gar nicht bei Berufsanfängern um fast die Hälfte. Durch die früher geltenden Altersstufen bzw. die heute geltenden Erfahrungsstufen wird aber genau dies festgelegt: Zu Beginn der Tätigkeit erhält ein Richter nur rund 65 Prozent des Endgrundgehalts, obwohl er das gleiche Amt begleitet und sogar dieselbe Leistung erbringt. b. Erfahrungsstufen sind mit Richteramt unvereinbar Die Besoldung von Richtern nach Erfahrungsstufen laufen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (Aktenzeichen: 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66) diametral zuwider und sind überdies mit der Einheitlichkeit des Richteramts unvereinbar. Im Einzelnen: (1) Einheit des Richteramts Die Gesetzesbegründung weist hinsichtlich der Einführung der Erfahrungsstufen primär darauf hin, dass die Bezahlung nach Lebensalter abgeschafft werden sollte, dass das Gehalt in erster Linie nach dem Amt bemessen werden sollte, dass ein Einfluss der Exekutive ausgeschlossen werden sollte und dass durch die Erfahrungsstufen auch angesichts des Mangels an Beförderungsämtern eine vertikale Aufstiegsmöglichkeit geschaffen werden sollte: 56

57 Die Ausrichtung der Grundgehaltstabelle für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 an der tatsächlichen beruflichen Erfahrung löst die Richterbesoldung von der bisherigen strikten Orientierung am Lebensalter. Sie stellt sicher, dass auch für Richterinnen und Richter der Einstieg in das Gehaltssystem anhand des Kriteriums der Erfahrung statt des Lebensalters erfolgt. Hierdurch wird im Ergebnis verhindert, dass eine Berufsanfängerin oder ein Berufsanfänger im Richterdienst allein auf Grund ihres oder seines höheren Lebensalters ein höheres Gehalt erhält als es einer Richterin oder einem Richter zusteht, die oder der bereits im Richterdienst Erfahrung gewonnen hat. Allerdings gelten für die Besoldung der Richterinnen und Richter Besonderheiten, die die richterliche Unabhängigkeit sowie die besondere verfassungsmäßige Stellung der Justiz berücksichtigen. Damit folgt das Gesetz der Forderung des Bundesverfassungsgerichts, die Richterbesoldung vom allgemeinen Beamtenbesoldungsrecht zu lösen und sie der besonderen Stellung der Richterinnen und Richter entsprechend selbständig zu ordnen (BVerfGE 32, 199 <213>). Dabei spielt eine entscheidende Rolle, dass dem Beamten-recht eine reiche Beförderungsskala eigentümlich ist, die entsprechend einer gestuften Verantwortung je nach der übertragenen Aufgabe im höheren Dienst von der Besoldungsgruppe A 13 bis zu Besoldungsgruppen der Besoldungsordnung B reicht, während es im richterlichen Dienst an einer entsprechenden Beförderungslaufbahn fehlt; das Gehalt der Richterin oder des Richters hat sich grundsätzlich nach ihrer oder seiner richterlichen Aufgabe (nicht in erster Linie nach den mit ihrem oder seinem Amt verbundenen Verwaltungsaufgaben) zu bemessen. Die Besoldungsordnung für Richterinnen und Richter muss deshalb anders konzipiert und in ihrem Aufbau anders angelegt sein als die der allgemeinen Beamtenbesoldung (BVerfGE 32, 199 <214>). Damit im Zusammenhang steht der vom Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehobene Grundsatz, dass in Rücksicht auf die richterliche Unabhängigkeit das Gesetz jede vermeidbare Einflussnahme der Exekutive auf die rechtsprechende Gewalt, insbesondere im Wege der Einweisung in ein richterliches Amt gleicher Funktion mit höheren Bezügen ausschließen muss (vgl. BVerfGE 26, 79 <92 ff.>). Dies hat zur Folge, dass für Richterinnen und Richter nur wenige Beförderungsämter vorgesehen sind und Beförderungen in diesem Bereich tatsächlich auch die Ausnahme bleiben, um insoweit jeden vermeidbaren Einfluss der Exekutive auf die rechtsprechende Gewalt auszuschließen. Diesen Eigentümlichkeiten soll das Gesetz ebenso wie schon das auf dem Lebensalter basierende System Rechnung tragen, indem es durch kürzere Intervalle der Erfahrungsstufen die vergleichsweise geringen vertikalen Aufstiegschancen auszugleichen versucht. (Beschlussvorlage des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes, Drucksache 16/4078 vom , Seite 38 f.) 57

58 Zu der entscheidenden Frage, weshalb auch die Besoldung von Richtern nicht wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert einheitlich, sondern entsprechend der absolvierten Erfahrungszeit erfolgen soll und auf welcher Grundlage die Erfahrungsstufen gebildet wurden, enthält die Gesetzesbegründung keine näheren Ausführungen. Damit gibt der Landesgesetzgeber das vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Prinzip der Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit auf, ohne in den Gesetzesmaterialien näher auf die Gründe für die Aufgabe dieses Prinzips einzugehen. Dieses Prinzip steht aber einer Bezahlung nach absolvierter Dienst- oder Erfahrungszeit entgegen. Von ihm hat sich schließlich der historische Gesetzgeber leiten lassen, als er sich ausdrücklich von der vormals geltenden Bezahlung nach Dienstalter abwendete. In der Begründung des Regierungsentwurfs vom für das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern mit ihm wurde u.a. die Besoldung der Richter verschiedener Gerichtsbarkeiten vereinheitlicht, wurde der Entwurf des 38 BBesG wie folgt erläutert: Die Regelung löst die bisherige Regelung im Beamtenrecht für die Bemessung des Grundgehalts ab. Maßgebend sind nicht mehr die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter, sondern Lebensaltersstufen und das Lebensalter. Dem liegt der Gedanke der Einheit des Richteramtes zu Grunde, also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft wird. Bundestags-Drucksache 7/1906, Seite 87. Der historische Gesetzgeber hat wegen der Einheit des Richteramtes eine Bezahlung von Richtern nach der Berufserfahrung zu Recht abgelehnt. Die in der Gesetzesbegründung vorgesehene Übertragung einer dem Beamtenrecht eigenen vielfältigen Beförderungslaufbahn auf das Besoldungsrecht der Richter missachtet nicht 58

59 nur die Einheitlichkeit des Richteramts sondern auch die grundlegende Verschiedenheit zwischen Exekutive und Judikative: Das erste Richteramt ist gerade kein Eingangsamt in eine Laufbahn, sondern das richterliche Kernamt. Einen stufenweisen Einstieg des Richters in seine Tätigkeit gibt es nicht. An den Richter werden vom ersten Tag an die vollen Anforderungen des Amtes gestellt (Witte, DRiZ 1973, 418 (419)). Es gibt keinen Grund dafür, mithilfe von willkürlich festgelegten Erfahrungsstufen eine Besoldungslaufbahn der Exekutive im Bereich der Judikative zu fingieren, wenn die Betroffenen Richter von Anfang an dasselbe Amt mit derselben Verantwortung, derselben gesellschaftlichen Stellung und demselben Erledigungspensum ausüben. (2) Leistung der Richter ist unabhängig vom Dienstalter Gerade beim Berufsstand der Richter bestehen nicht nur ernstliche Zweifel daran, dass das Kriterium des Dienstalters legitim sein könnte, die dienstliche Erfahrung zu honorieren, weil der Richter dadurch in der Lage wäre, seine Arbeit besser zu verrichten. Wie dargelegt, hat der historische Gesetzgeber mit guten Gründen entschieden, dass das Richteramt einheitlich zu bewerten ist und dies eine Bezahlung entsprechend dem Dienstalter ausschließt. Vgl. Bundestags-Drucksache 7/1906, Seite 87. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass ein Richter aufgrund größerer Erfahrung besser oder mehr arbeiten würde und alleine aus diesem Grund ein höheres Grundgehalt verdient als weniger erfahrene Kollegen: aa. Verbot inhaltlicher Bewertung 59

60 Eine inhaltliche Bewertung der richterlichen Arbeit ist dem Dienstherrn wegen der Unabhängigkeit des Richters weitgehend entzogen; vgl. 26 Absatz 1 des Deutschen Richtergesetzes. Daher kann kein allgemeiner Erfahrungssatz aufgestellt werden, wonach die Qualität der richterlichen Arbeit von der dienstlichen Erfahrung abhängt. Noch weniger können solche Unterschiede etwa zwischen einem Richter mit acht- und einem Richter mit zehnjähriger Berufserfahrung in allgemeiner Weise festgestellt werden oder zwischen einem 47- und einem 49jährigen Richter. Wäre es anders, dann wäre es für den rechtssuchenden Bürger ein Nachteil, wenn seine Angelegenheit durch einen dienstjüngeren Richter beurteilt wird. Entscheidend für die Befähigung zum Richteramt sind jedoch nicht die absolvierten Dienstjahre, sondern alleine die in 5 des Deutschen Richtergesetzes in Verbindung mit den in Artikel 33 Absatz 2 GG genannten Qualifikationen. Die Unterscheidung in erfahrenere und unerfahrenere oder anders ausgedrückt normale und damit amtsangemessen aus der Enderfahrungsstufe zu besoldende und unerfahrene oder schlechtere Richter widerspricht der verfassungsrechtlich gebotenen einheitlichen Bewertung des Richteramts, weshalb sich Erfahrungsstufen bei der Richterbesoldung schon per se verbieten. bb. Keine Möglichkeit einer Arbeitszuteilung durch den Dienstherr Der Dienstherr kann auch keinen Einfluss darauf nehmen, dass ein diensterfahrener Richter entsprechend seiner auf einer scheinbar besseren Arbeitsfähigkeit beruhenden höheren Besoldung eine größere Anzahl an Fällen übernimmt als der weniger erfahrene Richter. Die Geschäfte werden nicht vom Dienstherrn verteilt. Vielmehr entscheidet das Gerichtspräsidium autonom und unabhängig. 60

61 Diemer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., 21e GVG Rn.1. Es setzt sich u.a. aus gewählten Richtern zusammen und beschließt über die Geschäftsverteilung vor dem Beginn des Geschäftsjahres, 21e Absatz 1 Gerichtsverfassungsgesetz. cc. Einheitliche Pensen unabhängig von Erfahrung Aus der Praxis der Gerichte ist nicht bekannt, dass einem Richter im Geschäftsverteilungsplan die voraussichtliche Anzahl der zu bearbeitenden Eingänge unter Berücksichtigung seines Dienstalters zugeteilt wird. Vielmehr wird in der Praxis auf eine gleichmäßige Auslastung Wert gelegt. Dabei greifen die Präsidien häufig auf Instrumente der Personalbedarfsberechnung zurück. Weder Lebens- noch Dienstalter werden in der Geschäftsverteilung berücksichtigt. Jeder Richter hat allein die ihm nach dem Geschäftsverteilungsplan zugewiesenen Fälle zu bearbeiten. Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter (Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG) erfordert, dass durch die gesetzlichen Vorschriften und die sie ergänzenden Regelungen der Geschäftsverteilung möglichst eindeutig im Vornherein feststehen muss, welcher Richter in einem anhängig werdenden Verfahren zur Entscheidung berufen ist. BVerfG, Entscheidung vom BvL 14/70, 2 BvL 27/71, juris Rn. 33; BVerfG, Entscheidung vom BvR 166/64, juris Rn. 26; BVerfG, Entscheidung vom BvR 42/63, 2 BvR 83/63, 2 BvR 89/63, juris Rn Der Geschäftsverteilungsplan unterscheidet nicht nach der Bedeutung der Fälle, dem Schwierigkeitsgrad, dem Umfang des Streitstoffes oder gar nach dem 61

62 Streitwert. Er macht hingegen auch keine Unterscheidung bei der Erfahrung der einzelnen Richter. Weder die Diensterfahrung noch das Alter haben aufgrund der Einheitlichkeit des Richteramts eine Bedeutung für den bei Richtern allein nach Pensen und dem gerichtlichen Geschäftsverteilungsplan bemessenen Arbeitsumfang. Wenn aber der Zuständigkeitsbereich des Amtes keine Differenzierungen nach den genannten Kriterien vornimmt, so muss dies auf der Kehrseite auch für die Alimentation gelten, soweit die Ämter der gleichen Besoldungsgruppe zugeordnet werden. Aufgrund der genannten Umstände ist es bei Richtern nicht gerechtfertigt, die Diensterfahrung heranzuziehen, um eine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Der diensterfahrene Richter profitiert heute nicht nur von einem höheren Grundgehalt. Wenn es zutrifft, dass er aufgrund von Routine die Fälle schneller bearbeitet, gewinnt er zusätzlich an Freizeit. dd. Unzulässigkeit einer Leistungsbesoldung im Richterbereich Das Alimentationsprinzip verbietet zwar nicht schlechthin die Berücksichtigung der Leistung eines Beamten. Daher ist es in engen Grenzen auch zulässig, Beamten Leistungsanreize durch finanzielle Zulagen zu setzen. BVerfG, Beschluss vom BvL 16/02, juris Rn. 50; Schnellenbach, DVBl. 1995, 1153 [1155]; Summer, ZBR 1995, 125 [128]; Böhm, ZBR 1997, 101 [103f.]; Bochmann, ZBR 2004, 405 [410]. Bei Richtern ist allerdings noch nicht einmal eine Leistungszulage zulässig. Die verfassungsrechtlichen Schranken sind hier enger als bei Beamten: Aus verfassungsrechtlichen Gründen darf ihre Arbeit vom Dienstherrn inhaltlich nicht beurteilt werden. Ihr Arbeitspensum ist somit völlig unabhängig von der Erfahrung. Zudem ist - wie dargelegt - die Zuweisung von Fällen wegen des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter der Disposition des Dienstherrn entzogen. 62

63 Der Zweck, die bessere Leistung zu honorieren, kommt bei der Besoldung der Richter damit nicht zum Tragen: Die durch Artikel 97 GG zu beachtende richterliche Unabhängigkeit verbietet eine leistungsbezogene Bemessung des Grundgehaltes in den Besoldungsordnungen R, was der Gesetzgeber auch zutreffend erkannt hat. Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bundestag Drucksache 13/3994 vom , Seite 41 (Begründung zu Nummer 13 b). Deshalb hat der historische Gesetzgeber auch von der Einführung von Zulagen für quantitativ oder qualitativ überdurchschnittliche Leistungen ausdrücklich abgesehen. Ebenda. Damit erweist sich die Erwägung, mit der dienstlichen Erfahrung steige die Befähigung des Richters, seine Arbeit besser zu verrichten, als nicht geeignet, um eine Bezahlung nach absolvierter Dienstzeit zu rechtfertigen. Andere mögliche Ziele der Ungleichbehandlung lassen sich weder unmittelbar aus dem Gesetz noch aus dem Kontext ableiten. Sie können daher nicht zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. EuGH, Urteil vom C-388/07 (Age Concern), Rn. 45; BAG, Urteil vom AZR 529/10, juris Rn. 19. (3) Erfahrungsstufen als Kürzungen unzulässig Der Gesetzgeber des Landes Berlin bemisst auch nach der Neuregelung die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt. Auch künftig bemisst sich das Grundgehalt in den aufsteigenden Gehältern der Besoldungsordnungen A und R nach Stufen. Das System der aufsteigenden Gehälter trägt dem Grundsatz Rechnung, dass sich die 63

64 Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bestimmt, das Erreichen dieses Endgrundgehaltes entsprechend der zunehmenden Erfahrung des Einzelnen jedoch zeitlich gestaffelt werden kann. (Beschlussvorlage des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes, Drucksache 16/4078 vom , Seite 2) Da sich die Amtsangemessenheit ausweislich der Gesetzesbegründung somit nach dem Endgrundgehalt richtet, das heißt der Kläger mit zunehmender Erfahrung lediglich weniger Kürzungen von seinem amtsangemessenen Grundgehalt hinnehmen muss, bis er in der Enderfahrungsstufe die ihm von der Verfassung zugebilligte amtsangemessene Alimentation erhält, müsste das beklagte Land dazu Stellung nehmen, inwiefern mangelnde Erfahrung den Kläger davon abhält, seine Arbeit ordnungsgemäß zu verrichten, da er die Voraussetzungen für die Ausübung des Richterberufs uneingeschränkt erfüllt und dieselbe Pensenzuteilung erhält wie jeder andere (auch in der Enderfahrungsstufe befindliche) Richter auch. Ob derartige pauschale Kürzungen der vom Gesetzgeber als amtsangemessen erachteten Alimentation aufgrund mangelnder Erfahrung bei voller Erfüllung der für das Amt erforderlichen Voraussetzungen und bei gleicher Pensenzuteilung überhaupt zulässig sind, wurde bislang vom Europäischen Gerichtshof noch nicht entschieden. Sofern dem beklagten Land der Vortrag und Beweis von Nachteilen gelingen sollte, wäre die Zulässigkeit einer solchen pauschalen Kürzung in dem anhängigen Vorabentscheidungsverfahren durch den Europäischen Gerichtshof zu klären. Die Kammer wird deshalb ersucht, dem Europäischen Gerichtshof ggfls. auch diese Frage zu unterbreiten. Problematisch scheint in diesem Zusammenhang ferner, dass dem Kläger keine Möglichkeit gegeben ist, die pauschalen und nur auf Vermutungen basierten Kürzungen seiner Alimentation durch die Darlegung seiner konkret erbrachten Leistungen anzugreifen. 64

65 (4) Erfahrungsanteil an der Besoldung ist unangemessen Das eingesetzte Mittel ist auch nicht angemessen. Die Besoldung eines neu ernannten Richters im Eingangsamt R 1 beläuft sich derzeit laut Besoldungstabelle auf 3.566,49 EUR. Demgegenüber bezieht der Richter im Endgrundgehalt brutto 5.449,62 EUR. Die Diensterfahrung fließt somit zu knapp 35 % in die Besoldung der Richter ein. Abgesehen davon, dass die Bezahlung der Richter ohnehin einheitlich auszufallen hat, kann das beklagte Land nicht erklären, weshalb ein derart hoher Anteil an der Besoldung von der Erfahrung abhängen soll. Eine Bezahlung nach Diensterfahrung muss berücksichtigen, dass die Erfahrungszeiten gerade in der Ausgestaltung der 38, 38a BBesG BE - allein mit dem Lebensalter zunehmen. Der Richter kann sie folglich nicht beeinflussen, weder durch eine Beschränkung auf eine Teilzeittätigkeit noch durch zusätzliche Vortrags-, Unterrichtsoder Prüfungstätigkeit. Der Gesetzgeber kann und darf nicht davon ausgehen, dass ein Richter in der Enderfahrungsstufe nahezu 50% mehr Arbeitsleistung erbringt wie ein Berufsanfänger, da die Erfahrung nicht bei der Pensenzuteilung oder sonst in irgendeiner Weise berücksichtigt wird. (5) Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz wegen unterschiedlicher Besoldungsmaßstäbe Im Zusammenhang mit der Einführung der Erfahrungsstufen zur Rechtfertigung der Altersdiskriminierung ist auch Folgendes zu bedenken: Der Gesetzgeber selbst gibt das Kriterium der Bezahlung nach Diensterfahrung bei einem Teil der Richter auf: Während nur in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2 nach der absolvierten Dienstzeit vergütet wird, werden die den Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 zugeordneten Richter einheitlich nach ihrem jeweiligen Amt bezahlt. Dies verstößt gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 GG und führt damit zur Nichtigkeit von 38 BBesG BE. 65

66 Im Kern ihrer Aufgaben sind die den Besoldungsgruppen R 3 bis R 8 zugeordneten Ämter mit denen der Besoldungsgruppen R 1 und R 2 nämlich vergleichbar: Alle sind richterlich tätig freilich in unterschiedlichen Instanzen und an Gerichten unterschiedlicher Größe. Diese Unterscheidungsmerkmale begründen entsprechend der Wertigkeit der Ämter unterschiedliche Endgrundgehälter. Sie rechtfertigen aber nicht die Anwendung verschiedener Bemessungskriterien, denn die unterschiedlichen Funktionen bei einem Gericht finden sich in beiden Vergleichsgruppen wieder: - in der ersten Vergleichsgruppe: die Besoldungsgruppen R 1 und R 2, in denen entsprechend der absolvierten Dienstzeit bezahlt und auch - in der zweiten Vergleichsgruppe: die Besoldungsgruppen R 3 bis R 8, in denen ein einheitliches Grundgehalt gewährt wird. Im Einzelnen: aa. Gemäß Anlage IV zu 37 BBesG BE gehört zur Besoldungsgruppe R 2 beispielsweise ein Vorsitzender Richter am Landgericht. Zur Besoldungsgruppe R 3 zählt beispielsweise ein Vorsitzender Richter am Kammergericht. Der Gesetzgeber des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes hat nicht dargelegt, weshalb er den Vorsitzenden Richter am Landgericht entsprechend seiner Diensterfahrung bezahlen will, diese Erfahrung bei der Festsetzung des Grundgehaltes eines Vorsitzenden Richters am Kammergericht aber vollkommen unerheblich ist. Die Tätigkeiten sind identisch. Beide Richter arbeiten lediglich in unterschiedlichen Instanzen. Der Unterschied in der Wertigkeit der Ämter wird bereits durch das höhere Endgrundgehalt berücksichtigt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb in dem einen Fall die Diensterfahrung den ausschlaggebenden Umstand bei der Bemessung des Grundgehaltes ausmachen soll und diese im anderen Fall aber völlig irrelevant ist. 66

67 bb. Auch in den Besoldungsgruppen R 1 und R 3 besteht zwischen den Ämtern eine große Schnittmenge an identischen Tätigkeiten, beispielsweise zwischen dem Richter am Landgericht in Zivilsachen und dem Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die jeweils im Kernbereich ihrer Funktion richterlich tätig sind. Tatsächlich nimmt der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht zusätzlich Aufgaben eines Kammervorsitzenden in einer höheren Instanz wahr. Dieser Umstand rechtfertigt aufgrund der höheren Verantwortung und Wertigkeit des Amtes selbstverständlich ein höheres Grundgehalt. Dies rechtfertigt aber nicht das unterschiedliche Bemessungskriterium des Dienstalters. cc. Die gemeinsame Schnittmenge der Tätigkeiten lässt sich auch beim Vergleich zwischen dem Direktor des Amtsgerichts (R 1 oder R 2) und dem Präsidenten des Amtsgerichts (R 3 oder R 4) feststellen: Die Art der Tätigkeit ist identisch, es unterscheidet sich die Größe des Gerichts und dadurch bedingt der höhere Anteil der Verwaltungstätigkeiten. Dadurch rechtfertigt sich die höhere Bezahlung des Präsidenten, nicht aber die unterschiedliche Anwendung eines Bemessungskriteriums der Erfahrung zum Nachteil des Direktors (da der Anteil an Verwaltungstätigkeiten mit der Zahl der Beschäftigten steigt, wäre eher der Präsident nach Diensterfahrung zu bezahlen als der Direktor). Der Landesgesetzgeber hat diese Unterscheidung zwischen den beiden Vergleichsgruppen bewusst vorgenommen. In der Begründung zu 38 des Landesbesoldungsgesetzes wird ausgeführt: Die Regelungen orientieren sich bezüglich der Besoldungsgruppen R 1 und R 2 an der Systematik des 27. Die Ausrichtung der Grundgehaltstabelle für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 an der tatsächlichen beruflichen Erfahrung löst die Richterbesoldung von der bisherigen strikten Orientierung am Lebensalter. (Begründung der Vorlage zur Be- 67

68 schlussfassung Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - BerlBesNG), Drucksache 16/4078 vom , Seite 38). Um diese Ungleichbehandlung nach Artikel 3 Absatz 1 GG zu rechtfertigen, hätte der Gesetzgeber darlegen müssen, dass zwischen den beiden Vergleichsgruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Der Verweis auf das bis dahin geltende Recht ersetzt keine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung, zumal der Gesetzgeber des Dienstrechtsreformgesetzes das Besoldungssystem in den Besoldungsgruppen R 1 und R 2 mit der Abschaffung der Lebensaltersstufen grundlegend geändert hat. Solange der Gesetzgeber eine solche Ungleichbehandlung nicht korrigiert, kann sie nicht anders als durch die Bezahlung aus der Endstufe des Gehaltes beseitigt werden. (6) Erfahrungsstufen sind de facto Altersstufen In einem nach dem Grundverständnis bereits auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis können die Erfahrungsstufen ausschließlich durch reines Älterwerden durchlaufen werden. So kann der Kläger weder durch eine Teilzeittätigkeit eine Einbuße an dem starr geregelten Erfahrungszuwachs erleiden, noch kann er durch freiwillige sachnahe Nebenämter oder Nebentätigkeiten oder sonstige Sonderverwendungen, die mit zusätzlichem Erfahrungserwerb verbunden sind, vorzeitig in den Erfahrungsstufen aufsteigen. Rein faktisch stellen deshalb die Erfahrungsstufen weiterhin eine Bezahlung nach Alter dar. 68

69 (7) Verstoß gegen den Grundsatz der Ämterstabilität Neben der durch die Erfahrungsstufen verursachten Kürzung der Alimentation verstößt die im Landesbesoldungsgesetz Berlin geregelte Besoldung nach Erfahrungsstufen auch gegen den Grundsatz der Ämterstabilität: Wenn die durch die Erfahrungsstufen bedingte Altersdiskriminierung durch höhere Erfahrung gerechtfertigt wäre, weil sie den Beamten zu einer besseren Leistung befähige, so würde sich ein erheblicher Anteil der Besoldung als Leistungskriterium darstellen. Leistungsbezogene Differenzierungen dürfen das verfassungsrechtliche Alimentationsprinzip, also die Sicherung des Lebensunterhaltes des Beamten, aber ebenso wenig infrage stellen wie die Stabilität der Ämter: Die Dienstbezüge müssen deshalb auch mit den Leistungszulagen deutlich unter denen des nächsthöheren Beförderungsamtes bleiben. Summer, ZBR 1995, 125 [134 unter Ziff. 10.2]; Günther, ZBR 1996, 65 [74]; Bochmann, ZBR 2004, 405 [410]. Die Leistungsgesichtspunkte spielen im Rahmen der Besoldung nämlich insoweit eine Rolle, als dass mit jeder Beförderung entsprechend der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Artikel 33 Absatz 2 GG) regelmäßig auch der Aufstieg in eine höhere Besoldungsgruppe verbunden ist. Böhm, ZBR 1997, 101 [103]. Die im Landesbesoldungsgesetz Berlin vorgesehene Berücksichtigung der Erfahrung als Leistungsbestandteil der Besoldung führt aber regelmäßig dazu, dass der gebotene Abstand zum Beförderungsamt und damit die Ämterstabilität verletzt wird: Die Besoldungsgruppen überschneiden sich erheblich im Betrag. Die Besoldungstabellen sind so ausgerichtet, dass ältere Beamte eines niedrigeren Amtes eine höhere Besoldung haben können als die jüngeren Beamten der Beförderungsstufe. Das Endgrundgehalt einer Besoldungsgruppe liegt nämlich höher als die Eingangsstufe des Beförderungsamtes. Dies führt dazu, dass die Wertigkeit der Ämter und ihre Ordnung zueinander - kurz: die Ämterstabilität - durch den Leistungsgedanken nicht mehr gewahrt ist. 69

70 Dies sei an folgendem Beispiel erläutert: Ein Richter am Landgericht - Beisitzer einer Strafkammer - wird in der Besoldungsgruppe R 1 aus dem Endgrundgehalt bezahlt, weil er das 49. Lebensjahr vollendet hat. Er bezog nach dem BBesG BE in der Fassung vom ein Monatseinkommen von 5.043,02 Euro. Den Vorsitz dieser realistisch gedachten Strafkammer hat ein 41-jähriger Richter. Er wird in der Besoldungsgruppe R 2 aus der achten Erfahrungsstufe alimentiert. Mit 4.733,79 Euro bezieht er ein geringeres Einkommen als sein Beisitzer. Die sich aus der Verantwortung ergebende Ordnung der Ämter würde durch eine Besoldung nach Altersstufen oder der Berufserfahrung durcheinandergeraten: Der gedachte beisitzende Richter am Landgericht hätte wenn dies in typisierender Weise durch seine Besoldung zum Ausdruck kommen sollte eine größere Erfahrung und damit eine höhere Leistungsfähigkeit als der Vorsitzende Richter derselben Strafkammer. Wendete man den Leistungsgedanken vollständig an, müssten die beiden Richter ihre Rollen tauschen. Tatsächlich ist der Vorsitzende Richter aber wegen der höheren Verantwortung entsprechend dem Alimentationsprinzip auch höher zu besolden. Die Vermeidung von Widersprüchen ist nur durch eine einheitliche Bezahlung der Richter aus dem Endgrundgehalt gewährleistet. Diese Widersprüche legen in beeindruckender Weise offen, zu welchen Problemen die Übertragung der dem Beamtenrecht eigentümlichen reichhaltigen Beförderungslaufbahn auf das einheitliche, vom Anfang bis zum Ende unverändert fortdauernde richterliche Kernamt führt, da beide zu unterschiedlichen Staatsgewalten gehören und beide in ihrer Ausgestaltung grundlegend verschieden sind. (8) Die Richterbesoldung erfordert besondere Gesetze Die soeben aufgezeigten Widersprüche führen zu folgendem: Die verfassungsrechtlich gebotene Kompetenzzuweisung durch den Geschäftsverteilungsplan unterscheidet den Rich- 70

71 ter von einem Beamten in den Besoldungsordnungen A und B. Ihm kann der Vorgesetzte die Aufgaben je nach Qualifikation, Arbeitsbelastung und Berufserfahrung zuteilen oder auch wieder entziehen. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb bereits im Jahr 1971 ausgeführt, dass die Besonderheiten des Richterrechts in der Besoldung entsprechend zu berücksichtigen sind. Die Regelungen der Beamtenbesoldung und damit auch die Bemessungskriterien - können nicht unbesehen auf die Richterbesoldung übertragen werden: Das Grundgesetz stellt die rechtsprechende Gewalt mit Betonung neben die Exekutive; es hebt die Richter hervor, indem es die rechtsprechende Gewalt den Richtern vorbehält, ihnen allein anvertraut" (Art. 92 GG). Es unterscheidet dementsprechend zwischen den Beamten und den Richtern und hält deshalb eine je eigene Ordnung ihrer Rechtsverhältnisse für gerechtfertigt; dem allgemeinen Beamten- und Beamtenbesoldungsrecht steht also das besondere Amts- und Besoldungsrecht für Richter in den "besonderen Gesetzen" gemäß Art. 98 GG gegenüber. Die besonderen Besoldungsgesetze für Richter nach Art. 98 GG unterscheiden sich demnach inhaltlich von den Besoldungsgesetzen für Beamte in derselben Weise wie das allgemeine Beamtengesetz von dem besonderen Richtergesetz. So wenig dieses nur eine Wiederholung der für Beamte geltenden Regelungen ist, sondern der besonderen Stellung der Richter entsprechend eigene Wege gehen kann und geht, ist auch der Sinn der besonderen Richterbesoldungsgesetze, die Richterbesoldung vom allgemeinen Beamtenbesoldungsrecht zu lösen und sie der besonderen Stellung der Richter entsprechend selbständig zu ordnen. Dabei spielt - abgesehen von dem vom Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehobenen Grundsatz, daß in Rücksicht auf die richterliche Unabhängigkeit das Gesetz jede vermeidbare Einflußnahme der Exekutive auf die rechtsprechende Gewalt, insbesondere im Wege der Einweisung in ein richterliches Amt gleicher Funktion mit höheren Bezügen ausschließen muß (vgl. BVerfGE 26, 79 (92 ff.)) - die entscheidende Rolle, daß dem Beamtenrecht eine reiche Beförderungsskala eigentümlich ist, die entsprechend einer gestuften Verantwortung je nach der übertragenen Aufgabe im höheren Dienst von der Besoldungsgruppe A 13 bis zur Besoldungsgruppe B 11 reicht, während es im richterlichen Dienst an einer entsprechenden Beförderungslaufbahn fehlt; das Gehalt des Richters hat sich grundsätzlich nach seiner richterlichen Aufgabe (nicht in erster Linie nach den mit seinem Amt verbundenen Verwaltungsaufgaben) zu bemessen. Die "besondere" Besoldungsordnung für Richter muß deshalb anders konzipiert und in ihrem Aufbau anders angelegt sein als die 71

72 der allgemeinen Beamtenbesoldung. (BVerfG, Entscheidung vom BvF 1/70, juris Rn. 48). Artikel 20 Absatz 2 Satz 2 GG sieht vor, dass die rechtsprechende von der vollziehenden Gewalt zu trennen ist und beide Gewalten von verschiedenen Organen auszuüben sind. Die Richter sind in ihrer Funktion deshalb wesensverschieden von Beamten. Die besondere Besoldungsordnung für Richter muss deshalb auch anders konzipiert und in ihrem Aufbau anders angelegt sein als die der allgemeinen Beamtenbesoldung. Daher ist es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angezeigt, die Rechtsstellung der Richter in Bund und Ländern durch besondere Gesetzesvorschriften zu regeln. Diese grundgesetzlichen Vorgaben werden vom Landesgesetzgeber Berlin nicht in den Blick genommen, wenn die in 38 BBesG BE geregelte Richterbesoldung nach Erfahrungsstufen bemessen wird und damit in wesentlichen Zügen mit der Beamtenbesoldung in der Landesbesoldungsordnung A gleichgesetzt wird, obwohl diese Erfahrungsstufen mit den Eigenheiten des Richteramts ganz und gar unvereinbar sind. Entgegen den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts in der zitierten Entscheidung vom hat der Gesetzgeber des Dienstrechtsreformgesetzes das Dienstaltersprinzip von der Beamtenbesoldung auf die Richterbesoldung übertragen, ohne die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Richterbesoldung zu berücksichtigen oder in der Gesetzesbegründung wenigstens zu erörtern. Aus den Gesetzesmaterialien geht auch nicht hervor, weshalb die im Jahr 1975 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen der Einheitlichkeit des Richteramtes abgeschaffte Alimentation nach Erfahrungsstufen für neu zu ernennende Richter im Jahr 2011 wieder eingeführt wurde. 72

73 (9) Keine Rechtfertigung der Erfahrungsstufen durch Gesetzgeber Unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (Aktenzeichen: 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66) diametral zuwider laufende Alimentation der Richter nach Erfahrung verstößt diese Alimentation auch gegen die europäischen Vorgaben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann es nämlich [ ]Situationen geben [ ], in denen der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters vom Arbeitgeber im Einzelnen gerechtfertigt werden muss. 38. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anhaltspunkte liefert, die geeignet sind, ernstliche Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass im vorliegenden Fall der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters zur Erreichung des genannten Zieles geeignet ist. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, zu beweisen, dass das, was in der Regel gilt, nämlich dass das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergeht und dass diese den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, auch in Bezug auf den fraglichen Arbeitsplatz zutrifft. EuGH, Urteil vom C-17/05, NJW 2007, 47 (Cadmann). Dass im Fall des Klägers exakt so eine Situation vorliegt, in der es Sache des Arbeitgebers ist, darzulegen und zu beweisen, dass die Berufserfahrung ihn dazu befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, wurde bereits ausführlich vorgetragen. Der Gesetzgeber hat sich vor fast 40 Jahren aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bewusst dazu entschieden, die richterliche Tätigkeit grundsätzlich gleich zu bewerten. Dies ist nach den erfolgten Darlegungen nicht der Fall: Es kann nicht angenommen werden, dass ein Richter aufgrund größerer Erfahrung besser oder mehr arbeitete als ein dienstjüngerer Kollege. 73

74 Maßgebendes Kriterium für die Einführung der Erfahrungsstufen war nach dem vom Beklagtenvertreter als Anlage zu seiner Stellungnahme vom vorgelegten Vermerk vom (SenJust I A /4/16/1) nicht die Staffelung der Alimentation nach der erbrachten Leistung (was ohnehin rechtlich unzulässig wäre), auch spielten die Vorteile, die dem Land durch die zunehmende Leistung erwuchsen ebenso wenig eine Rolle wie die Nachteile aufgrund von mangelnder Erfahrung. Noch nicht einmal die Beseitigung der Diskriminierung war eine Erwähnung wert. Die einzige Vorgabe, die bei der Dienstrechtsneuordnung eingehalten werden sollte, war, dass das Lebenseinkommen unverändert bleiben sollte, wobei ein Toleranzbereich von +/- 1% zugestanden wurde. Dementsprechend wurden auch nach dieser Vorgabe die Erfahrungsstufen bemessen. Auch in dem Vermerk vom (SenJust I A /4/16/1) ist lediglich von einer konkurrenzfähigen Besoldung und von einem hinreichend zügigen Gehaltsanstieg in den ersten zehn Erfahrungsjahren die Rede. Im Hinblick auf die in der Cadman- Entscheidung vom EuGH aufgestellten Vorgaben dürfte dabei wohl ebenso wie im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG von einem kompletten Ermessensaufall auszugehen sein. Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen, die für die Einführung von Erfahrungsstufen aufgestellt wurden, wurden nicht einmal im Ansatz erkannt oder erwähnt. Dass schließlich bei den Vorgaben keine Veränderung des bis dahin als mutmaßlich altersdiskriminierend eingestuften Lebenseinkommens und damit keine Mehrkosten zu verursachen sowie den Bestandsschutz und den Bestandserwartungsschutz zu beachten keine diskriminierungsfreie Besoldungsstruktur geschaffen werden konnte, dürfte jedem einleuchten. Durch die Fortführung der bis dahin geltenden altersdiskriminierenden Lebensaltersstufen vor dem Hintergrund eines Bestanderwartungsschutzes konnte keine diskriminierungsfreie Besoldungsordnung geschaffen werden. 74

75 (10) Außerdem: Verfolgter Zweck nicht erreicht Zudem kann der Gesetzgeber sein Ziel nicht erreichen, die Berufserfahrung zu honorieren. Dies liegt unter anderem daran, dass das Aufsteigen in den Stufen allein davon abhängt, ob der Beamte Anspruch auf Dienstbezüge hat (vgl. 38 Absatz 3 Satz 1 und 2 BBesG BE). Nicht relevant ist somit, ob der Beamte teilzeit- oder vollzeitbeschäftigt ist. Dabei wird ein Vollzeitbeschäftigter im selben Zeitraum mehr Berufserfahrung sammeln als ein Teilzeitbeschäftigter. Dies allerdings lässt der Gesetzgeber völlig unberücksichtigt. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Grundlage der Bildung der Erfahrungsstufen, die dem bisherigen System der Altersstufen äußerst ähnlich sind. Der Gesetzgeber hätte bei der Rechtfertigung der Erfahrungsstufen auch deren Grundlage mitteilen müssen, wobei ebenfalls von Interesse gewesen wäre, weshalb ab dem 18. Erfahrungsjahr keine weitere Erfahrung mehr gesammelt werden kann. Bei der derzeitigen Ausgestaltung der Erfahrungsstufen drängt sich der Verdacht auf, dass diese wie die vom Beklagtenvertreter vorgelegten Unterlagen nahelegen - keine eigene tatsächliche Grundlage haben, sondern allein der kostengünstigeren Fortführung des bisherigen rechtswidrigen Besoldungssystems dienen sollen. Es ist weiter festzustellen, dass nach wie vor faktisch eine Bezahlung nach Lebensalter erfolgt. Die nächste Erfahrungsstufe kann nämlich ausschließlich allein durch das Älterwerden erreicht werden. Ein Richter kann dies weder positiv durch Zusatztätigkeiten wie beispielsweise Referendarunterricht, eine Vortragstätigkeit oder eine Prüfungstätigkeit im Examen noch negativ durch eine Reduzierung seiner Tätigkeit auf eine Teilzeitstelle beeinflussen und erhält die Besoldung aus dem Endgrundgehalt erst nach 18 Erfahrungsjahren. Aufgrund des Berliner Besoldungsüberleitungsgesetzes gilt es ferner folgendes zu beachten: 75

76 Das Intervall der Erfahrungsstufen entspricht aufgrund der von 6 Absatz 3 BerlBesÜG bestimmten Verkürzung des um ein Jahr verlängerten Stufenaufstiegs ab der Stufe 5 dem vorherigen Intervall der Altersstufen. Die alte Besoldungsordnung wirkt somit weiter. Dies zeigt schon der Umstand, dass eine Erhöhung der Besoldung nach 6 Absatz 1 Satz 1 BerlBesÜG nach wie vor alle zwei Jahre im Monat des Geburtstages erfolgt. Andernfalls würde die Erhöhung zu jedem zweiten bzw. dritten Jahrestag der ersten Ernennung des Klägers erfolgen. Der Gesetzgeber hat damit in 5 BerlBesÜG das mit dem Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz verfolgte Ziel der Abkehr von einer strikten Orientierung am Lebensalter zugunsten einer Richterbesoldung entsprechend der tatsächlichen beruflichen Erfahrung jedenfalls für vor dem ernannte Richter wie der Kläger - nicht erreicht. Dies liegt daran, dass sich die betragsmäßige Überleitung zum in die neue Dienstaltersstufe alleine nach dem Lebensalter gerichtet hat und überdies das auf altersdiskriminierenden Regelungen ermittelte Lebenseinkommen die Zielvorgabe für die Übergangsregelung sein sollte. Die Zuordnung zur neuen Erfahrungsstufe fußt alleine auf der bisherigen altersdiskriminierenden Einordnung nach dem Lebensalter. Die tatsächliche Diensterfahrung blieb völlig unberücksichtigt, wodurch der Kläger zusätzlich diskriminiert wurde (dazu sogleich). Durch die genannten Regelungen richtet sich in typischen Erwerbsbiografien die Bezahlung auch weiter nach dem Alter. Nach wie vor werden somit Richter oder Staatsanwälte besser bezahlt, wenn sie bis zum ernannt wurden und älter als der Kläger sind. Aus diesen Gründen besteht damit auch nach dem Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz nicht nur eine mittelbare, sondern sogar eine unmittelbare Ungleichbehandlung und damit eine europarechts- und verfassungswidrige Diskriminierung fort. Diese ist nicht durch sozialpolitische Ziele legitimiert. EuGH, Urteil vom C-447/09 (Prigge u.a.), Rn. 80f. 76

77 Die Diskriminierung des Klägers endet erst, wenn er durch Erreichen des entsprechenden Lebensalters selbst der privilegierten Gruppe angehören wird. Der diskriminierende Vorsprung älterer Richter bleibt systemisch gewahrt; ein wenigstens schrittweiser Abbau der Diskriminierung findet nicht statt. Selbst wenn der Gesetzgeber durch die Übergangsregelung sicherstellen wollte, dass sich der Richter oder Beamte bei der Zuordnung zu einer Stufe der neuen Grundgehaltstabelle nicht verschlechtert: Die Vorschriften weisen in Anlehnung an die Bestimmungen des Bundesüberleitungsgesetzes Besonderheiten für die Zuordnung zu den Stufen und Überleitungsstufen und den Aufstieg der Richterinnen und Richter sowie der Staatsanwältinnen und Staatsanwälten in den Stufen der Anlage 4 auf, die dem Umstand Rechnung tragen, dass die R-Besoldung anders als die A-Besoldung bislang auf dem Lebensalter beruhte. [ ] Der Übergang in die neue Besoldungsordnung R stellt daher einen bedeutend größeren Umstieg dar, als dies bei der A-Besoldung der Fall ist. Dies erfordert Modifikationen des für die Beamtinnen und Beamten geltenden Systems, um auf diese Weise sicherzustellen, dass die betroffenen Beschäftigten das Endgrundgehalt zu einem ähnlichen Zeitpunkt wie bisher und auch ein vergleichbares Lebenseinkommen wie nach bisherigem System erreichen können. (Begründung zu 6 BerlBesÜG, Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - BerlBesNG), Drucksache 16/4078 vom , Seite 44/45). Ein solcher Zweck, der allein auf Besitzstandsschutz und Besitzerwartungsschutz, nicht aber auf Beseitigung der Diskriminierung gerichtet ist, vermag die unmittelbare Altersdiskriminierung nicht zu legitimieren. Dies ergibt sich aus zweierlei: Keine Legitimation durch ein sozialpolitisches Ziel Zum einen können wie bereits ausgeführt nach Artikel 6 Absatz 1 RL 2000/78/EG nur sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigen. EuGH, Urteil vom C-447/09 (Prigge u.a.), Rn

78 Ein solcher sozialpolitischer Zweck wird vom Gesetzgeber mit der Übergangsregelung allerdings nicht verfolgt. Besitzstandswahrung ist kein legitimer Zweck Zum anderen steht das gesetzgeberisch verfolgte Ziel auch nicht unter dem Schutz der deutschen oder europäischen Rechtsordnung. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Juni 2006 BVerfG 2 BvR 361/03 [Versorgungsabschlag] Juris Rn. 17 ff.; und vom 22. März 1990 BVerfG 2 BvL 1/86 [Beamtenbaby] Juris 2. Leitsatz). VG Berlin, im Vorlagebeschluss II vom K juris Rn. 78, EuGH, Urt. v C- 297/10 und C-298/10, DÖV 2011, 896 (Hennings), Rn. 90, 96f. Nach dem Maßstab der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erweist sich die fortwährende altersdiskriminierende Besoldung damit als ungerechtfertigt. Denn der Gesetzgeber hätte das Diskriminierungsverbot mit dem berechtigten Bestandsschutzinteresse der älteren Richter zum Ausgleich bringen können. Dies wäre ohne Rechtsverletzung durch eine dem einheitlichen Amt entsprechende einheitliche Bezahlung der Richter erreicht worden. Eine solche gesetzgeberische Maßnahme wäre als einzig zulässige geboten gewesen, weil bei dieser Berufsgruppe eine Differenzierung nach Dienstalter gar nicht zulässig ist. Das Besoldungsneuregelungsgesetz hat mithin zur Behebung des rechtswidrigen Zustandes nichts beigetragen. Im Gegenteil: Sie hat das altersdiskriminierende Besoldungsrecht im Verhältnis der bis zum Inkrafttreten des Landesbesoldungsgesetzes ernannten Richter durch eine erneute in der allein auf das Alter gestützten Überleitung verstetigt. 78

79 3. Rechtsfolge: Anspruch auf Bezahlung nach dem Endgrundgehalt Wie dargelegt, liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach Artikel 21 Absatz 1 ChGrEU und nach Artikel 1 und Artikel 2 der Richtlinie 2000/78/EG vor. Der Anspruch des Klägers lässt sich wie ausgeführt unmittelbar aus dem Gesetz ableiten, wenn die diskriminierenden Gesetzesbestandteile unangewendet bleiben: 38 BBesG BE (1) Das Grundgehalt der Richter und Staatsanwälte wird, sofern die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach Stufen bemessen. Bei der Besoldungstabelle sind sodann die gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstoßenden Erfahrungsstufen außer Betracht zu lassen: Da sich die altersdiskriminierende Besoldung nach dem fortsetzt, ist anknüpfend an die obigen Ausführungen auch für diesen Zeitraum auf der Basis des blue-penciltests das Grundgehalt entsprechend der höchsten Stufe festzusetzen. Es liegt dann im Ergebnis ein festes Gehalt vor. Der Anspruch des Klägers für die Zeit ab Inkrafttreten des durch das Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz geänderten Landesbesoldungsgesetzes zum ergibt sich 79

80 allerdings auch aus der wortgetreuen Anwendung der Überleitungsvorschrift im Berliner Besoldungsüberleitungsgesetz selbst. Der Kläger war nämlich im Juli 2011 aufgrund der soeben dargelegten Altersdiskriminierung mit der privilegierten Gruppe gleichzustellen und deshalb aus der Endgrundgehaltsstufe zu besolden. Nach der Überleitungsvorschrift des 5 Satz 1 BerlBesÜG musste er zum in diejenige Erfahrungsstufe übergeleitet werden, die ein Grundgehalt in gleicher Höhe vorsah. Dies ist aber auch in dem seit geltenden Landesbesoldungsgesetz die Endgrundgehaltsstufe, die im Betrag der zuvor nach dem Bundesbesoldungsgesetz geschuldeten Endgrundgehaltsstufe entspricht. Mit anderen Worten: Der Kläger hatte bis Juli 2011 Anspruch auf seine Besoldung aus der Endgrundgehaltsstufe und muss deshalb infolge der gesetzlich vorgesehenen betragsmäßigen Überleitung auch für den Zeitraum ab August 2011 aus der Endgrundgehaltsstufe besoldet werden. 4. Hilfsantrag zu III.: Rechtswidrigkeit der Überleitungsregelung a. Keine rückwirkende Neuregelung Die geschilderte Veränderung der Besoldung nach Erfahrungsstufen betrifft allerdings nur Beamte und Richter, die ab dem ernannt werden. Die bis dahin ernannten Richter wurden allein aufgrund des nach ihrem Lebensalter bemessenen Alimentationsbetrags in neue Erfahrungsstufen übergeleitet, ohne dass ihre Erfahrung berücksichtigt worden wäre. 5 BerlBesÜG besagt: Empfängerinnen und Empfänger von Dienstbezügen nach der Besoldungsgruppe R1 oder R2 werden auf der Grundlage des am 31. Juli 2011 maßgeblichen Amtes mit dem Grundgehalt, das ihnen gemäß dem Gesetz zur Besoldungs- und Versorgungsanpassung für Berlin 2010/2011 am 01. August 2011 zustehen würde, den Stufen oder Überleitungsstufen des Grundgehalts der Anlage 4 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes zugeordnet. 80

81 Mit der betragsmäßigen Überleitung wurden Richter und Staatsanwälte streng nach Lebensalter am Tag vor Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Erfahrungsstufen zugeordnet. b. Zuordnung nach der neuen Besoldungsordnung Am war der Kläger als 35-jähriger in der Lebensaltersstufe 5 der Besoldungsgruppe R 1 eingruppiert. Besoldungsgruppe R 1 Stufe Lebensalter , , , , , , , , , , , ,67 R , , , , , , , , , ,39 Anlage 1, Anhang zu 2 Absatz 1 Nr. 1 BerlBVAnpG 2010/2011, Gültig ab 1. August 2010 Nach 2 Absatz 3 des Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 2010/2011 trat zum , dem für die Überleitung maßgeblichen Betrag eine Besoldungserhöhung um zwei Prozent ein: (3) 1Ab dem 1. August 2011 werden die in Absatz 1 aufgeführten Dienst- und sonstigen Bezüge mit den sich ab dem 1. August 2010 ergebenden Beträgen um 2 vom Hundert erhöht. 2Die erhöhten Beträge ergeben sich aus den Anlagen 15 bis 19 zu diesem Gesetz. 81

82 Die Bezüge des Klägers haben sich deshalb von 3.750,81 Euro (Stufe 5 / Lebensalter 35) zum um 2 Prozent auf 3.825,83 Euro erhöht. Entsprechend der Überleitungstabelle wurde er deshalb aufgrund seines nach dem Lebensalter bemessenen Gehalts in die Überleitungsstufe zu Stufe 3 übergeleitet, die den Betrag von 3.826,00 Euro und damit ein Grundgehalt in gleicher Höhe vorsah. Anlage IV zum Berliner Besoldungsüberleitungsgesetz. 6 Absatz 1 BerlBesÜG regelt den weiteren Aufstieg des Klägers wie folgt: (1) Bei der Zuordnung zu einer Stufe des Grundgehaltes der Anlage 4 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes auf der Grundlage des Grundgehaltes ab der Lebensaltersstufe 3 der Besoldungsgruppen R 1 und R 2, das gemäß dem Gesetz zur Besoldungs- und Versorgungsanpassung für Berlin 2010/2011 am 1. August 2011 zustehen würde, wird die nächsthöhere, bei der Zuordnung zu einer Überleitungsstufe des Grundgehaltes der Anlage 4 wird die dazugehörige Stufe zu dem Zeitpunkt erreicht, zu dem die nächsthöhere Lebensaltersstufe nach 38 Absatz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin erreicht worden wäre. Mit diesem Aufstieg beginnt die maßgebende Erfahrungszeit nach 38 Absatz 1 Satz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der Fassung des Artikels I des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes. 38 Absatz 3 BBesG BE bestimmt, dass das Grundgehalt im Abstand von zwei beziehungsweise drei Jahren bis zum Erreichen des Endgrundgehalts steigt. 82

83 c. Diskriminierung durch Überleitung Durch die dargestellte betragsmäßige Überleitung wurde der Kläger erneut diskriminiert, da Erfahrungszeiten von ihm nicht berücksichtigt wurden. Er wird durch die betragsmäßige Überleitung schlechter gestellt, als er bei unmittelbarer Anwendung des neuen Rechts stehen würde, was an folgender Tabelle deutlich wird: Jahr (ab Mon.) Altes Recht Stufe Altes Recht Betrag Überleitungsrecht Stufe Überleitungsrecht Betrag Neues Recht Stufe Neues Recht Betrag Alter Mai Feb Mai Feb Mai Feb Mai Feb ,51 2 Mai ,51 2 Feb ,51 2 Mai ,51 3 Feb ,83 3 Mai ,83 3 Aug , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 83

84 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Feb , , ,00 Mai , , ,00 Stand aller Werte: August 2011 Die Aufstellung zeigt folgendes: Durch die betragsmäßige Überleitung der Besoldung im Jahr 2011 steht der Kläger deutlich schlechter, als wenn seine Erfahrungszeit berücksichtigt worden wäre. Wäre im August 2011 bei der Überleitung seine konkrete Erfahrungszeit von damals (mindestens) 6 volle Jahren berechnet worden, wäre er damals nicht in die Stufe 2+ sondern in die Stufe 3 übergeleitet worden. Er befände sich heute in der Erfahrungsstufe 5 (statt immer noch 3) und würde monatlich 618,00 Euro im Monat mehr verdienen. Insgesamt wird sich der Nachteil durch die Nichtberücksichtigung seiner vollen Erfahrungszeit auf mindestens Euro belaufen (vgl. Anlage 1). Hierbei ist noch nicht berücksichtigt, dass bei dem Kläger eine weitere Vorerfahrungszeit von zwei Jahren gem. 38a Absatz 1 Nr. 3 BBesG BE anzuerkennen ist, da er von September 2000 bis September 2002 als Wissenschaftlicher Assistent bzw. Wissenschaftlicher Mitarbeiter an den Universitäten Lausanne und Bonn beschäftigt war. Dadurch erhöht sich der Nachteil durch die Nichtberücksichtigung seiner Erfahrungszeit auf rund Euro (vgl. Anlage 2) 84

85 In Anbetracht dieses erheblichen Betrages stellt sich auch die Frage einer Verhältnismäßigkeit eines Zeitaufwands für die Neueingruppierung. Selbst wenn der Zeitaufwand hierfür - wie vom Europäischen Gerichtshof nach dem unbestrittenen Vortrag der Bundesregierung zugrunde gelegt - 5,5 Stunden betragen sollte, was angesichts der einheitlichen Tätigkeit aller Richter und der fehlenden Beförderungslaufbahn ausdrücklich bestritten wird, wäre dieser keineswegs außerhalb jeder Verhältnismäßigkeit. Die Situation würde sich vielmehr umgekehrt darstellen: 5,5 Stunden Arbeitsaufwand sind unverhältnismäßig, wenn deren Unterbleiben bei dem Kläger einen Schaden von mehr als verursacht. Zu den ohnehin vorhandenen Personalreserven, die für die Neueingruppierung genutzt werden könnten, sogleich. Hätte der Kläger seine bisherige Erfahrungszeit im Anwaltsberuf gesammelt und wäre erst nach dem in den Justizdienst gewechselt, wäre seine Erfahrungszeit als Anwalt voll anerkannt worden und er hätte insgesamt ein Einkommen von mehr als Euro mehr. Um diesen Betrag ist er durch die Nichtberücksichtigung seiner Erfahrungszeit durch das BerlBesÜG geschädigt. Da die Besoldung nach Auffassung des Gesetzgebers an der Leistung bemessen werden soll, die sich wiederum nach der Erfahrung richtet, ist kein Grund ersichtlich, weshalb dem Kläger diese Einstufung verwehrt wird, zumal aufgrund der Einheitlichkeit des Richteramts gar keine aufwendige Einstufung erforderlich gewesen wäre, es wäre vollkommen ausreichend gewesen, seine Dienstzeit zu berücksichtigen, die EDV-technisch ohnehin erfasst sein dürfte. Für diese weitere Diskriminierung bei der Überleitung gibt es keinen Rechtfertigungsgrund. 85

86 d. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom Im Hinblick auf das Berliner Besoldungsüberleitungsgesetz gelangte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom zu dem Ergebnis, dass sich durch diese betragsmäßige Überleitung die Ungleichbehandlung perpetuiert (Rn. 58), was nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen - nämlich bei Vorhandensein eines besonderen Gemeinwohlinteresses - gerechtfertigt werden könne. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist hierbei allerdings folgendes zu beachten: (1) Gesetzlicher Rahmen Artikel 20 Absatz 2 Satz 2 GG sieht vor, dass die rechtsprechende von der vollziehenden Gewalt zu trennen ist und beide Gewalten von verschiedenen Organen auszuüben sind. Dementsprechend wurde die Richterbesoldung einer isolierten Regelung innerhalb des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes zugeführt: Das Grundgesetz stellt die rechtsprechende Gewalt mit Betonung neben die Exekutive; es hebt die Richter hervor, indem es die rechtsprechende Gewalt den Richtern vorbehält, ihnen allein anvertraut" (Art. 92 GG). Es unterscheidet dementsprechend zwischen den Beamten und den Richtern und hält deshalb eine je eigene Ordnung ihrer Rechtsverhältnisse für gerechtfertigt; dem allgemeinen Beamten- und Beamtenbesoldungsrecht steht also das besondere Amts- und Besoldungsrecht für Richter in den "besonderen Gesetzen" gemäß Art. 98 GG gegenüber. Die besonderen Besoldungsgesetze für Richter nach Art. 98 GG unterscheiden sich demnach inhaltlich von den Besoldungsgesetzen für Beamte in derselben Weise wie das allgemeine Beamtengesetz von dem besonderen Richtergesetz. So wenig dieses nur eine Wiederholung der für Beamte geltenden Regelungen ist, sondern der besonderen Stellung der Richter entsprechend eigene Wege gehen kann und geht, ist auch der Sinn der besonderen Richterbesoldungsgesetze, die Richterbesoldung vom 86

87 allgemeinen Beamtenbesoldungsrecht zu lösen und sie der besonderen Stellung der Richter entsprechend selbständig zu ordnen. (BVerfG, Entscheidung vom BvF 1/70, juris Rn. 48). Diese vom Bundesverfassungsgericht geforderte gesetzlich getrennte Besoldung unterscheidet sich wie folgt von der der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zugrunde liegenden Beamtenbesoldung: Im Bereich der Beamtenbesoldung wurde das Lebensalter allein bei der Ersteinstufung berücksichtigt, der weitere Anstieg der Besoldung innerhalb einer sehr vielgefächerten Beamtenlaufbahn richtete sich sodann allein nach dem im Bereich der Beamtenbesoldung möglicherweise nicht zu beanstandenden Kriterium des Dienstalters. Dementsprechend wurde im Bereich der Beamtenbesoldung von einem an sich zulässigen (aber zu Beginn der Laufbahn fehlerhaft ermittelten) Dienstalter in möglicherweise zulässige Erfahrungsstufen übergeleitet. Im Bereich der gesetzlich gesondert zu regelnden Richterbesoldung, die gerade keine Laufbahn sondern nur das Kernamt kennt, hat sich die Besoldung hingegen bis zur Besoldungsneuregelung (1) die gesamte Zeit über allein nach dem Alter gerichtet. Aufgrund der Besoldungsneuregelung und der in 5 BerlBesÜG wurde der Kläger (2) allein aufgrund seiner bisherigen Altersstufe und deshalb allein aufgrund seines Lebensalters einer Erfahrungsstufe zugeordnet, und dies obwohl er bis dahin dasselbe einheitliche Amt wie jeder andere Richter auch ausgeübt hat und ungeachtet dessen, dass er bis dahin (wie auch seither) qualitativ und quantitativ genau dieselben Fälle bearbeitet wie jeder andere Richter auch. Bereits deshalb stellt sich die in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Beamte entschiedene Rechtfertigungsproblematik in zwei zentralen Punkten anders dar, überdies ist nach dem soeben dargelegten eine andere gesetzliche Regelung betroffen. Diese unterschiedliche Besoldung streng nach Lebensalter hat ferner Auswirkungen auf den dargelegten blue-pencil-test, der aufgrund der strengen Ori- 87

88 entierung der Besoldung am Lebensalter nur bei der Richterbesoldung Anwendung finden kann, nicht aber bei der auch zuvor an Dienstaltersstufen orientierten Besoldung der Beamten. Überdies hat der Europäische Gerichtshof seine Entscheidung in Unkenntnis des im deutschen Recht geltenden Alimentationsprinzips getroffen, innerhalb derer die Besoldung allein im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Treue des Richters, nicht aber zu dessen Leistung steht. Da dem Kläger im Gegenzug für seine Treue eine amtsangemessene und nicht von der Leistung abhängige Versorgung zusteht, kann sich die Leistung auch nicht auf die Alimentation auswirken. Auch dieser Umstand steht einer Übertragung der vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fallgestaltung auf den Kläger entgegen, da die Leistung somit gerade nicht Teil der Alimentation ist und deshalb - vor allem im Richterbereich - auch keinen Einfluss auf die Besoldung haben darf. (2) Generelle Unzulässigkeit von Erfahrungsstufen bei der Richterbesoldung Der Europäische Gerichtshof geht bei seiner Entscheidung vom ferner davon aus, dass die Zielregelung, nämlich die Besoldung der Beamten nach Erfahrung, rechtmäßig sei. Dies ist nach bisherigen Vortrag jedenfalls bei der Richterbesoldung, die sich nach den obigen Darlegungen nach einem eigenen Gesetz (eine spezielle Vorschrift innerhalb des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes) richtet, nicht der Fall. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom kann deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Nach unserer Auffassung kommt es deshalb auf die Rechtmäßigkeit der Überleitungsregelung im vorliegenden Fall gar nicht an, da die vom Gesetzgeber in 38 BBesG BE neu geregelte Vergütung von Richtern nach Erfahrungsstufen - wie bereits ausführlich dar- 88

89 gelegt - nicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (Aktenzeichen: 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66) diametral zuwider laufende Alimentation der Richter nach Erfahrung verstößt diese Alimentation auch gegen die europäischen Vorgaben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann es nämlich [ ]Situationen geben [ ], in denen der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters vom Arbeitgeber im Einzelnen gerechtfertigt werden muss. 38. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anhaltspunkte liefert, die geeignet sind, ernstliche Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass im vorliegenden Fall der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters zur Erreichung des genannten Zieles geeignet ist. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, zu beweisen, dass das, was in der Regel gilt, nämlich dass das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergeht und dass diese den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, auch in Bezug auf den fraglichen Arbeitsplatz zutrifft. EuGH, Urteil vom C-17/05, NJW 2007, 47 (Cadmann). Dass im Fall des Klägers exakt so eine Situation vorliegt, in der es Sache des Arbeitgebers ist, darzulegen und zu beweisen, dass die Berufserfahrung den Kläger dazu befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, wurde ausführlich vorgetragen. Der Gesetzgeber hat sich vor fast 40 Jahren aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bewusst dazu entschieden, die richterliche Tätigkeit grundsätzlich gleich zu bewerten. Dementsprechend erhielt der Kläger nach der alten Rechtslage bis zum aufgrund des ihm übertragenen und grundsätzlich einheitlich bewerteten Richteramts ebenso viele Fälle zugeteilt wie jeder andere Richter seiner Besoldungsgruppe. Nach dem mathematischen Gesetz der großen Zahl waren sie wahrscheinlich ebenso kompliziert ebenso umfangreich und ebenso bedeutend 89

90 wie die Fälle aller anderen Richter seiner Besoldungsgruppe. Jedenfalls sehen die gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften und die Geschäftsverteilungspläne der Gerichte keine entsprechende Differenzierung vor. Eine Zuteilung von Einzelfällen nach solchen Kriterien ist anders als in anderen Gerichtsordnungen (z.b. beim Europäischen Gerichtshof) in Deutschland wegen des Anspruchs des Rechtssuchenden auf den gesetzlichen Richter verfassungsrechtlich verboten. An den verfassungsrechtlichen Vorgaben, die zu der seit nahezu 40 Jahren bestehenden grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit geführt haben, hat sich seither ebenso wenig geändert, wie an den sonstigen rechtlichen Rahmenbedingungen des Richteramts selbst. Die Berufserfahrung wird bislang weder bei der quantitativen noch bei der qualitativen Fallzuteilung berücksichtigt. Insbesondere hat sich zum , dem Tag der Neuregelung, keine veränderte Praxis in der Ausgestaltung der Geschäftsverteilung ergeben. Auch hat der Gesetzgeber die Gerichte des Landes Berlin anlässlich der Dienstrechtsneuordnung nicht mit zusätzlichen Richtern ausgestattet, obwohl nach seinen eigenen Wertungen über Nacht ein Erfahrungs- und damit Qualitätsverlust eingetreten sein müsste. Weitere rechtliche Ausführungen (auch zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom ) sind erst möglich, wenn das beklagte Land darlegt und beweist, inwieweit die fortschreitende Berufserfahrung einen Richter dazu befähigen soll, seine Arbeit besser zu verrichten und gerade hierdurch der Dienstherr einen Vorteil erhält, der eine höhere Besoldung des erfahreneren Richters rechtfertigt bzw. welche Vorteile dem Land Berlin aus seiner fortschreitenden Erfahrung erwachsen sollen. Aus dem Beklagtenschriftsatz vom (Seite 11) ergibt sich vielmehr, dass einziges Ziel der Einführung und Bemessung von Erfahrungsstufen gewesen ist, die Belastung des Haushaltes gleich zu halten. 90

91 Das Gericht könnte dem beklagten Land Berlin aufgeben, sich zu den hier aufgeworfenen Fragen zu erklären, wobei die prägnantesten noch einmal wie folgt hervorzuheben sind: i) Aus welchen Gründen wurde von dem aus der Verfassung abgeleiteten Prinzip der Einheit des Richteramts abgewichen? ii) Aus welchen Gründen wurde die Alimentation der Richter im Landesbesoldungsgesetz entgegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (Aktenzeichen: 2 BvR 33/66, 2 BvR 387/66) an der Erfahrung ausgerichtet, obwohl dies in der genannten Entscheidung ausdrücklich als unzulässig eingestuft wurde? iii) Aufgrund welcher Umstände soll es die Erfahrung einem Richter ermöglichen, seine Arbeit besser zu verrichten bzw. soll eine fehlende Erfahrung einen Richter beeinträchtigen, seine Arbeit zu verrichten? iv) Ergeben sich hieraus quantitative oder qualitative Vor- oder Nachteile? v) Welche Vorteile zieht das Land Berlin aus der Erfahrung eines Richters? Gibt es empirische Untersuchungen dazu? vi) Welche Nachteile hat das Land bei fehlender Erfahrung eines Richters? Gibt es empirische Untersuchungen dazu? vii) Inwieweit hat das Justizministerium Einfluss darauf, dass die Präsidien der Gerichte diese Vor- oder Nachteile bei der Geschäftsverteilung gewichten? Wie werden diese Vor- ode Nachteile regelmäßig von den Präsidien berücksichtigt? Werden sie überhaupt berücksichtigt? viii) Inwieweit nimmt das Justizministerium Einfluss auf die Präsidien bei der Geschäftsverteilung? ix) Wie bemisst sich der Wert dieser Vor- oder Nachteile? x) Auf welcher Basis wurden diese Werte ermittelt? 91

92 xi) Weshalb hat sich über Nacht aus fehlender Erfahrung ein Leistungsdefizit ergeben, obwohl zuvor alle Richter entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom über Jahrzehnte die gleiche Leistung erbracht haben? xii) Wurde die aus der mangelnden Erfahrung resultierende verminderte Leistungsfähigkeit zum Stichtag durch neue Richterstellen kompensiert? xiii) Wurde die Erfahrung der Richter bei der Personalbedarfsberechnung berücksichtigt? Weshalb spielt sie bei der Bemessung des Personalbedarfs keine Rolle? xiv) Weshalb spielt der Erfahrungszuwachs nur die ersten rund 21 Dienstjahre eine Rolle, während er sodann in der Stufe acht, die bis zur Pensionierung über viele Jahre reicht, keine Rolle mehr spielen soll? Gibt es empirische Untersuchungen dazu? xv) Weshalb erwirbt ein Richter mit halber Teilzeit genauso viel Erfahrung wie ein in Vollzeit tätiger Richter? Gibt es empirische Untersuchungen dazu? xvi) Weshalb erwirbt ein Richter, der nach seiner Ernennung Elternzeit genommen hat, Erfahrung, die für seine richterliche Tätigkeit förderlich sein soll, und weshalb wird diese Kinderbetreuung nicht als Vorerfahrung berücksichtigt, wenn dasselbe Kind vor der Ernennung des Richters geboren und von ihm betreut wird? xvii) Weshalb werden Richter ab der Besoldungsgruppe R3 aufwärts nicht nach Erfahrung bezahlt, obwohl die Erfahrung für die Besoldungsgruppen R1 und R2 das maßgebende Kriterium darstellt? Gibt es empirische Untersuchungen dazu? xviii) Weshalb erfolgte im Richterbereich eine betragsmäßige Überleitung von den Lebensaltersstufen in Erfahrungsstufen? xix) Weshalb blieb bei der Überleitung das dem Land Berlin bekannte Dienstalter unberücksichtigt? Weshalb wurde keine Günstigerprüfung vorgenommen? 92

93 (3) Übertragbarkeit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom Bei Richtern ist somit eine von den Beamten unterschiedliche Sachlage mit einer anderen gesetzlichen Regelung und einem anderen verfassungsrechtlichem Rahmen gegeben. Sie war nicht Gegenstand der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Deshalb sind die in der Beamtenbesoldung durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom entschiedenen Fragen, sofern sie mangels Kenntnis vom Alimentationsprinzip überhaupt durchgreifen können, jedenfalls auf die Richterbesoldung nicht übertragbar. Hinsichtlich der Überleitungsregelung hebt der Europäische Gerichtshof hervor, dass Rechtfertigungen, die sich aus der Erhöhung der finanziellen Lasten und eventuellen administrativen Schwierigkeiten herleiten, die Nichtbeachtung der Verpflichtungen, die sich aus dem in Art. 2 der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot der Diskriminierung wegen Alters ergeben, grundsätzlich nicht rechtfertigen können (Rn. 77). Der Europäische Gerichtshof schränkt dies allerdings ausnahmsweise dahin ein, dass nicht verlangt werden kann, dass jeder Fall individuell geprüft wird, um frühere Erfahrungszeiten im Nachhinein und individuell festzustellen, da die fragliche Regelung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben muss (Rn. 78). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Nahezu alle Prämissen des EuGH liegen im vorliegenden Fall anders, wie die nachfolgende Gegenüberstellung zeigt. Deshalb bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Verwaltungsaufwand keine diskriminierende Maßnahme zu rechtfertigen vermag: 93

94 Prämissen des EuGH 1. Bei typischen Berufsbiographien war die alte Gesetzeslage vorteilhafter, eine unmittelbare Neueinstufung hätte für viele zu einem Gehaltsverlust geführt. 2. In Berlin hätten Einzelfälle hätten überprüft werden müssen, was eine Prüfdauer von Stunden bedeutet hätte (Rn. 75). Die Ermittlung von Erfahrungszeiten hätte in jedem Fall rund 5,5 Stunden in Anspruch genommen. Vorliegender Sachverhalt In der Richterbesoldung hätte selbst eine bloße Berücksichtigung der dienstlichen Erfahrungszeiten zu einer besseren Einstufung geführt. Bei Anerkennung seiner Erfahrungszeiten (seit Mai 2005) würde der Kläger aktuell aus der Stufe 5 und nicht lediglich aus der Stufe 3 bezahlt. Eine solche Situation ist in seinem Kollegenkreis und auch in anderen Bundesländern mit einer betragsmäßigen Überleitung, z.b. Baden-Württemberg, häufig gegeben. Bei Richtern derselben Besoldungsgruppe wäre die Bestimmung der Erfahrungsstufe wegen der des einheitlichen Richteramts und der fehlenden Laufbahn mit geringem Aufwand möglich, es hätte ausgereicht, die tatsächliche Dienstzeit ausgehend von dem EDVmäßig erfassten Einstellungszeitpunkt an zu berechnen. Dies ist aufgrund des einheitlichen Aufstiegs nach Lebensalter und der innerhalb der Besoldungsgruppe einheitlichen Laufbahn vollautomatisch möglich, es wäre nicht einmal eine individuelle Prüfung notwendig. Hierbei kommt weiter hinzu, dass die Bestimmung der Erfahrungszeit schätzungsweise nur bei rund der Hälfte der Richter vorgenommen werden musste, da sich die andere Hälfte bereits in der Enderfahrungsstufe befand und deshalb Bestandsschutz genoss. Die notwendigen Daten liegen den obersten Dienstbehörden vor. Sie werden bei der Ernennung eines jeden Richters erfasst, worauf die Kammer in der Verfügung 94

95 vom zurecht hingewiesen hat. Soweit es auf vordienstliche Erfahrungszeiten besonders ankommen sollte, hätte eine Prüfung im Zuge dieser Datenerhebung vorgenommen werden können. Vordienstliche Erfahrungszeiten hat nur ein Teil der Richter zurückgelegt, etwa als Rechtsanwalt. Die Verwaltung hätte Standards zur Anerkennung solcher Erfahrungszeiten entwickeln können. Alternativ zur Erhebung im Zusammenhang mit der Berechnung des Ruhegehalts wäre es auch möglich gewesen, die Erfahrungszeiten durch die Fachanwendung aufgrund der Dienstzeiten zu berechnen und den Betroffenen die Möglichkeit zu eröffnen, vordienstliche Erfahrungszeiten gesondert anzumelden. Die Veröffentlichung der Verwaltungspraxis zur Anerkennung von Vorerfahrungszeiten hätte den zusätzlichen Prüfungsaufwand minimiert. Es wird deshalb vorsorglich bestritten, dass die Ermittlung der Erfahrungs- bzw. Vorerfahrungszeit im Richterbereich einen unzumutbar zusätzlichen Arbeits- und Kostenaufwand verursacht hätte. Das Verwaltungsgericht hat dem beklagten Land deshalb bereits zutreffend aufgegeben, hierzu weiter vorzutragen. Außerdem hätte ein höherer Aufwand auch durch den Personalüberhang im Unterstützungsbereich der Justizbehörden erledigt werden können. Nach dem Jah- 95

96 resbericht 2013 des Rechnungshofs von Berlin ist für die vom Rechnungshof geprüften nichtrichterlichen Tätigkeiten der Servicebereiche der Staats- und Amtsanwaltschaft sowie des Amtsgerichts Tiergarten deutlich zu viel Personal vorhanden. Insgesamt werden rd. 151 Vollzeitäquivalente und damit 30 v. H. zu viel Personal für die Erledigung der Aufgaben eingesetzt. Das damit verbundene Einsparpotenzial beträgt übrigens 6,17 Mio. Euro jährlich (vgl. den Jahresbericht 2013 des Rechnungshofs von Berlin, Seite conent/rechnungshof2/jahresbericht_2013.pdf?st art&ts= &file=jahresbericht_2013.pdf) Nach unserer Auffassung wäre der tatsächliche Prüfaufwand für die Ermittlung der Erfahrungszeiten nicht sehr hoch gewesen. Mit den vorhandenen erheblichen freien Personalressourcen hätten selbst ein paar hundert Einzelfälle oder sogar alle Richter und Staatsanwälte überprüft werden können, ohne dass effektiv zusätzliche Personalkosten angefallen wären. Die maximale Personalbedarfsberechnung weist die zumutbare Umsetzbarkeit nach: Selbst wenn wirklich wie vom Europäischen Gerichtshof unterstellt sogar ein nicht nachvollziehbar hoher Arbeitsaufwand von 5,5 Stunden (332 Minuten) pro Einzelfall erforderlich gewesen wäre und alle Richter und Staatsanwälte überprüft hätten werden müssen (was wie dargelegt - tatsächlich bei weitem nicht erforderlich war), wäre ein gesamter Arbeitsaufwand von Minuten angefallen. Bei einer im Personal- 96

97 bedarfsberechnungssystem Pebbsy für den Servicebereich aktuell zugrunde gelegten Jahresarbeitszeit von Minuten pro Vollzeitstelle wäre der Einsatz von etwa 5,75 Servicekräften über ein Jahr erforderlich gewesen. Dieser Personalaufwand hätte somit höchstens 3,8 Prozent der ohnehin frei verfügbaren Personalressourcen beansprucht. Sogar diese Berechnung, bei der alle Faktoren überaus großzügig zugunsten des beklagten Landes angenommen werden, belegt eindrucksvoll: Die Ermittlung der Erfahrungszeiten wäre selbst unter Annahme von Maximalbedingungen keine Herkulesaufgabe gewesen und hätte in keinem Fall außer Verhältnis zur Klageforderung gestanden. 3. Eine hohe Zahl von Beamten. Die Zahl der Richter, für die eine gesonderte gesetzliche Regelung erforderlich ist, beträgt nur 2,5 % in Bezug auf die im Land beschäftigten Beamten. In Berlin standen 2011 rund Beamten nur Richter und 366 Staatsanwälte gegenüber. Davon dürften sich rund die Hälfte in der Endstufe befunden haben, bei der anderen Hälfte dürfte der Großteil ohne berücksichtigungsfähige Vorerfahrungszeiten problemlos allein anhand seiner bereits absolvierten Dienstzeit einzugruppieren gewesen sein. 4. Die Laufbahnen sind sehr verschieden. Das Richteramt ist kein Laufbahnamt, es gibt deshalb keine unterschiedlichen Laufbahnen, vgl. BVerfG, Entscheidung vom BvF 1/70, juris Rn

98 5. Die Bestimmung der Vordienstzeiten bereitet Schwierigkeiten. 6. Die Nachteile sind angesichts der nicht mehr gegebenen Möglichkeit der Ermittlung von Vorerfahrungszeiten nicht mehr zu ermitteln (Rn. 81 mit Verweis auf Rn. 76). 7. Es fehlt an einem gültigen Bezugssystem (Rn. 81). 8. Ein Vergleich zwischen den bevorzugten und den benachteiligten Beamten ist besonders kompliziert. Dienstliche Vorerfahrungszeiten können im Richterbereich aufgrund der einheitlichen Laufbahn problemlos bestimmt werden. Außerdienstliche Vorerfahrungszeiten können ohne unzumutbaren Aufwand durch vorhandenes Personal ermittelt werden (vgl. oben unter Ziff. 2). Die Ermittlung der Nachteile ist aufgrund der bislang streng am Lebensalter ausgerichteten Besoldung und der klaren Positionierung des Gesetzgebers, der die amtsangemessene Besoldung im Endgrundgehalt sieht, unproblematisch zu ermitteln, siehe Anlage. Im Richterbereich galt anders als bei den Beamten durchweg eine strenge Besoldung nach dem Lebensalter. Diese macht es speziell hier möglich, über den blue-pencil-test ein gültiges Bezugssystem beizubehalten, zumal der Gesetzgeber ausdrücklich die Endstufe zur amtsangemessenen Besoldung erklärt hat. Die Bezahlung nach dem Endgrundgehalt ist ausweislich der Gesetzesbegründung das maßgebliche Bezugssystem. Die (Dienst-) Altersstufen (mit Ausnahme der letzten) stellen eine Kürzung dar, die bei der Betrachtung außer Acht bleiben. Dann liegt auch im Bereich R1 und R2 ein Festgehalt vor. In der Richterbesoldung ist aufgrund der Einheitlichkeit des Richteramts ein Vergleich zwischen bevorzugten (älteren) und benachteiligten (jüngeren) Richtern äußerst einfach, da beide dasselbe Amt innehaben und dieselbe Arbeit verrichten. 98

99 9. Durch die Verringerung der Stufenanzahl und die betragsmäßige Überleitung verringert sich die Besoldungsdifferenz und entfällt in bestimmten Fällen nach einigen Jahren (Rn. 83). Die Altersdiskriminierung den Kläger betreffend wird sich bis zum Erreichen der Enderfahrungsstufe weder vermindern noch wird sie wegfallen. Er wird deshalb wie schon nach der diskriminierenden Regelung bis zum Erreichen der Enderfahrungsstufe genauso viele und genau so schwere Fälle zugeteilt erhalten und entscheiden müssen wie jeder andere in der Enderfahrungsstufe befindliche Richter auch. Das amtsangemessene Endgrundgehalt wird er bis dahin allerdings allein deshalb nicht bekommen, weil er im Überleitungszeitpunkt noch zu jung war. Hinzu kommt: Die Übergangsregelung hat sogar zu einer Vertiefung der Diskriminierung geführt. Der Kläger wird durch die Nichtberücksichtigung seiner bisherigen tatsächlichen Erfahrungszeit schlechter behandelt als jeder neu in die Justiz eintretende Richter, dessen Erfahrung voll berücksichtigt wird. Hierdurch entstand ihm ein Schaden in Höhe von mindestens Auf die Rechtmäßigkeit der Überleitungsregelung kommt es allerdings - wie bereits erwähnt - nach unserem Dafürhalten nicht an, da auch die Zielregelung aufgrund ihrer diskriminierenden Regelung rechtswidrig und wegen des Verstoßes gegen die RL 2000/78/EG unbeachtlich ist. Rechtlich unbedenklich wäre die Übergangsregelung im Fall des Klägers allerdings dann, wenn 5 BerlBesÜG (wie bereits dargelegt) wortgetreu angewendet würde: 99

100 Diese Übergangsregelung bestimmt nämlich, dass er in diejenige Erfahrungsstufe übergeleitet wird, die betragsmäßig der Stufe entspricht, auf die er im Juli 2011 einen Anspruch hatte. Wie wir bereits dargelegt haben, hatte er im Juli 2011 aufgrund der nach dem bluepencil-test außen vor zu lassenden altersdiskriminierenden Altersstufen einen Anspruch auf eine Besoldung aus der Endaltersstufe. Er hätte deshalb auch in die Enderfahrungsstufe übergeleitet werden müssen. In diesem Fall kämen die Erfahrungsstufen nicht mehr zum Tragen. III. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch Die Kammer hat in ihrem Vorlagebeschluss an den Europäischen Gerichtshof die Frage aufgeworfen, ob sich der Anspruch auf eine Neufestsetzung der Vergütung unter dem Gesichtspunkt eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs ergeben könnte. VG Berlin, Beschluss vom K , juris Rn Im Gegensatz zur Kammer sind wir aufgrund der obigen Darlegungen der Auffassung, dass sich alle Ansprüche aus einer europarechtskonformen Anwendung des nationalen Rechts ergeben. Für den Fall, dass die Kammer unserer Argumentation weiterhin nicht folgen sollte, begründen wir vorsorglich die Ansprüche auch mit einem (konkurrierenden) unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen unzureichender Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG. Nach Artikel 16 und 18 der Richtlinie 78/2000/EG war die Bundesrepublik Deutschland dazu verpflichtet, die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderliefen, bis spätestens aufzuheben. Dieser Verpflichtung ist weder der Bund noch das beklagte Land nachgekommen. 100

101 Verstößt ein Mitgliedstaat aber gegen seine Verpflichtung des Gemeinschaftsrechts, alle erforderlichen Maßnahmen zur Erreichung des durch eine Richtlinie vorgeschriebenen Ziels zu erlassen, so verlangt die volle Wirksamkeit dieser gemeinschaftsrechtlichen Regelung einen Entschädigungsanspruch, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind: a) Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte. b) Der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert. c) Zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang. EuGH, Urteil vom C-6/90 (Francovich), Rn. 39, 40; EuGH, Urteil vom C-429/09, Rn. 47 f. Die Voraussetzungen für diesen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch liegen vor. Ebenso: Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 97, Individualschützende Rechtsnorm Artikel 21 Absatz 1 der EU-Grundrechtecharta verbietet Diskriminierungen wegen des Alters. Die Norm verleiht dem Individuum als Primärrecht der Union einen individuellen Rechtsschutz. Die Richtlinie 2000/78/EG konkretisiert diese Rechte. Artikel 16 Buchstabe a RL 2000/78/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Es war also eine Aufhebung gefordert, d.h. die altersdiskriminierenden Elemente des Bundesbesoldungsgesetzes waren zu streichen. Die Richtlinie 2000/78/EG verleiht dem Einzelnen damit ein Recht darauf, dass bis zum alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. 101

102 Vgl. die schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 88. Der Einzelne kann sich damit unmittelbar auf die Richtlinie 2000/78/EG berufen. Sie ist seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist unmittelbar anwendbar. Vgl. BVerwG, Urteil vom C 10/09, juris Rn. 24; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 9/12, juris Rn. 165; VG Frankfurt/Main, Urteil vom K 8/12.F, juris Rn Hinreichend qualifizierter Verstoß a. Passivlegitimation Auch wenn der zur Last gelegte Verstoß nicht einem Amtsträger, sondern dem Gesetzgeber zuzurechnen ist, haftet der Mitgliedstaat auf Schadensersatz. EuGH, Urteil vom C-46/93 und C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Rn. 35. Artikel 16 Buchstabe a RL 2000/78/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Nach Artikel 18 RL 2000/78/EG waren die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bis zum zu erlassen; diese Frist wurde für die Bundesrepublik Deutschland nach Absatz 2 bis zum verlängert. Vgl. EuGH, Urteil vom , C-147/08 (Römer), juris Rn. 58. Die Verpflichtung aus der Richtlinie richtete sich an das beklagte Land Berlin, das seit dem durch die Föderalismusreform I (BGBl I 2006 Seite 2034) gemäß Artikel 70 GG über die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung der Landesbeamten und Landesrichter verfügt. Im neu gefassten Artikel 74 Absatz 1 Nr. 27 GG wurde dieser Bereich von der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis des Bundes ausdrücklich ausgenommen. 102

103 Damit ist das Land Berlin für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch passivlegitimiert. Innerstaatlich ist der Anspruch gegen das Bundesland zu richten, dessen Organe oder Behörden gegen das Recht der Union verstoßen haben. Vgl. BGH, Urteil vom III ZR 358/03, juris Rn. 32; BGH, Urteil vom III ZR 59/10, juris Rn. 13. b. Rechtswegüberschreitende Sachkompetenz, 17 Absatz 2 GVG Das Verwaltungsgericht ist dazu berufen, gemäß 17 Absatz 2 GVG auch über den konkurrierenden Staatshaftungsanspruch zu entscheiden. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Zwar lässt 17 Absatz 2 Satz 2 GVG die verfassungsrechtliche Zuweisung von Amtshaftungsklagen an die ordentliche Gerichtsbarkeit in Artikel 34 Satz 3 GG unberührt. Dieser Gesichtspunkt steht einer Annex-Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach 17 Absatz 2 GVG allerdings nicht entgegen, weil der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch wegen einer unzureichenden Umsetzung von Richtlinien nicht von Artikel 34 Satz 3 GG umfasst wird. Die grundgesetzliche Bestimmung betrifft die Staatshaftung für die Amtspflichtverletzung durch einen individualisierten Amtsträger. Im Gegensatz hierzu wird der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch gegen den Mitgliedstaat selbst geltend gemacht. Der Bundesgerichtshof behandelt den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als eigenständigen Anspruch, der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt und im nationalen Recht keine Anspruchsgrundlage hat (BGH, Urteil vom III ZR 127/91, juris Rn. 8). Demzufolge erfasst die verfassungsrechtliche Rechtswegzuweisung an die ordentlichen Gerichte nicht auch den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Daher konnte z.b. das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. Juli C 29/11 über diesen Schadensersatzanspruch entscheiden (zur Frage der Rechtswegzuständigkeit äußert sich das Bundesverwaltungsgericht in diesem Urteil allerdings nicht). Bei Haupt- und Hilfsbegründung ist der Rechtsweg der Hauptbegründung zu beschreiten. Dort kann dann ggf. die Hilfsbegründung mitgeprüft werden, wenn es auf sie ankommt. 103

104 Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom U 28/98, juris Rn. 38; Lückemann in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 17 GVG Rn. 7. c. Maßstab für einen hinreichend qualifizierten Verstoß Bei der Beurteilung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes sind zwei Konstellationen zu unterscheiden, die vom Umfang des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums abhängen: (1) Hat der Gesetzgeber einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum, kann die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch einen Mitgliedstaat, der zum Zeitpunkt dieser Rechtsverletzung keine gesetzgeberischen Entscheidungen getroffen hat, ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. EuGH, Urteil vom C-5/94, Rn. 28; EuGH, Urteil vom , C-524/04, Rn (2) Einen anderen Haftungsmaßstab legt der Europäische Gerichtshof demgegenüber an, wenn der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum hat. Insoweit überträgt er seine Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Gemeinschaft gemäß Artikel 340 AEUV auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, dürfe nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Deshalb haftet der Mitgliedstaat bei einem weiten gesetzgeberischen Ermessensspielraum nur, wenn das betreffende Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und erheblich überschritten hat. EuGH, Urteil vom C-46/93 und C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Rn. 45. Bei der Prüfung einer offenkundigen und erheblichen Überschreitung des Gestaltungsspielraums können verschiedene Gesichtspunkte herangezogen werden. Hierzu gehören unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift; die 104

105 Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht; die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden. EuGH, Urteil vom C-46/93 und C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), Rn. 56; EuGH, Urteil vom C-424/97, Rn. 43. d. Verstoß durch fehlende Umsetzung im Bundesbesoldungsgesetz Die Voraussetzungen eines hinreichenden Verstoßes liegen vor. (1) Der Landesgesetzgeber hatte keinen Gestaltungsspielraum in der Frage, ob 38 BBesG 2006 zu ändern ist: Da der Wortlaut dieser Norm die Besoldung der Richter einzig vom Lebensalter abhängig gemacht hat, verstieß diese Art der Besoldung gegen die Richtlinie 2000/78/EG und war gemäß Artikel 16 Buchstabe a und Artikel 18 bis spätestens aufzuheben. Vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 61: Angesichts der Funktionsweise des vorstehend beschriebenen Besoldungssystems nach der alten Fassung des BBesG besteht meines Erachtens kein Zweifel daran, dass es zu einer Diskriminierung aus Gründen des Alters im Sinne dieses Artikels führt. (2) Jedenfalls aber ist eine offenkundige und erhebliche Überschreitung des Gestaltungsspielraums festzustellen, indem der Gesetzgeber untätig geblieben ist. Die Europäische Kommission schreibt treffend: Für den Zeitraum vor der Reform hatte Deutschland die Richtlinie 2000/78/EG im Hinblick auf die Beamtenbesoldung schlicht und einfach nicht umgesetzt. Für den Fall, dass ein Mitgliedsstaat eine Richtlinie nicht fristgerecht umsetzt, ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass die Nichtumsetzung als solche einen qualifizierten Verstoß darstellt (Urteil des Gerichtshofs vom in verbundenen Rechtssachen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 und C- 190/94, Dillenkofer u.a., Sig. 1996, , Randnr. 29). 105

106 Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 93. Obwohl die Richtlinie bereits seit vielen Jahren bekannt war, hat der Landesgesetzgeber erst im Jahr 2011 eine Tätigkeit entfaltet. Erst ab dem und mit Wirkung ab dem wurde durch das Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz BerlBesNG die Besoldung nach dem Bundesbesoldungsgesetz mit Modifikationen auf das Landesrecht übergeleitet und dadurch mit dem Ziel geändert, seine Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG herzustellen. In der Gesetzesbegründung heißt es: Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf wird dieses System auf Grund des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters infolge der jüngsten Rechtsprechung im Tarifbereich kontrovers diskutiert. Vor diesem Hintergrund sieht sich die für das Besoldungsrecht zuständige Senatsverwaltung für Inneres und Sport veranlasst, Strukturänderungen zur Klarstellung der Rechtslage vorzunehmen. (Begründung der Vorlage zur Beschlussfassung Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - BerlBesNG), Drucksache 16/4078 vom , Seite 1) Dass es sich jedenfalls im Richterbereich nicht um eine bloße Klarstellung handelt, zeigt sich bei den dort vorgenommenen Änderungen: Die Ausrichtung der Grundgehaltstabelle für die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 an der tatsächlichen beruflichen Erfahrung löst die Richterbesoldung von der bisherigen strikten Orientierung am Lebensalter. (Begründung der Vorlage zur Beschlussfassung Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - Berl- BesNG), Drucksache 16/4078 vom , Seite 38) 106

107 Eine Alternative gab es nach der Gesetzesbegründung nicht: C. Alternative/ Rechtsfolgenabschätzung Keine. Ohne die gesetzliche Anpassung bestünde die Gefahr, dass bei Übertragung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin- Brandenburg vom 11. September 2008 (AZ: 20 Sa 2244/07) für den Tarifbereich auf das Besoldungsrecht zukünftig allen Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richtern des Landes Berlin Besoldung aus der letzten Lebensaltersstufe zustehen würde. Die potenziellen Mehrkosten für den unmittelbaren Landesdienst würden sich auf rund 109 Millionen Euro belaufen. (Begründung der Vorlage zur Beschlussfassung Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin und zur Änderung des Landesbeamtenversorgungsgesetzes (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz - BerlBesNG), Drucksache 16/4078 vom , Seite 3) Bis zu diesem Zeitpunkt blieb der Gesetzgeber untätig, obwohl sich das Erfordernis einer Anpassung im Richterbereich, für den nach den bereits getätigten Darlegungen eigene Gesetzes erforderlich sind, bereits all die Jahre vorher gestellt hatte. Das zitierte Vorblatt der Gesetzesbegründung belegt, dass sich der Gesetzgeber des Haushaltsrisikos bewusst war. Er hat es dennoch versäumt, eine europarechtskonforme Regelung zu erarbeiten. Hinzu kommt: Der Bundesrepublik war bereits vor Annahme der Richtlinie 2000/78/EG im Jahr 2000 durch den Rat bekannt, dass ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf entstehen wird. Dies lässt sich anhand der Entstehungsgeschichte der Richtlinie nachvollziehen: Weil sich schon damals die Besoldung der Beamten und Richter nach dem Lebensalter richtete, schlug die deutsche Delegation in den Beratungen der Ratsarbeitsgruppe Sozialfragen vor, eine Diskriminierung wegen des Alters mit folgender Ausnahmevorschrift zu rechtfertigen: d) Ansprüche auf eine günstigere Behandlung im Bereich des Entgelts, des Kündigungsschutzes und des Urlaubs, die an das Erreichen eines bestimmten Lebensalters geknüpft sind. 107

108 Ratsdokument Nr /00 vom , Seite 19 unter Fußnote 42, abrufbar im Internet unter Dieser Vorschlag sollte offenkundig ermöglichen, die Besoldung von Richtern und Beamten nach dem Lebensalter aufrechtzuerhalten. Der Vorsitz notierte hierzu: Kommission: kann diesen Zusatz nicht akzeptieren. (ebenda) Damit besteht für die Bundesrepublik seit dem Jahr 2000 Klarheit, dass die Richtlinie eine Differenzierung der Besoldung nach dem Lebensalter nicht zulässt und deshalb das deutsche Besoldungsrecht angepasst werden muss. Bis zum Jahr 2011 gab es aber keinerlei Gesetzesänderung in Bezug auf das für den Kläger geltende Besoldungssystem (und noch nicht einmal zum , weil das Berl- BesÜG eine dem bis dahin geltenden diskriminierenden Recht allein wegen des Bestandsschutzes im Ergebnis identische Rechtslage fortschreibt, ohne auch nur die Möglichkeit einer (teureren aber rechts- und verfassungskonformen) einheitlichen Besoldung der Richter zu erwähnen. Das gesetzgeberische Unterlassen stellt damit einen offenkundigen und erheblichen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht im Sinne der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur dar: Die verletzten Vorschriften der Artikel 1, Artikel 2 Absatz 2, Artikel 16 Buchstabe a und Artikel 18 RL 2000/78/EG haben ein hohes Maß an Klarheit und Genauigkeit: Artikel 16 Buchstabe a RL 2000/78/EG verlangt eine Aufhebung diskriminierender Vorschriften die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen. Ein Rechtsirrtum ist angesichts dieser eindeutigen Formulierung nicht möglich. Zudem war dem Gesetzgeber, die eben dargelegt, der Umsetzungsbedarf wegen der vorangegangenen Beratungen in der Ratsarbeitsgruppe wohlbekannt. Natürlich hätte der Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie die Regelung auch durch ein anderes Besoldungssystem ersetzen können. Von dieser Möglichkeit hat er aber 108

109 keinen Gebrauch gemacht, sondern blieb in Kenntnis des Handlungsbedarfs vollkommen untätig. Für einen guten Glauben, wie ihn der Beklagtenvertreter in seiner Stellungnahme vom ins Feld führt, ist angesichts der klaren Sach- und Rechtslage und in Anbetracht der unmissverständlichen Äußerungen von Rat und Kommission kein Raum. Etwaige Schwierigkeiten ergeben sich allein aus den zahlreichen Versuchen des beklagten Landes, sich dem Diskriminierungsverbot durch vorgeschobene Argumentationen, die sich in Anbetracht der offiziellen Gesetzesbegründung nicht halten lassen, oder - wie durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz geschehen - durch umständliche und widersprüchliche Neuregelungen zu entziehen und auf diese Weise aus fehlender Bereitschaft die nötigen finanziellen Konsequenzen aus der Richtlinie 2000/78/EG zu ziehen, alles beim Alten zu belassen. Der Schadensersatzanspruch richtet sich auf die Bezahlung nach dem Endgrundgehalt, weil die Aufhebung der diskriminierenden Vorschriften (ohne gleichzeitige Ersetzung durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem) zu einer Bezahlung aus der höchsten Lebensaltersstufe geführt hätte. Vergleichsgruppen wären nicht gebildet worden. Für eine solche Lösung hätte der Gesetzgeber innerhalb der Umsetzungsfrist tätig werden müssen. 109

110 e. Verstoß durch fehlerhafte Umsetzung im Landesbesoldungsgesetz (1) Übergangsregelung in 5 und 6 BerlBesÜG Eine offenkundige und erhebliche Überschreitung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums beziehungsweise ein Verstoß gegen die genannte Richtlinie ist auch in dem ab geltenden Landesbesoldungsgesetz festzustellen, weil der erhebliche Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht für die bis dahin ernannten Richter offenkundig nicht beseitigt worden ist. Das bis dahin geltende Recht wird de facto unverändert fortgeführt. Die Europäische Kommission führt zu dem Überleitungsgesetz des Landes Berlin aus: Es ergibt sich aus dem Reformgesetz eindeutig, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, die zeitlich unbegrenzte Fortführung der Diskriminierung mit dem Argument des Besitzstandserwartungsschutzes zu rechtfertigen. Dass eine zeitlich unbegrenzte Fortschreibung keine Übergangsregelung darstellt, liegt auf der Hand. Hinzu kommt, dass für den Gesetzgeber auch nach deutschem Recht keine Pflicht zu einem Besitzstandserwartungsschutz bestand. Das Verbot der Altersdiskriminierung und die Verpflichtung zur Aufhebung von ihm entgegenstehenden Gesetzes- und Verwaltungsvorschriften sind schließlich eindeutig. Nach Ansicht der Kommission ist deshalb von einem qualifizierten Verstoß auszugehen. Somit steht den Klägerinnen ein Anspruch aus Staatshaftung zu. Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C- 540/12 und C-541/12), Rn. 96f. Leitende Erwägung war demnach auch insoweit der Besitzstandsschutz, nicht aber die Beseitigung der Diskriminierung durch eine Besserstellung der bislang europarechtswidrig Benachteiligten. 110

111 Aus diesem Grund hat auch die Europäische Kommission zutreffend einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als gegeben erachtet. Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 93. Bei der Überleitung kam es vielmehr zu einer weiteren Altersdiskriminierung: Der Gesetzgeber hat sich vor fast 40 Jahren aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bewusst dazu entschieden, die richterliche Tätigkeit grundsätzlich gleich zu bewerten. Dementsprechend erhielt der Kläger nach der alten Rechtslage bis zum aufgrund des ihm übertragenen und grundsätzlich einheitlich bewerteten Richteramts ebenso viele Fälle zugeteilt wie jeder andere Richter seiner Besoldungsgruppe. Nach dem mathematischen Gesetz der großen Zahl waren sie wahrscheinlich ebenso kompliziert ebenso umfangreich und ebenso bedeutend wie die Fälle aller anderen Richter seiner Besoldungsgruppe. Jedenfalls sehen die gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften und die Geschäftsverteilungspläne der Gerichte keine entsprechende Differenzierung vor. Dennoch wurde er unter völliger Missachtung dieses verfassungsrechtlichen Grundsatzes trotz der über viele Jahrzehnte als gleich eingestuften Arbeit allein aufgrund seines im Überleitungszeitpunkt zu geringen Alters nicht in die Erfahrungsendstufe eingruppiert. Eine tatsächliche Prüfung der Erfahrung (auf die es nach unseren bisherigen Darlegungen allerdings gar nicht ankommen kann), fand nicht statt, alleiniges Kriterium der Einstufung war deshalb sein im Überleitungszeitpunkt zu geringes Lebensalter. 111

112 Die mangelnde Beseitigung der Altersdiskriminierung ist schon daran erkennbar, dass seine Besoldung völlig unverändert geblieben ist: Obwohl der Kläger in jungen Jahren zum Richter ernannt wurde, hat er im August 2011 auf den Euro genau die gleiche Besoldung erhalten wie im Juli Auch der Stufenaufstieg vollzieht sich wie im alten Recht im Abstand von zwei Jahren, bemerkenswerterweise stets im Monat seines Geburtstages und nicht wie es bei einer Bezahlung nach Diensterfahrung zu erwarten wäre zum Jahrestag der ersten Ernennung. Zudem hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom in der Rechtssache Hennings (C-297/10) das Besoldungssystem des Bundesangestelltentarifs als altersdiskriminierend eingestuft. Die Besoldungssysteme für Angestellte und Beamten waren miteinander in Bezug auf das Kriterium des Lebensalters miteinander vergleichbar. Vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C- 541/12), Rn. 63 Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs hat dem Gesetzgeber den Änderungsbedarf auch in Bezug auf das die Altersdiskriminierung perpetuierende Übergangsrecht vor Augen geführt. (2) Neuregelung in 38 BBesG BE Soweit der Gesetzgeber aber eben auch nur für die neu ernannten Richter mit der Diensterfahrung ein scheinbar neues Besoldungskriterium eingeführt haben will, vermag dieses eine Altersdiskriminierung in der Besoldung von Richtern ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Insoweit nehmen wir zur Vermeidung von Wiederholungen auf unsere obigen Ausführungen Bezug. Da somit die Zielregelung altersdiskriminierend ist, weil die in der Cadman-Entscheidung vorausgesetzten Bedingungen für ei- 112

113 ne Bezahlung nach Erfahrung nicht erfüllt werden, kommt es nach unserem Dafürhalten auf die Übergangsregelung nicht mehr an, da dieser Rechtsverstoß auch auf die Überleitungsregelung, die zu der Zielregelung hinführen soll, durchschlägt. 3. Schaden Der Schaden des Klägers liegt darin, dass er seit dem nicht nach der (nach Auffassung des Gesetzgebers allein amtsangemessenen) Stufe des Endgrundgehalts bezahlt wird. Hätte der Gesetzgeber die altersdiskriminierenden Vorschriften des Besoldungsrechts entsprechend der Verpflichtung aus Artikel 16 Buchstabe a RL 2000/78/EG aufgehoben, hätte er schon damals eine diskriminierungsfreie amtsangemessene Besoldung aus dem Endgrundgehalt erhalten. Der Kausalzusammenhang ist offensichtlich, wie die Europäische Kommission feststellt. Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn. 90. Natürlich hätte der Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie die Regelung auch durch ein anderes Besoldungssystem ersetzen können. Von dieser Möglichkeit hat er aber keinen Gebrauch gemacht. Er blieb aber in Kenntnis des Handlungsbedarfs, der ihm aufgrund der bereits dargelegten Haltung der Kommission in den Beratungen der Ratsarbeitsgruppe Sozialfragen sowie in dem dabei erstellten Ratsdokument 11352/00 vom , Seite 19 unter Fußnote 42, bekannt war, dennoch vollkommen untätig und hat den Kläger weiter diskriminiert, und zwar obwohl er sogar noch im Jahr 2009 Widerspruch erhoben und die altersdiskriminierende Besoldung gerügt hatte. 4. Keine zeitnahe Geltendmachung der Rechte erforderlich 113

114 Da die Ansprüche des Klägers bereits im Jahr 2009 angemeldet waren, kommt es auf die Frage einer zeitnahen Geltendmachung nicht an. Da die zeitnahe Geltendmachung allerdings von dem beklagten Land dennoch in Abrede gestellt wird, erlauben wir uns darauf hinzuweisen, dass im Bereich der Staatshaftung für eine Nicht- bzw. die mangelhafte Umsetzung kein Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung besteht, da dies mit dem europarechtlich gebotenen Effektivitätsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Schriftliche Erklärung der Europäischen Kommission vom in der Rechtssache Specht u.a. (Aktenzeichen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12), Rn Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger eigentlich gar keinen Antrag hätte stellen müssen. BVerwG, Urteil vom C 29/11, juris Rn. 25 sowie meine bisherigen Darlegungen. Wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dass der Einzelne sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen kann, sind alle Träger öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten allein deshalb verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden. Eines Antrags bedarf es nicht. EuGH, Urteil vom C-429/09 (Fuß II), juris Rn. 85f. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg lehnt daher zutreffend ein Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung ab: Dem Kläger kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass er seinen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht habe ( ) Dies gilt schon deshalb, weil es hier nicht um die Geltendmachung einer Unteralimentierung geht, die der Beamte dem Dienstherrn anzuzeigen hätte ( ), sondern um das Vorenthalten eines dem Beamten zustehenden Bezügeteils. Unabhängig davon hat der EuGH im Urteil vom (a.a.o.) [EuGH, Urteil vom C-267/06 (Maruko), juris Rn. 77] entschieden, er könne sich mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Störungen, zu denen sein Urteil im Hinblick auf in der Vergangenheit liegende Vorgänge führen könnte, ausnahmsweise dazu veranlasst sehen, die Möglichkeit für die Betroffenen zu beschränken, sich auf die Auslegung zu berufen, die der Gerichtshof einer Bestimmung im Wege der Vor- 114

115 abentscheidung gegeben habe. Eine solche Beschränkung könne nur der Gerichtshof selbst, und zwar in eben dem Urteil aussprechen, das über die erbetene Auslegung entscheide. Eine solche Beschränkung hat der EuGH in seinem Urteil vom (a.a.o.) [EuGH, Urteil vom C-147/08 (Römer)] nicht vorgenommen und im Übrigen im Urteil vom (- C 208/90 Emmott -, Slg S. I-04269) ausgeführt, solange eine Richtlinie nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt worden sei, seien die Einzelnen nicht in die Lage versetzt worden, in vollem Umfang von ihren Rechten Kenntnis zu erlangen. Dieser Zustand der Unsicherheit für die Einzelnen dauere auch nach dem Erlass eines Urteils an, in dem der Gerichtshof die Ansicht vertreten habe, dass der betroffene Mitgliedstaat seinen Verpflichtungen aus der Richtlinie nicht nachgekommen sei, selbst wenn der Gerichtshof festgestellt habe, dass die eine oder andere Bestimmung der Richtlinie hinreichend genau und unbedingt sei, um vor den nationalen Gerichten in Anspruch genommen werden zu können. Nur die ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie beende diesen Zustand der Unsicherheit, und erst mit dieser Umsetzung werde die Rechtssicherheit geschaffen, die erforderlich sei, um von den Einzelnen verlangen zu können, dass sie ihre Rechte geltend machten. Hieraus folge, dass sich der säumige Mitgliedstaat bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie nicht auf die Verspätung einer Klage berufen könne, die ein Einzelner zum Schutz der ihm durch die Bestimmungen dieser Richtlinie verliehenen Rechte gegen ihn erhoben habe, und dass eine Klagefrist des nationalen Rechts erst zu diesem Zeitpunkt beginnen könne. Danach kann für den unionsrechtlichen Anspruch des Klägers eine zeitnahe Geltendmachung nicht verlangt werden. (Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg, Urteil vom S 797/12, juris Rn Zitate in den eckigen Klammern durch den Unterzeichner ergänzt. Ebenso: VG Wiesbaden, Urteil vom K 1392/11.WI, juris Rn. 25.). Zudem widerspräche das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung dem Grundsatz der Äquivalenz. Er besagt, dass eine Regelung im Bereich des Europarechts nur dann angewandt werden darf, wenn sie in gleicher Weise für Klagen bei vergleichbaren Verletzungen des innerstaatlichen Rechts gilt. Da aber Ansprüche aus 839 BGB oder der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch im Allgemeinen nicht von einer zeitnahen Geltendmachung abhängt, darf im Beamtenverhältnis keine einschränkende Ausschlussfrist angewandt werden. 115

116 IV. Anspruch auf Ersatz des Steuerprogressionsschadens Der Klageantrag Ziffer IV. bezieht sich auf den Steuerprogressionsschaden, wobei klarstellend in den Antrag aufgenommen wurde, dass auch insoweit die zur Ermittlung des Schadens entstehenden Kosten eines Steuerberaters von dem Feststellungsantrag umfasst sind. 1. Verzugsschaden Das Land haftet analog 280 Absatz 2 i.v.m. 286 BGB für den Steuerprogressionsschaden unter dem Gesichtspunkt des Verzugs. Es ist mit der Auszahlung der dem Kläger zustehenden Besoldung seit der jeweiligen Fälligkeit (dem letzten Tag des Vormonats) in Verzug. Einer Mahnung bedurfte es analog 286 Absatz 2 Nr. 1 BGB nicht, weil die Leistung in 3 Absatz 5 Satz 1 BBesG 2006 und in 5 Absatz 1 LBesG nach dem Kalender bestimmt ist. Das Vertretenmüssen des beklagten Landes wird vermutet ( 286 Absatz 4 BGB). 2. Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung Ein Anspruch auf Ersatz des Steuerprogressionsschadens ergibt sich auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die in der verspäteten Auszahlung des Gehalts zu sehen ist. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom ZB , juris Rn. 4 (im dort entschiedenen Fall wegen fehlenden Verschuldens abgelehnt). Das Verschulden der verletzten Fürsorgepflicht wird vermutet (analog 280 Absatz 1 Satz 2 BGB). Es ergibt sich unter zwei Gesichtspunkten: - Das Land hat die Richtlinie 2000/78/EG nicht fristgerecht durch Aufhebung der altersdiskriminierenden Vorschriften umgesetzt. 116

117 - Das Landesamt für Besoldung und Versorgung war aufgrund des Anwendungsvorrangs der Richtlinie verpflichtet, entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen und dem Kläger das End-grundgehalt auszubezahlen. EuGH, Urteil vom Rs. 103/88 An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben. BGH, Urteil vom VIII ZR 102/06, juris Rn. 25 mit weiteren Nachweisen. Der Entlastungsbeweis wird dem beklagten Land nicht gelingen. Der Verstoß gegen die Richtlinie war offenkundig. Auf die obigen Ausführungen zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wird verwiesen. 3. Anspruch auf amtsangemessene Besoldung Der Ersatz des Steuerschadens stellt sich zudem als Bestandteil der dem Kläger zustehenden amtsangemessenen Besoldung (Artikel 33 Absatz 5 GG) dar. Die Angemessenheit der Dienstbezüge bemisst sich nach dem Nettoeinkommen der Beamten und Richter: Ob die Dienstbezüge einschließlich der Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach diesem Maßstab ausreichend sind, läßt sich nur anhand des Nettoeinkommens beurteilen, also des Einkommens, das dem Beamten zufließt und das er ausgeben kann, also insbesondere des Einkommens nach Abzug der Steu-ern. Es müssen also ent- 117

118 weder im Steuerrecht Vorkehrungen ge-troffen werden, daß von den Bruttobezügen jedem Beamten so-viel bleibt, daß ihm mit seiner Familie die seinem Amt entspre-chende Lebensführung möglich ist, o- der es müssen die Brutto-bezüge im Besoldungsrecht so hoch angesetzt werden, daß bei Anwendung des allgemeinen Steuerrechts der amtsange-messene Unterhalt für den Beamten und seine Familie gewähr-leistet bleibt. (BVerfG, Beschluss vom BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75, juris Rn. 44; ebenso: BVerfG, Beschluss vom BvL 1/86, juris Rn. 48). Die Amtsangemessenheit seiner Besoldung hat der Gesetzgeber unter dem jeweils geltenden Einkommensteuersatz festgelegt. Dabei hat er bestimmt, dass sich die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bestimmt. Wenn die Auszahlung eines Teiles der amtsangemessenen Besoldung nachträglich erfolgt, führt dies wegen der in 32a Einkommensteuergesetz festgelegten Progression zu einer höheren Steuerbelastung. Der Kläger erhält also einen geringeren Betrag ausbezahlt. Diesem Nachteil muss nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Weise begegnet werden, dass die Bezüge entsprechend höher angesetzt werden, was betragsmäßig dem Ausgleich des Steuerprogressionsschadens entspricht. 4. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch Schließlich ist der Steuerprogressionsschaden auch Teil des nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auszugleichenden Schadensersatzes. Er ist unmittelbare Folge der nicht fristgerechten Umsetzung der Richtlinie. Hätte der Gesetzgeber die Richtlinie bereits zum umgesetzt, hätte der Kläger die Bezüge zu dem günstigeren Satz versteuern können. 118

119 V. Fehlende Amtsangemessenheit In dem angegriffenen Widerspruchsbescheid vertritt das beklagte Land die Auffassung, dass die vom Alimentationsprinzip gezogene Grenze einer noch angemessenen Besoldung nicht unterschritten sei. Dieser Auffassung ist zu widersprechen. Die Besoldung des Klägers ist nicht amtsangemessen. Insoweit legen wir in der Anlage die Ausarbeitung von Armin Aufrecht vor, auf die wir inhaltlich verweisen. Armin Aufrecht belegt durch seine Ausarbeitung, dass die Einkommensentwicklung im öffentlichen Dienst in Baden-Württemberg bereits seit vielen Jahren von der allgemeinen Lohn- und Gehaltsentwicklung abgekoppelt ist. Gleiches gilt für das Land Berlin erst Recht, da die Einkommensentwicklung im öffentlichen Dienst hier noch viel zurückhaltender verlaufen ist. Zu der Frage, ob die Besoldung amtsangemessen ist, gibt es eine breit angelegte Diskussion, nicht nur innerhalb der betroffenen Kreise, sondern auch darüber hinaus. So untersucht die Europäische Kommission für die Wirksamkeit der Justiz (CEPEJ) - eine Einrichtung des Europarates - regelmäßig länderübergreifend die Justizsysteme der Mitgliedstaaten des Europarates. Aus der aktuellen Studie ergibt sich, dass deutsche Richter in der exemplarischen Gruppe der Berufsanfänger das 0,9-fache des landesüblichen Durchschnittslohns erhalten. Evaluation report on European judicial systems, 4th Report, Edition 2012 (2010 data), Tabelle 11.15, Seite 262, Damit liegt Deutschland auf dem letzten Platz im gesamten geografischen Europa. Auf die Resolution 1685 (2009), in der die Parlamentarische Versammlung des Europarates im Jahr festgestellt hat, dass der soziale Status der Richter in Deutschland beträchtlich abgenommen hat (Ziffer 4.2.2), wurde bereits in der Klage vom hingewiesen. Deshalb 119

120 wurde Deutschland unter Ziffer der Resolution aufgefordert, die Gehälter der Richter anzuheben. Diese Resolution wird von Deutschland geflissentlich ignoriert, obwohl an den Untersuchungen die von 2009 bis 2013 amtierende Bundesjustizministerin, Frau Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, mitgewirkt hat. Vgl. Pressemitteilung des Europarates 712(2009) vom , Das Bundesministerium der Justiz hat unter ihrer Leitung sogar eine darauf bezogene parlamentarische Anfrage unbeantwortet gelassen. Vgl. die Antwort vom zu Frage 2 in Bundestags- Drucksache 17/1097, die nur das ebenfalls angesprochene Thema der Prozesskostenhilfe behandelt, nicht aber die Frage nach der Besoldung. Durch diese Ausführungen sollen die bisherigen Darlegungen lediglich ergänzt werden. Angesichts des Vorlagebeschlusses haben wir uns zunächst auf die Frage der Altersdiskriminierung konzentriert. Weitere Ausführungen zur Frage der Amtsangemessenheit behalten wir uns ausdrücklich vor. 120

121 B. Stellungnahme zu den Vorlagefragen: Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12 ist nicht für die Beantwortung aller bereits gestellter Vorlagefragen ausreichend, weshalb eine weitere Klärung durch den Gerichtshof für notwendig erachtet wird. Zu den Einzelnen Vorlagefragen: 1. Frage 1 Ist europäisches Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere die Richtlinie 2000/78/EG, im Sinne eines umfassenden Verbots ungerechtfertigter Diskriminierung wegen des Alters so auszulegen, dass es auch nationale Normen über die Besoldung der Landesrichter erfasst? Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil vom in den verbundenen Rechtssachen C-501/12 u.a. nochmals bestätigt, dass der sachliche und persönliche Anwendungsbereich von Art. 3 Absatz 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/78 die Besoldungsbedingungen der Beamten umfasst (Rn. 35 bis 37). Die Besoldung von Richtern und Beamten ist allerdings entsprechend den bisherigen Darlegungen wegen der Trennung zwischen Exekutive und Judikative in verschiedenen Gesetzen geregelt. Für den Kläger als Richter kann allerdings in der Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie nichts anderes gelten, da die Statusrechte von Richtern insoweit denjenigen der Beamten entsprechen, vgl. 71 DRiG. Wir gehen davon aus, dass die Richtlinie nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom auch auf die Besoldung der Richter Anwendung finden kann, so wie die 121

122 Kammer dies im Vorlagebeschluss vom dargestellt hat. Eine Beantwortung der Frage 1 des Vorlagebeschlusses dürfte - sofern die Kammer diese Auffassung teilt - in diesem Fall nicht mehr erforderlich sein. 2. Frage 2 Falls die Frage 1 bejaht wird: Ergibt die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, dass eine nationale Vorschrift, nach der die Höhe des Grundgehalts eines Richters bei Begründung des Richterverhältnisses und der spätere Anstieg dieses Grundgehaltes von seinem Lebensalter abhängt, eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt? Der Europäische Gerichtshof hat in der genannten Entscheidung in Fortführung seiner Rechtsprechung EuGH, Urteil vom , C-297/10 (Hennings), juris Rn. 58, 74f. festgestellt, dass die Beamtenbesoldung nach den Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes in der im August 2006 geltenden Fassung eine Diskriminierung wegen des Alters darstellte, die nicht durch eine pauschale Anerkennung beruflicher Vorerfahrung unter Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis gerechtfertigt war (Rn. 43, 47, 52). Im Gegensatz zur Beamtenbesoldung ist der Bundesgesetzgeber bei der Richterbesoldung in dem hierfür maßgebenden Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom (BGBl. I Seite 1173), in dem die Bezahlung der Richter nach dem Alter eingeführt wurde, ausdrücklich von einer Besoldung nach Erfahrung abgewichen. In der Begründung des Entwurfs zu 38 BBesG heißt es: 122

123 Die Regelung löst die bisherige Regelung im Beamtenrecht für die Bemessung des Grundgehalts ab. Maßgebend sind nicht mehr die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter, sondern Lebensaltersstufen und das Lebensalter. Dem liegt der Gedanke der Einheit des Richteramtes zu Grunde, also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft wird. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , Bundestags- Drucksache 7/1906, Seite 87. Bei der Richterbesoldung sollte somit durch die Bezahlung nach Alter gar keine pauschale Anerkennung beruflicher Vorerfahrung erfolgen, denn von den hierfür typischen Dienstaltersstufen und dem Besoldungsdienstalter wurde aufgrund der Einheit des Richteramts ganz bewusst abgewichen. Die Richterbesoldung war demnach nicht nur bei Begründung des Dienstverhältnisses sondern während der gesamten Dienstzeit ausschließlich am Lebensalter ausgerichtet, sodass eine Diskriminierung wegen Alters hier erst Recht vorliegend dürfte. Sofern die Kammer diese Auffassung - wie bereits im Vorlagebeschluss angedeutet - teilt, wäre eine Beantwortung der Frage 2 des Vorlagebeschlusses ebenfalls nicht mehr erforderlich. 3. Frage 3 Falls auch die Frage 2 bejaht wird: Steht die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts der Rechtfertigung einer solchen nationalen Vorschrift mit dem gesetzgeberischen Ziel entgegen, die Berufserfahrung und/oder die soziale Kompetenz zu honorieren? Der Europäische Gerichtshof hat in der Entscheidung vom in Fortführung seiner Rechtsprechung 123

124 EuGH, Urteil vom , C-297/10 (Hennings), juris Rn. 72 entschieden, dass das Ziel der Honorierung der von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, in der Regel ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (Rn. 48). Der Europäische Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang weiter bestätigt, dass der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters in der Regel zur Erreichung dieses Ziels angemessen ist, weil das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergeht. In der vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fallgestaltung konnte der Beamte zwar mit seinem fortschreitenden Lebensalter und damit seinem Dienstalter in seiner Besoldungsgruppe aufsteigen; die erstmalige Einstufung erfolgte allerdings allein aufgrund seines Alters. Diesbezüglich hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung vom die soeben genannte Rechtsprechung bestätigt, dass die bei der Einstellung des Beamten stattfindende Einstufung in eine Grundgehaltsstufe anhand des Lebensalters über das hinausgeht, was zur Erreichung des von der deutschen Regierung angeführten legitimen Ziels - der Berücksichtigung der Berufserfahrung, die der Beamte vor seiner Einstellung erworben hat - hinausgeht. Der Europäische Gerichtshof hat dabei die von der Bundesregierung vorgetragene Prämisse zugrunde gelegt, nämlich dass das Ziel die pauschale Anerkennung beruflicher Vorerfahrung unter Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis gewesen sei. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen sich legitimierende Ziele des Gesetzgebers bei der Prüfung der Rechtfertigung nämlich entweder aus dem Gesetz, seiner Begründung oder zumindest aus dem Kontext ergeben. Die Feststellung des hinter der Regelung stehenden Ziels muss es ermöglichen, die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. EuGH, Urteil vom C-388/07 (Age Concern), Rn

125 Damit bildet die Begründung des historischen Gesetzgebers den Kontext, aus dem sich die altersdiskriminierende Bezahlung rechtfertigen lassen muss. Maßgebend für die Richterbesoldung ist das Zweite Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom (BGBl. I Seite 1173). Durch dieses Gesetz wurde die Bezahlung der Richter nach dem Lebensalter eingeführt. In der Begründung des Entwurfs zu 38 BBesG heißt es: Die Regelung löst die bisherige Regelung im Beamtenrecht für die Bemessung des Grundgehalts ab. Maßgebend sind nicht mehr die Dienstaltersstufen und das Besoldungsdienstalter, sondern Lebensaltersstufen und das Lebensalter. Dem liegt der Gedanke der Einheit des Richteramtes zu Grunde, also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft wird. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom , Bundestags- Drucksache 7/1906, Seite 87. Für die unterschiedliche Behandlung des Alters nennen die historischen Gesetzesmaterialien allerdings gerade keinen Rechtfertigungsgrund. Der Gesetzentwurf sollte der verfassungsrechtlichen Anforderung an eine eigenständige und einheitliche Richterbesoldung Rechnung tragen. Vgl. BVerfG, Entscheidung vom BvF 1/70, juris Rn. 48; abgedruckt auf Seite Fehler! Textmarke nicht definiert.. Der historische Gesetzgeber lehnte wegen der verfassungsrechtlich gebotenen Einheitlichkeit des Richteramtes eine Bezahlung nach dem Dienstalter bzw. der Diensterfahrung ausdrücklich ab. Er hat sich damals vor diesem Hintergrund bewusst dazu entschieden, die bis dahin geltende Berücksichtigung von Erfahrungszeiten in Form von Dienstaltersstufen oder einem Besoldungsdienstalter nicht weiter fortzuführen. Er äußerte sich jedoch im Jahr 1974 nicht dazu, aus welchem Grund gleichwohl eine Abstufung nach dem Lebensalter erfolgen soll. Deshalb lässt sich auch eine scheinbare Honorierung von Berufserfahrung als Rechtfertigungsgrund für eine Altersdiskriminierung in der Besoldung von Richtern, die bis zum ernannt wurden, nach Artikel 6 RL 2000/78/EG nicht prüfen. Da sich auch 125

126 keine anderen Rechtfertigungsgründe aus dem Kontext der Gesetzesbegründung ergeben, erweist sich die Altersdiskriminierung vorliegend auch aus diesem Grund als nicht gerechtfertigt. Sofern die Kammer diese Auffassung teilt, wäre eine Beantwortung der Frage 3 des Vorlagebeschlusses ebenfalls nicht mehr erforderlich. Gegen die Vorlagefrage 3 der Kammer aus dem Beschluss vom gilt es allerdings folgendes zu erinnern: Die Kammer geht mit der Fragestellung inzident davon aus, dass die Berufserfahrung im Richterbereich generell dazu geeignet wäre, die Diskriminierung wegen Alters zur rechtfertigen. Dies ist aus den unter A. II. 2. b. dargelegten Gründen unzutreffend. Sofern dem Land Berlin der Nachweis von erfahrungsbedingten Vor- bzw. Nachteilen im Sinne der Cadmann-Entscheidung gelingen sollte, wären hierzu dem Europäischen Gerichtshof gesonderte Fragen im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen. Insbesondere wäre die Frage aufzuwerfen, ob die Erfahrung eine Differenzierung in der Besoldung rechtfertigen kann, wenn alle dasselbe einheitliche Amt ausüben, das selbe Fallpensum zugeteilt erhalten und dieselbe Art von Fällen entscheiden, die inhaltliche Entscheidungsqualität nicht beurteilt werden darf und im Übrigen der Dienstherr dem einzelnen Richter gar keine Arbeit zuteilen kann und darf (die Geschäftsverteilung wird vorab durch das unabhängige Gerichtspräsidium beschlossen). Wir regen daher an, zumindest dem Europäischen Gerichtshof die vorgenannten Fakten in Ergänzung des mit dem Vorabentscheidungsersuchen dargestellten Sachverhalts mitzuteilen. Gleichzeitig möge die Kammer erwägen, dem Gerichtshof folgende weitere Fragen zu unterbreiten: 126

127 Ist das europäische Primär- und/oder Sekundärrecht - insbesondere in Gestalt der Richtlinie 2000/78/EG - so auszulegen, dass es einer nationalen Regelung über die Höhe der Besoldung von Richtern entgegensteht, die vorgibt, die absolvierten Dienstzeiten zu honorieren, wenn gleichzeitig geleistete Arbeit und Alimentation nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; die Arbeit der Richter von dem Dienstherrn von Verfassungs wegen nicht inhaltlich beurteilt werden darf; das individuelle Arbeitspensum der Richter der Disposition des Dienstherrrn entzogen ist, da die Zuständigkeit des jeweiligen Richters eines Gerichts von Verfassungs wegen (sog. Gebot des gesetzlichen Richters) bereits vor dem Eingang eines Falles bei Gericht auf Grundlage eines Geschäftsverteilungsplans des Gerichts eindeutig bestimmt sein muss; die Richter ein einheitliches Amt ausüben und an einem Gericht unabhängig von ihrer Erfahrung dasselbe Fallpensum und dieselbe Art von Fällen zugeteilt erhalten, weil die Geschäftsverteilungspläne - die ohne Einflussmöglichkeiten des Dienstherrn von dem Präsidium des jeweiligen Gerichts aufgestellt werden - keinerlei Differenzierungen nach der Erfahrung der an dem Gericht tätigen Richter enthalten?; die Einführung der Dienstaltersstufen nach einer verfassungsrechtlich gebotenen 40-jährigen grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit weder zu einem anderen Zuschnitt der 40 Jahre lang gleichbewerteten Richterreferate, der quantitativen oder qualitativen Referatszuteilung noch zu einer Anpassung der weiter von einer Gleichbewertung ausgehenden Personalbedarfsberechnung geführt hat? Ferner sind unseres Erachtens die folgenden Fragen von Relevanz: 127

128 Ist die absolvierte Dienstzeit ein geeigneter Rechtfertigungsgrund für eine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG, a. wenn nach dem nationalen Recht der Dienstherr - im Unterschied zu einem privaten Arbeitgeber - verpflichtet ist, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren? b. wenn bei der Bemessung der Erfahrungsstufen (absolvierten Dienstzeit) Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung ohne Differenzierung wie volle Dienstzeiten angerechnet werden? c. wenn bei einem Teil der Beschäftigten, die im Kern die gleiche Tätigkeit ausüben, das Kriterium der absolvierten Dienstzeit für die Bezahlung unerheblich ist? d. wenn der Bestandteil der Besoldung, der sich nach Erfahrungszeiten richtet, bei etwa 35 % liegt, ohne dass sich der Erfahrungszuwachs wegen der genannten Umstände auf die Arbeitsleistung der Richter auswirken kann? 4. Frage 4 Falls auch die Frage 3 bejaht wird: Lässt die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, solange keine Implementierung eines diskriminierungsfreien Besoldungsrechts erfolgt ist, eine andere Rechtsfolge zu, als die Diskriminierten rückwirkend gemäß der höchsten Besoldungsstufe ihrer Besoldungsgruppe zu besolden? Ergibt sich die Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot dabei aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere aus der Richtlinie 128

129 2000/78/EG, selbst oder folgt der Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch? Zur Rechtsfolge dieses Verstoßes hat der Europäische Gerichtshof keine Entscheidung getroffen, da sich diese allein nach nationalem Recht richtet. Der Europäische Gerichtshof hat allerdings unter Bezugnahme auf die Urteile Terhoeve (Urteil vom , C- 18/95) und Landtová (Urteil vom , C-399/09) hervorgehoben, dass die Wahrung des Gleichheitssatzes nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden, wie die, in deren Genuss die Angehörigen der privilegierten Gruppe kommen - vorausgesetzt, es liegt ein gültiges Bezugssystem vor (Rn. 95 und 96). Es gilt in diesem Zusammenhang allerdings darauf hinzuweisen, dass der Europäische Gerichtshof diese Entscheidung in Unkenntnis des im deutschen Besoldungsrecht geltenden Alimentationsprinzips getroffen hat. Ferner hat der Europäische Gerichtshof abermals auf die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts hingewiesen und verlangt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie 2000/78/EG zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem mit ihr verfolgten Ziel im Einklang steht (Rn. 88). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom folgendes: Wie dargelegt bestimmt sich der Anspruch des Klägers auf amtsangemessene Alimentation nach der Gesetzesbegründung aus dem Endgrundgehalt. Die der Richtlinie 2000/78/EG zuwiderlaufenden altersdiskriminierenden Kürzungen können dadurch ausgeglichen werden, dass bei der Bemessung der Besoldung nach dem blue-pencil-test, bei dem es sich um 129

130 eine innerstaatlich anerkannte Auslegungsmethode handelt, wie dargelegt die diskriminierenden Stufen (nicht aber wie von der Kammer im Vorlagebeschluss ausgeführt die gesamte Vorschrift) außer Acht bleiben. Aufgrund der eindeutigen Äußerungen des Gesetzgebers, der Einheitlichkeit des Richteramts und dem streng am Alter ausgerichteten Besoldungssystem bleibt deshalb (anders als nach Ansicht des Gerichtshofs bei der Beamtenbesoldung) nicht nur das maßgebende Bezugssystem erhalten. Der Betrag, der dem Kläger bei Ausübung des selben Amts und Erledigung des selben Pensums wie im Falle älterer Richter allein aufgrund seines zu geringen Alters vorenthalten wurde, lässt sich ohne weiteres aufgrund der gesetzgeberischen Äußerung, dass sich die amtsangemessene Besoldung nach der Endstufe richtet, bestimmen. Zu einem entsprechenden Ergebnis dürfte auch der Europäische Gerichtshof kommen, da er im Urteil vom ausdrücklich verlangt, dass falls eine mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmende Auslegung und Anwendung der nationalen Regelung nicht möglich sein sollte, eine unionsrechtswidrige nationale Regelung, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts, der auch dem Verbot der Diskriminierung wegen Alters zukommt, unangewendet gelassen werden muss (Rn. 89). Dies bedeutet nichts anderes als die Nutzung der von uns dargelegten Auslegung nach dem blue-pencil-test. Die der Richtlinie zuwiderlaufenden Altersstufen widersprechen der Richtlinie 2000/78/EG und bleiben deshalb unangewendet. Es bleibt deshalb - wie dargelegt - nur die Endaltersstufe übrig. Die Richterbesoldung unterscheidet sich in diesem Punkt ganz wesentlich von der Beamtenbesoldung, bei der die Alimentation nach Dienstalter möglicherweise zulässig gewesen sein mag und die Altersdiskriminierung nur bei der Ersteinstufung zum Tragen kam. Während dort nämlich nur eine relative Altersdiskriminierung bei der Ersteinstufung vorlag, deren Ausgleich später erhebliche Rechenleistung abverlangen würde, stellt sich die Situation im Richterbereich wegen der fortwährenden Alimentation nach Alter als absolute Altersdiskriminierung dar. Der Kläger hat dasselbe Amt wie Richter derselben Besoldungs- 130

131 gruppe in der Endaltersstufe inne, erledigt dieselben Fälle in einer gleichen Anzahl und erhält dennoch nur wegen seines Alters nicht die amtsangemessene Besoldung. Hier kann deshalb anders als bei der Beamtenbesoldung dem Ziel der Richtlinie leicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Lebensaltersstufen 27 bis 47 außen vor bleiben: 37 Bundesbesoldungsordnung R (BBesG) Die Ämter der Richter und Staatsanwälte, mit Ausnahme der Ämter der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, und ihre Besoldungsgruppen sind in der Bundesbesoldungsordnung R (Anlage III) geregelt. Die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppen sind in der Anlage IV ausgewiesen. Rechtlich ergibt sich der Anspruch des Klägers auf seine Besoldung aus der Endaltersstufe allerdings auch aus einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Wegen der Einzelheiten verweisen wir insgesamt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die umfassenden Darlegungen hierzu. Sofern die Kammer dem folgen sollte, würde sich auch eine Beantwortung dieser Vorlagefrage erübrigen, die der Europäische Gerichtshof nach seinen Ausführungen im Urteil vom aller Voraussicht nach nicht beantworten wird. Gegebenenfalls möge die Kammer dem Europäischen Gerichtshof die von uns geschilderte Rechtslage darlegen und dabei diesem die Frage der Zulässigkeit des im nationalen Recht anerkannten blue-pencil-tests unterbreiten. 131