I. Wohngemeinschaften im Kontext des 1 HeimG

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1 D O R N H E I M Dornheim RAe und StB Brahmsallee Hamburg Datum I. Wohngemeinschaften im Kontext des 1 HeimG Wichtigste Voraussetzung für die Klassifizierung von Einrichtungen als Heime ist die heimmäßige Betreuung, also die Zurverfügungstellung oder Vorhaltung von Betreuung und Verpflegung. Dieser Begriff ist nicht näher in 1 HeimG definiert. Eine heimmäßige Betreuung bedeutet, wie auch schon unter Geltung der alten Fassung des 1 Abs. 1 HeimG, dass der Träger des Heims neben der Unterkunft Betreuung und Verpflegung anbietet und damit eine Versorgungsgarantie - auch für den Fall der Verschlechterung des Gesundheitszustandes - übernimmt. Der Bewohner eines Heims muss darauf vertrauen können, dass er Hilfe in allen Bereichen der Daseinsvorsorge erhält, selbst wenn sich seine Bedürfnisse stark ändern. Dies unterscheidet Heime u.a. von Einrichtungen des Betreuten Wohnens. Betreuung als Oberbegriff schließt dabei Pflege ein und geht deutlich darüber hinaus. Auch ein reines Pflegeheim bietet nicht nur Pflege an, sondern stellt weitere Betreuungsangebote zur Verfügung oder hält sie vor (z.b. soziale Betreuung gem. 43 Abs. 2 SGB XI). Andererseits muss die angebotene Betreuung von einer gewissen Intensität sein. Nicht ausreichend für den Begriff der Betreuung im Sinn des HeimG sind sog. allgemeine Betreuungsleistungen (in der Praxis häufig auch als sog. Grundservice bezeichnet), die sich nur auf Beratung, Hausnotrufdienste, hausmeisterliche Dienste, Hilfe bei der Beantragung von Sozialleistungen oder Vermittlung von hauswirtschaftlichen Hilfen oder von RECHTSANWÄLTE Ove Dornheim Fachanwalt Familienrecht Heinrich Geising Fachanwalt Arbeitsrecht Lehrbeauftr. Universität Hamburg Dr. jur. Sylvia Hacke Prof. Dr. jur. Knut Hinrichs Dr. jur. Markus Plantholz Fachanwalt Medizinrecht Rüdiger Meier Lehrbeauftr. Universität Hamburg Dr. Tobias Beckmann STEUERBERATER Heinrich Leinemann ANSCHRIFT Brahmsallee Hamburg Tel.: 040 / Fax: 040 / Gerichtskasten 492 Seite 1

2 Pflegeleistungen beziehen, wie sie für Einrichtungen des Betreuten Wohnens typisch sind (vgl.: BT-Drs. 14/5399, S. 18). 2. Eine Einrichtung ist nicht nur dann als Heim zu klassifizieren, wenn sie eine heimmäßige Betreuung zur Verfügung stellt, sondern auch schon dann, wenn sie diese vorhält. Vorhalten ist dabei im allgemeinen Sprachgebrauch als Organisieren der Leistungen im Sinn des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG, die ein Bewohner abrufen kann, zu verstehen. Hinsichtlich dieses Begriffs, der zum Teil sehr weit von der Rechtsprechung ausgelegt worden ist, gab es immer wieder Schwierigkeiten bezüglich der Abgrenzung eines Heims zu einer Einrichtung des Betreuten Wohnens (dazu s.u.). Da der Gesetzgeber selbst versucht, einen unbestimmten Rechtsbegriff, nämlich die Heimmäßigkeit, mit anderen unbestimmten Rechtsbegriffen wie z.b. dem Begriff Betreuung sowie beispielhaften Aufzählungen zu erläutern, ist abzusehen, dass wegen der Klassifizierung von Einrichtungen als Heime - gerade auch hier wieder in Abgrenzung zu Einrichtungen des Betreuten Wohnens (dazu s.u.) - in Bezug auf den Begriff Heimmäßigkeit kaum eine scharfe Trennung möglich ist. Der Begriff der Heimmäßigkeit ist daher für eine klare Abgrenzung dahingehend, ob eine Einrichtung ein Heim darstellt oder nicht, kaum geeignet, so dass zu Recht eingewandt worden ist, der Gesetzgeber habe Zwischenformen ( z.b. Wohnstifte, Residenzen und Wohnheime ) gänzlich übersehen ( vgl.: Richter, Das neue Heimrecht, 2002, S. 33 ). 3. Eine Einrichtung ist nur dann als Heim anzusehen, wenn sie in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohner unabhängig ist. Dies bedeutet, dass eine Einrichtung personenneutral betrieben werden muss, um als Heim im Sinn des HeimG eingestuft zu werden. Einrichtungen, die lediglich errichtet wurden und bestehen, um einen bestimmten Personenkreis zu versorgen und zu betreuen, fallen damit nicht unter den Begriff des Heims im Sinn des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG. Auf eine Mindestanzahl an Bewohnern kommt es allerdings nicht an, wenn die Einrichtung personenneutral ist, um diese Einrichtung als Heim im Sinn des HeimG anzusehen. Auch Kleinstheime fallen unter den Anwendungsbereich des HeimG. 1 HeimMindBauV, der normiert, dass von der HeimMindBauV nur Einrichtungen im Sinn des 1 Abs. 1 erfasst werden, die in der Regel mindestens 6 Personen aufnehmen, kann insoweit nicht als Auslegungshilfe dienen, um Kleinstheime nicht als Heime anzusehen und dementsprechend von dem Anwendungsbereich des HeimG auszunehmen, da der Gesetzgeber keinesfalls den Heimbegriff des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG ergänzen oder gar einschränken wollte. Aus 1 HeimMindBauV folgt vielmehr, dass Heime, die in der Regel nicht mindestens 6 Personen aufnehmen, nicht von den Regelungen der HeimMindBauV, die sich insbesondere auf räumliche und bauliche Voraussetzungen beziehen, abhängen (vgl.: Kunz u.a., Rz. 2). Das Erfordernis der Unabhän- Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 2

3 gigkeit vom Bestandswechsel soll ein Heim von Wohngemeinschaften und Wohngruppen älterer oder behinderter Menschen abgrenzen (vgl.: BT-Drs. 14/5399, S. 18). 4. Wohngemeinschaften und Wohngruppen älterer, pflegebedürftiger oder behinderter Menschen stellen in der Regel, weil sie schon nicht personenneutral betrieben werden, keine Heime im Sinn des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG dar (so auch VG Karlsruhe zur alten Fassung des Abs. 1, Beschluss vom K 3893/94, zit. bei Klie, Heimrecht, 1997, S. 131 ff.). Hinzu kommt, dass Wohngruppen und Wohngemeinschaften in der Regel keine Einrichtungen darstellen, die unter der Verantwortung eines Trägers betrieben werden. Wohngruppen und Wohngemeinschaften stellen in der Regel vielmehr einen freiwilligen und selbstverantwortlichen Zusammenschluss von Menschen zum Zwecke des Wohnens dar, die sich, wenn es notwendig wird, Hilfe von außen holen (z.b. bei Pflegebedürftigkeit und / oder Behandlungsbedürftigkeit von einem ambulanten Pflegedienst). Eine Wohngruppe und Wohngemeinschaft setzt dementsprechend voraus, dass die gebildete natürliche Gemeinschaft in allen das Zusammenleben betreffenden Fragen eigenverantwortlich entscheidet und autonom über die Betreuung und die damit zusammenhängenden Fragen bestimmt (OVG Lüneburg, Urteil vom A 63/85 -, NJW 1987, 3026 ff.; Gitter-Schmitt, Ziffer V., Kunz u.a., Rz. 8). Ein Indiz für das Vorliegen einer Wohngruppe und Wohngemeinschaft, die nicht unter die Anwendung des HeimG fällt, ist vorhanden, wenn die Mieter selbst bestimmen, wer mit ihnen künftig zusammen wohnen soll, wenn ein Mitbewohner verstorben oder ausgezogen ist. Sind allerdings mehrere oder die überwiegende Zahl der Mieter einer Wohngemeinschaft pflegebedürftig oder behindert und nicht in der Lage, sich selbst zu versorgen, so dass der Bedarf und Wunsch nach umfassender Betreuung wegen Pflegebedürftigkeit oder Behinderung im Vordergrund steht und nicht mehr das Zusammenleben mit individuell ausgesuchten Mitbewohnern, und wird die Versorgung, also die notwendige Betreuung und Verpflegung sowie hauswirtschaftliche Versorgung, vom Vermieter angeboten oder vorgehalten, kann allerdings ein Heim im Sinn des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG vorliegen und muss die Anwendung des HeimG erwogen werden, weil dann eine volle heimmäßige Betreuung im Sinn des 1 Abs. 1 S. 2 HeimG gewährleistet wird. 5. Ausgestaltung von Einrichtungen des Betreuten Wohnens: Die Betreiber von Einrichtungen des Betreuten Wohnens bieten in der Regel Wohnraum und zumindest allgemeine Betreuungsleistungen / Standardleistungen wie z.b. Notrufdienste, kleinere hausmeisterliche Tätigkeiten und die Vermittlung von Dienst- und Pflegeleistungen an. Dazu schließen sie mit den Mietern in der Regel sowohl Nutzungs- / Mietverträge als auch Betreuungsverträge ab. Möglich ist es auch, den Nutzungs- / Mietvertragsinhalt und den Inhalt des Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 3

4 Betreuungsvertrages in einem sogenannten gemischten Vertrag zu regeln und dementsprechend nur einen Vertrag abzuschließen. Die Mieter sind verpflichtet, sowohl Miete als auch einen monatlichen Beitrag für die allgemeinen Betreuungsleistungen zu entrichten. Träger des Betreuten Wohnens / Vermieter Mietvertrag und Betreuungsvertrag, die gekoppelt sind ( oder Mieter ein Mietvertrag, der gleichzeitig die Betreuung regelt ) - Mieter muss außer der Miete einen Betrag für die allgemeinen Betreuungsleistungen / Standardleistungen entrichten Schaubild: Betreutes Wohnen 1 Über allgemeine Betreuungsleistungen hinaus bieten die meisten Einrichtungen des Betreuten Wohnens noch besondere Betreuungsleistungen / Wahlleistungen an, die die Mieter in Anspruch nehmen können oder auch nicht. Wenn Mieter solche Wahlleistungen, wie z.b. die Teilnahme an Mahlzeiten (Frühstück, Mittagessen und / oder Abendessen), die Lieferung von Mahlzeiten in die Wohnung des Mieters, die Wohnungs- und / oder Fensterreinigung, in Anspruch nehmen, wird in der Regel über die Inanspruchnahme dieser Wahlleistungen ein gesonderter Vertrag abgeschlossen, in dem auch geregelt ist, dass der Mieter die von ihm gewünschten Wahlleistungen jederzeit unter Einhaltung einer kurzen Kündigungsfrist wieder kündigen kann. Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 4

5 Träger des Betreuten Wohnens / Vermieter zusätzlich eventuell Vertrag über die Inanspruchnahme von Wahlleistungen Nutzungs- / Mietvertrag und Betreuungsvertrag, die gekoppelt sind ( oder Mieter ein Mietvertrag, der gleichzeitig die Betreuung regelt ) - Mieter muss außer der Miete einen Betrag für die allgemeinen Betreuungsleistungen / Standardleistungen entrichten Schaubild: Betreutes Wohnen 2 Nutzungs- / Mietverträge und Betreuungsverträge sind grundsätzlich in der Art und Weise gekoppelt, dass entweder in den Nutzungs- / Mietverträgen eine Regelung enthalten ist, die die Wirksamkeit der Nutzungs- / Mietverträge an den Abschluss von Betreuungsverträgen koppelt oder umgekehrt. Dass eine solche Koppelung möglich ist, ist mittlerweile sowohl durch die Rechtsprechung entschieden worden, die noch zum alten Heimgesetz ergangen ist (vgl.: AG Rendsburg, Urteil vom C 480/00; LG Lüneburg, Urteil vom S 24/01), als auch aus den Regelungen in 1 Abs. 2 S. 1 u. 2 HeimG ersichtlich. Strittig ist dabei allerdings, ob eine Koppelung der Verträge auch in der Art und Weise zulässig ist, dass nur beide Teile, Miet- / Nutzungsvertrag auf der einen Seite und Betreuungsvertrag auf der anderen Seite, gekündigt werden können. Dieses Problem ist in der Rechtsprechung bisher unterschiedlich behandelt worden. Während das Amtsgericht Rendsburg (Urteil vom C 480/00) und neuerdings auch der BGH (Urteil vom III ZR 167/05) davon ausgeht, dass eine Koppelung auch im Hinblick auf die Beendigung der Nutzungs- / Mietverträge und der Betreuungsverträge möglich ist, also eine separate Kündigungsmöglichkeit insbesondere für den Betreuungsvertrag ausgeschlossen werden kann, ohne dass von einer Sittenwidrigkeit im Sinn des 138 BGB ausgegangen werden muss, weil zum einen eine separate Fortführung der Verträge wegen der inneren Verzahnung von miet- und betreuungs- / dienstvertraglichen Regelungen nicht denkbar sei und zum anderen nur durch eine derartige Verbindung mehrerer Vertragstypen das Konzept des Betreuten Wohnens umgesetzt werden könne, verneint das Landgericht Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 5

6 Lüneburg (Urteil vom S 24/01) eine solche Koppelungsmöglichkeit mit dem Argument, dass eine solche gegen 11 Nr. 12a AGBG a.f. ( 11 Nr. 12a AGBG a.f. entspricht dabei 309 Nr. 9a BGB, der am in Kraft getreten ist - dort ist geregelt, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine Klausel, die den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindet, unwirksam ist) verstoße und daher nichtig sei. Der Betreuungsvertrag müsse daher separat, also unabhängig vom Mietvertrag oder den mietvertraglichen Vorschriften, gem. 620 Abs. 2 BGB i.v.m. 621 Nr. 3 BGB kündbar sein (gem. 620 Abs. 2 BGB i.v.m. 621 Nr. 3 BGB kann ein Dienstvertrag, der keinen Arbeitsvertrag darstellt und dessen Dauer nicht bestimmt ist, der also unbefristet abgeschlossen worden ist, wenn die Vergütung nach Monaten bemessen wird, spätestens am Fünfzehnten eines Monats zum Schluss des Kalendermonats gekündigt werden). Ob eine Koppelung im Hinblick auf die Beendigung der Verträge darüber hinaus auch wegen Sittenwidrigkeit gem. 138 BGB nichtig ist, hat das Landgericht Lüneburg wegen des festgestellten Verstoßes gegen 11 Nr. 12 a AGBG a.f. nicht entschieden und diese Frage daher in seinem zitierten Urteil offen gelassen. Es ist davon auszugehen, dass die Untergerichte der mittlerweile zu diesem Thema ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH folgen werden, so dass diese Frage nunmehr hoffentlich geklärt ist. II. Die leistungsrechtliche Kehrseite: Begriff des Haushalts nach 37 Abs. 1 und 2 SGB V 1. Nicht selten bestreiten die Kostenträger des SGB V bei Verordnungen gem. 37 Abs. 1 und 2 SGB V, dass der Versicherte, der in einer Wohngemeinschaft lebt (dies gilt auch für das Leben in einer Einrichtung des Betreuten Wohnens) über einen eigenen Haushalt verfügt, der - insoweit unstreitig - Voraussetzung der Leistungsbewilligung ist. Erstinstanzliche Leistungsklagen sind, jedenfalls in unserem Büro, nicht nur bei Obdachloseneinrichtungen bis 2003 gang und gäbe gewesen, sondern auch bei einer Leistungserbringung außerhalb des Haushalts (Schule, Kindergarten) bzw. bei Wohnheimen, Wohnstiften, Residenzen und zum Teil auch bei Einrichtungen des Betreuten Wohnens sowie bei Wohngemeinschaften. Die Kostenträger versuchen gleichsam immer wieder, die Frage, ob es sich um ein Heim, ein Wohnheim oder eine Einrichtung außerhalb des HeimG handelt, von der leistungsrechtlichen Kehrseite her aufzurollen. 2. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung ging bislang, soweit ersichtlich, recht einheitlich davon aus, dass der Versicherte in der Lage sein muss, die wirtschaftlichen Entscheidungen ei- Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 6

7 ner Haushaltsführung selbst zu treffen. So setzt der eigene Haushalt nach der Rechtsprechung des LSG Hamburg (std. Rspr. seit dem Urteil v VI KRBf 7/93), aber auch des Baden-Württembergischen VGH (z.b. VGH BW, Urteil v S 2775/02; ähnlich LSG BW v L 4 KR 4615/99) voraus, dass der Bewohner die Möglichkeit zum Kochen hat, Vorratshaltung betreiben können muss (Kühlschrank) und - ggf. gemeinschaftlich - über einen Sanitätsbereich verfügt. Neben diesen räumlichen Voraussetzungen knüpft die Rechtsprechung daran an, dass die Entscheidungen für die Haushaltsführung vom Bewohner selbst getroffen werden, wobei er natürlich nicht mehr unbedingt mechanisch und psychisch zur Haushaltsführung selbst in der Lage sein muss. 3. Nunmehr liegt eine Urteilsbegründung des BSG (Urteil vom B 3 KR 19/04 R) vor, die sich mit diesem Problem anhand eines in einem Wohnheim für psychisch Behinderte lebenden Patienten befasst. Das Heim wird vom Sozialhilfeträger finanziert. Die maßgeblichen Ausschnitte der Begründung sind an dieser Stelle eingefügt:... Die Frage, ob in Einrichtungen der Behindertenhilfe lebende Personen einen Anspruch gegen ihre Krankenkasse auf häusliche Krankenpflege haben, hängt auch nicht davon ab, ob sie Leistungen aus der Pflegeversicherung beziehen. Deshalb ist nicht von Bedeutung, dass der Kläger zunächst noch Leistungen nach der Pflegestufe I bezogen hat, diese aber mit Wirkung zum 1. Dezember 1999 wegen Wegfalls der medizinischen Voraussetzungen eingestellt worden sind. Der Gesetzgeber sieht die Pflege in Einrichtungen der Behindertenhilfe als integralen Bestandteil der Eingliederungshilfe an, die früher in den Vorschriften des BSHG und heute in den 53 ff SGB XII geregelt ist. Die in 43 Abs 2 SGB XI normierte - vorläufige - Übernahme von Leistungen der medizinischen Behandlungspflege durch die Pflegekasse gilt für die Einrichtungen der Behindertenhilfe ( 71 Abs 4 SGB XI) nicht; deshalb sind Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, soweit deren Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, grundsätzlich auch beim Aufenthalt in einer Einrichtung nach 71 Abs 4, 43a SGB XI zu gewähren (Leitherer aao 43a SGB XI RdNr 3a; Schumacher, RdLH 1999, 123, 124; vgl auch BSG SozR Nr 36 S 203 zur Hilfsmittelversorgung; ferner Bundesregierung BT-Drucks 14/6680 S 3). Die pauschale Abgeltung der Pflegeleistungen nach 43a SGB XI steht dem Anspruch eines krankenversicherten Pflegebedürftigen auf Leistungen der häuslichen Krankenpflege gemäß 37 Abs 2 Satz 1 SGB V ebenfalls nicht entgegen (so auch Pöld-Krämer aao 43a RdNr 15a; Höfler aao 37 SGB V RdNr 14; Schumacher aao S 124; vgl auch BSG SozR Nr 2 RdNr 10), soweit die sonstigen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Entscheidend ist somit allein, ob ein eigener Haushalt in der Behinderteneinrichtung zur Verfügung steht. Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 7

8 Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. d) Das LSG hat unter Berücksichtigung der vom SG durchgeführten Beweisaufnahme unangegriffen und deshalb für den Senat bindend ( 163 SGG) festgestellt, dass der Kläger für seine abgeschlossene Wohnung mit Flur, Küche und Bad einen eigenen Wohnungsschlüssel besitzt und sich mit den übrigen Mitgliedern seiner Gruppe überwiegend selbst versorgt. Die Wäscheversorgung erfolgt ebenfalls selbstständig und eigenverantwortlich, wenn auch unter therapeutischer Anleitung; entsprechendes gilt für die Wohnungs- und Zimmerreinigung. Sämtliche dem häuslichen Bereich zuzuordnenden Verrichtungen sind in der Wohnung des Klägers möglich. Gleichwohl kann aus diesen Feststellungen allein nicht geschlossen werden, dass der Kläger im Wohnheim der Beigeladenen zu 2) einen eigenen Haushalt führt - und zwar auch nicht in Wohngemeinschaft mit anderen Mitbewohnern. Wie das BSG schon früh zum Kindergeldrecht ausgeführt hat, kommt es für die Feststellung eines eigenen Haushalts nicht nur auf die Eigentums- und Besitzverhältnisse an Wohnung und Hausrat an, sondern auch darauf, wer die Kosten der Haushaltsführung trägt (BSGE 30, 28, 30 = SozR Nr 4 zu 2 BKGG; vgl auch SozR Nr 6 S 15 ff). Haushalt ist die häusliche wohnungsmäßige familienhafte Wirtschaftsführung (BSG SozR Nr 3 S 4); dieser wird zum "eigenen Haushalt", wenn der Betreffende die Kosten der Lebens- und Wirtschaftsführung im Wesentlichen selbst trägt (BSG aao; vgl auch Höfler aao 37 SGB V RdNr 12a; Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Band 1, Stand: Januar 2005, 37 RdNr 3). Diesem Punkt kommt in Wohnheimen, Wohnstiften und Altenheimen besondere Bedeutung zu, weil davon die Abgrenzung zur stationären Unterbringung (vgl oben unter 2a) in diesen Einrichtungen abhängt. Entscheidend kommt es hier darauf an, ob dem Betroffenen noch eine eigenverantwortliche Wirtschaftsführung möglich ist (Wenig aao S 117), er sich also wirtschaftlich selbst versorgen kann (Höfler aao 37 SGB V RdNr 14 mwn). Töns (BKK 1986, 273, 275 f) definiert unter Bezugnahme auf die finanzgerichtliche Rechtsprechung den eigenen Haushalt als "häusliche Wirtschaft, die auf die Umsetzung von Geldmitteln und Produkten in die für die existentiellen Bedürfnisse benötigten Güter und Dienstleistungen gerichtet" ist, wobei diese Umsetzung selbstständig zu bewirken ist. Eine solch eigenständige und eigenverantwortliche Wirtschaftsführung ist dem Kläger im Wohnheim der Beigeladenen zu 2) nicht möglich. Der Aufenthalt des Klägers im Wohnheim der Beigeladenen zu 2) ist nicht auf Grund eines frei ausgehandelten und vom ihm selbst finanziell getragenen Mietvertrages zu Stande gekommen, sondern auf der Grundlage eines Heimvertrages. Derartige Verträge beruhen heute auf den Vorschriften des Heimgesetzes (HeimG) idf der Bekanntmachung vom 5. No- Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 8

9 te auf den Vorschriften des Heimgesetzes (HeimG) idf der Bekanntmachung vom 5. November 2001 (BGBl I 2970). Nach 1 Abs 1 Satz 2 HeimG sind Heime im Sinne dieses Gesetzes Einrichtungen, die dem Zweck dienen, ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige aufzunehmen, ihnen Wohnraum zu überlassen sowie Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen oder vorzuhalten, und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner unabhängig sind und entgeltlich betrieben werden (eine inhaltlich ähnliche Definition enthielt auch schon 1 Abs 1 HeimG idf des Gesetzes vom 23. April BGBl I 758). Dementsprechend hat sich die beigeladene AWO in 1 des Heimvertrages verpflichtet, nicht nur Wohnraum entgeltlich zur Verfügung zu stellen, sondern auch die Verköstigung im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung und die Reinigung der Wäsche sowie Arbeitstherapie, pädagogische Begleitung in der persönlichen Lebensführung bzw im sozialen Verhalten und sonstige therapeutische Angebote. Der Kläger hat sich im Gegenzug bereit erklärt, regelmäßig, pünktlich und aktiv an den angebotenen Betreuungs- und Fördermaßnahmen teilzunehmen und die gemeinschaftlichen Dienste wahrzunehmen ( 2 Abs 1 und 2 Heimvertrag). Es wird keine monatlich berechnete Miete geschuldet, sondern ein Tagespflegesatz (gemäß 2 Abs 3 Heimvertrag: 120,70 DM im August 1996, später 124,95 DM), der nicht mit dem Kläger ausgehandelt wurde, sondern sich nach einer Pflegesatzvereinbarung mit dem überörtlichen Sozialhilfeträger richtet. Es handelt sich damit nicht um ein reguläres Mietverhältnis, sondern um eine Maßnahme der Eingliederungshilfe nach 53 ff SGB XII (früher: 39 ff BSHG) ivm 55 Abs 2 Nr 6 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen -, die der Kläger nur deshalb erhält, weil seine Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt ist. Der Aufenthalt in der betreuten Wohngemeinschaft der AWO soll dazu beitragen, seine Defizite aufzuarbeiten und ihm das Leben in der Gemeinschaft wieder zu ermöglichen oder zu sichern ( 55 Abs 1 SGB IX). Dies geschieht durch eine wohnheimmäßige Unterbringung, in der ua auch die Fähigkeit zum zukünftigen Leben in einem eigenen - unabhängigen - Haushalt trainiert wird. 4. Im Kern entspricht dieses Urteil den bereits oben dargestellten Voraussetzungen. Dennoch sind einige Klarstellungen unabdingbar: a) Es kommt selbstverständlich im Falle der Demenz und der mangelnden Einsichtsfähigkeit in die Tragweite rechtlicher und wirtschaftlicher Entscheidungen nicht darauf an, dass der Betroffene selbst diese Eigenverantwortlichkeit nicht mehr hat. Vielmehr ist ausreichend, dass in einem solchen Fall ein Bevollmächtigter oder ein Betreuer die Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 9

10 Möglichkeit einer eigenverantwortlichen Wirtschaftsführung anstelle des Versicherten hat. b) Im Weiteren ist entsprechend maßgeblich, ob ein Versicherter die Verpflichtung hat, Leistungen der hauswirtschaftlichen Versorgung, der Pflege, der sozialen und kulturellen Betreuung abzunehmen oder ob er eine Wahlmöglichkeit hat, auf welche Weise er diese Dinge - insbesondere die hauswirtschaftliche Versorgung und die therapeutischen Angebote - sicherstellen möchte. Ein Beispiel: Wenn ein Versicherter in einem Wohnstift, das auf Basis eines Wohnheimvertrages i.s.d HeimG kontrahiert, Vollverpflegung, Wäscheversorgung und wöchentliche Leistungen der Reinigung erhält, die er zwar abwählen kann, dann aber nur eine Kostenerstattung in Höhe der Sachkosten (Rohverpflegungssatz) erhält, dürfte er in der Regel wegen der verbleibenden Restbeträge wirtschaftlich gezwungen sein, diese Leistungen vom Träger abzunehmen; die Wahlmöglichkeit ist auf ein pro-forma-maß reduziert. In diesem Fall ist die eigenverantwortliche Haushaltsführung mindestens gefährdet. Bei der Vertragsgestaltung muss diese leistungsrechtliche Kehrseite bedacht werden, denn ohne ambulante Sachleistungen hat kein Konzept einer Wohngemeinschaft eine Chance. III. Die Abgrenzungsmerkmale - Heim versus ambulante Wohngemeinschaft - im Einzelnen Unter Berücksichtigung der bisher bekannten Rechtsprechung sowie auch den Ausführungen in der sog. Hamburger Globalrichtlinie für die Heimaufsichten, die sich ebenfalls an der Rechtsprechung orientiert und Verwaltungsbinnenrecht darstellt, also nur für die Heimaufsichten verbindlich ist, ergeben sich insbesondere folgende Abgrenzungskriterien: 1. Ein Heim stellt eine Einrichtung dar, die nicht nur vorübergehend sächliche und personelle Mittel in der Verantwortung eines Trägers zusammenfasst. Der Einrichtungsträger bestimmt insbesondere die sächlichen und personellen Mittel. Eine Wohngemeinschaft zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass sie eine sich selbst tragende Wohn- und Lebensform ist, die in ihrem Bestand, ihrer Zusammensetzung und Organisation ihres Zusammenlebens von außen stehenden Personen (Vermieter, Pflegedienst) unabhängig ist. Tatsächlich deckt sich dieses Abgrenzungsmerkmal mit der Rechtsprechung. Wenn die Bewohner keinen Einfluss auf die Frage haben, wer die in der Wohngemeinschaft leben- Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 10

11 den Personen sein sollen, sondern dem Vermieter - mittelbar oder unmittelbar - ein Belegungsrecht zusteht, spricht dies eindeutig für eine heimförmige Unterkunft. Ein deutliches Indiz für ein Heim liegt also dann vor, wenn der Vermieter oder ein vom Vermieter bestimmter Dritter entscheidet, wer in der Wohngemeinschaft leben soll. Insbesondere darf es kein Auswahlverfahren des Vermieters nach dem Umfang des Pflegebedarfs geben. Andererseits wird man einem Vermieter aber gestatten dürfen, dass er den Abschluss des Mietvertrages, wenn dieser mit den einzelnen Bewohnern und nicht z.b. mit einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechtes der Angehörigen geschlossen wird, im Sinne des gedeihlichen Zusammenlebens davon abhängig macht, dass die Gruppe der Bewohner einigermaßen homogen ist. 2. Es ist hinsichtlich der vertraglichen Bindungen zu unterscheiden. Wenn die Inanspruchnahme von Wohnraum (Mietvertrag) und von Betreuung / Pflege (Betreuungsvertrag) uno acto geschlossen werden, liegt ein mehr als deutliches Indiz für die Anwendung des HeimG vor. So hat bei der Vereinbarung zwischen einem Vermieter und einem Träger eines ambulanten Pflegedienstes über die Versorgung bei gleichzeitiger Verpflichtung des Mieters auf die Inanspruchnahme der Leistungen dieses Pflegedienstes der Bewohner keinerlei Wunsch- und Wahlrecht mehr. Es ist also zu vermeiden, dass ein bestimmtes Betreuungssetting in der Verantwortung des Vermieters vorgegeben wird, ohne dass die Mieter bzw. die Angehörigen Einfluss auf die Auswahl, das Zustandekommen und die Kündigung des Pflegevertrages / des Pflegedienstes haben (unstr., vgl. Klie (Hrsg.), Wohngruppen für Menschen mit Demenz, 2002, S. 336). Problematisch war 1 Abs. 1 S. 3 HeimG a.f., denn danach reichte es für die Annahme eines Heimbetriebes aus, wenn der Träger die Pflegeleistungen angeboten hat; nicht notwendig war es, sie zur Verfügung zu stellen. Insbesondere das OVG Münster (Beschluss v A 589/98 = NDV- RD 1999, S. 103) hatte den Anwendungsbereich des HeimG a.f. deshalb sehr extensiv definiert: Vermietet ein Träger Wohnraum und schließt zugleich einen Vertrag mit einem ambulanten Betreuungsdienst, der diesen zur Übernahme der Betreuung verpflichtet, solle das HeimG zur Anwendung gelangen. Dabei bedürfe es auch keiner vertraglichen Verpflichtung der Mieter, Betreuungsleistungen bei diesem Dienst tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Diese Entscheidung hat zum Teil weit reichenden Einfluss auf spätere ähnliche Entscheidungen gehabt (z.b. OVG Frankfurt/Oder, NJW 2000, S. 143). Nicht zuletzt aus diesem Grund hat der Gesetzgeber 1 HeimG verändert. Nach dem neu gestalteten 1 Abs. 2 S. 1 HeimG erfüllt alleine die Tatsache, dass ein Vermieter durch Verträge mit Dritten oder auf andere Weise sicherstellt, dass den Mietern Betreuung und Verpflegung angeboten wird, keine Zuordnung zum Heimrecht. Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 11

12 Es sind also drei Aspekte festzuhalten: a) Für die Zuordnung zum HeimG ist nicht mehr alleine maßgeblich, dass der Träger des Pflegedienstes auch als Vermieter oder Hauptmieter auftritt. Da der Wortlaut des 1 Abs. 2 S. 1 HeimG ( durch Verträge mit Dritten oder auf andere Weise ) allerdings nicht ganz eindeutig auch die Variante umfasst, dass damit der Vermieter selbst Pflegeleistungen als Träger eines Pflegedienstes anbietet, sollte im speziellen eine Personenidentität im Vorfeld mit den Heimaufsichten besprochen werden, um Probleme zu vermeiden. b) Das bloße Angebot des Vermieters, bei entsprechenden Wünschen einen Träger eines Pflegedienstes zu vermitteln, der die Leistungen erbringt, macht die Einrichtung nicht zum Heim. c) Wenn die freie Wahl des Leistungserbringers unmittelbar oder durch Umgehungsgeschäfte ausgeschlossen wird bzw. eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines bestimmten Trägers entsteht, liegt ein Heim vor. Eine solche mittelbare Beeinträchtigung der Wahlfreiheit kann etwa dann vorliegen, wenn sich der Mieter verpflichtet, von bestimmten Anbietern Leistungen (auch Pflegeleistungen) in Anspruch nehmen zu müssen. d) Daraus folgt im Weiteren, dass über den Abschluss des Pflegevertrages und der Abruf der Leistungskomplexe des SGB XI und SGB XII autonom durch die Betroffenen bzw. deren Betreuer / Bevollmächtigte entschieden können werden muss. 3. Hauswirtschaftliche Versorgung und Alltagsgestaltung: Hier muss im Kern dasselbe gelten wie für den Abruf von Pflegeleistungen; andernfalls ist, wie dargestellt, auch die leistungsrechtliche Anspruchsgrundlage für Leistungen der ambulanten Pflege gefährdet. Richtigerweise enthält die Globalrichtlinie an dieser Stelle auch den Hinweis auf die finanziell Verantwortlichkeiten: Im Heim sind die Kosten der Haushaltsführung im Entgelt enthalten, in der Wohngemeinschaft tragen die Mieter die Kosten selbst, wobei sie nicht gehindert sind, gemeinsame Haushaltskassen zu bilden. Es ist insbesondere darauf zu achten, dass a) die Mieter bzw. deren Angehörige den Speiseplan selbst bestimmen (Was wird gekocht? Wann wird gekocht? Wer kauft ein und bereitet zu?); Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 12

13 b) die Mieter bzw. deren Angehörige selbst für die Tagesstrukturierung und Tagesgestaltung verantwortlich sind, sei es, dass diese sich dahingehend entscheiden, tagesstrukturierende Maßnahmen von einem Dienstleister, in der regel einem Pflegedienst, einzukaufen. Es ist unbedingt zu empfehlen, dass sich der Vermieter und der Träger des Pflegedienstes hier der Einflussnahme enthalten; davon unabhängig sind natürlich zusätzliche oder über das SGB XII refinanzierte andere Verrichtungen, die gerade auch in der Befriedigung sozialer Betreuungsbedarfe bestehen können. Logischerweise führt auch die Inanspruchnahme von Leistungen nach dem Pflegeleistungsergänzungsgesetz vom Träger des Pflegedienstes nicht zur Einstufung als Heim. Auch hier ist alles entscheidend, dass die Mieter bzw. deren Angehörigen über die Inanspruchnahme und die Auswahl zusätzlicher Leistungen bestimmen. Die Globalrichtlinie bestimmt hier, dass sich der Tagesablauf nach den Wünschen der Bewohner richten muss; die Angebote des ambulanten Dienstes richteten sich dabei nach den Bedarfen der Bewohner auf der Grundlage des SGB V, SGB XI und SGB XII. Das darf nicht missverstanden werden: Es ist unproblematisch möglich, wenn ein Mieter auf Basis eines autonomen Willensentschlusses zusätzliche Leistungen außerhalb der Einstandspflicht der Kostenträger (Spaziergänge z.b.) vom Pflegedienst in Anspruch nimmt. Als Faustformel kann man sich folgende Abgrenzung merken: Im ambulanten Betreuungsvertrag ist alles vereinbarungsfähig, was auch sonst bei Inanspruchnahme eines Pflegedienstes außerhalb von Wohngemeinschaften vereinbart werden kann; jede nennenswerte Ausübung eines Abschlusszwanges ist andererseits schädlich. 4. Zu den baulichen Anforderungen: Deren Rolle wird nach diesseits vertretener Rechtsauffassung notorisch überschätzt. Dazu hat allerdings auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum 3. HeimGÄndG das ihre beigetragen. Denn dort wird behauptet, es könne für die Anwendung des HeimG auf Einrichtungen des Betreuten Wohnens sprechen, dass sie baulich wie ein Heim ausgestattet seien, z.b. über Gemeinschaftsräume und Therapieräume verfügten. Das ist nicht einmal ansatzweise haltbar. Viele Interessenten wünschen sich auch räumliche Voraussetzungen zur Freizeitgestaltung, und es wäre ein schwerwiegender Eingriff in die Vertragsautonomie der Betroffenen, wenn man diesen verwehren würde, Mietverträge über entsprechende Objekte abzuschließen. Zu Recht ist auch der Ausschussbericht zum Entwurf des 3. HeimGÄndG der Erwägung entgegengetreten; die Zuordnung zum HeimG wegen des Vorhandensein von Gemeinschaftseinrichtungen sei als alleiniges oder maßgebliches Kriterium nicht haltbar. In Wirklichkeit handelt Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 13

14 es sich um gar kein Kriterium. Wichtig ist alleine, dass die Vertragsautonomie auch bei der Auswahl des Mietobjektes und beim Abschluss des Mietvertrages besteht. Eine einseitige Klausel des Vermieters etwa, bestehende Gemeinschaftsräume umzuwidmen oder neue mit der Möglichkeit einer Erhöhung des Mietzinses einzurichten, spräche in der Tat für ein Heim. 5. Ein Heim liegt auch nicht deshalb vor, weil der Mieter - wie in Wohngemeinschaften üblich - über eine Gemeinschaftsküche und ein Gemeinschaftsbad verfügt, solange ihm die Nutzungsbefugnis nach eigener Disposition und mithin ein uneingeschränktes gemeinsames Hausrecht mit den anderen Mitbewohnern zusteht. Etwas anderes wird auch nicht mehr ernsthaft behauptet, sieht man von gelegentlichen leistungsrechtlichen Plänkeleien mit einigen Krankenkassen ab. IV. Einzelfragen 1. Wohngemeinschaften für Demente: Wie bereits dargestellt, müssen, damit die Vorgaben des Haushaltsbegriffes erfüllt sind, die Mieter selbst über alle Belange der hauswirtschaftlichen Versorgung und der Pflege entscheiden können. Soweit die kognitiven Fähigkeiten so stark eingeschränkt sind, dass eine autonome Willensbildung nicht möglich ist, ist entscheidend, dass den Betreuern / Bevollmächtigten diese autonome Willensbildung ermöglicht wird. 2. Haftungsrechtliche Konsequenzen: Der Vermieter einer Wohngemeinschaft übernimmt - auch das unterscheidet ihn vom Heimträger - gerade keine umfassende Gewähr für die Versorgung. Insofern treffen ihn haftungsrechtlich auch lediglich die üblichen Verkehrssicherungspflichten eines ordentlichen Vermieters. Der Pflegedienst haftet für seine Leistungen wie sonst auch; er hat aber keine Vollkaskogewähr wie ein Heim zu übernehmen, dass alle Leistungen, die notwendig oder wünschenswert sind, erbracht werden. Vielmehr ist stets ein Vertragsschluss mit dem Pflegedienst vorausgesetzt, wobei ja gerade der Entschluss zum Abschluss eines solchen freiwillig sein muss. 3. Die Pflichten des Vermieters bestimmen sich nach dem gewöhnlichen sozialen Wohnraummietrecht; weitergehende Verpflichtungen bestehen nicht. Soweit der Vermieter wie in Einrichtungen des Betreuten Wohnens einen gewissen Grundservice anbietet, ist darauf zu achten, dass dieser nur ganz untergeordnete finanzielle Bedeutung haben (Faust- Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 14

15 formel: max. 20 % des Mietzinses inkl. Nebenkosten) darf. Es besteht grundsätzlich eine Bindung an die Kautelen des sozialen Wohnraummietrechts ( Mietspiegel!). 4. Nachtwachen: Es ist prinzipiell möglich, dass sich mehrere Mieter eine Nachtwache teilen. Basis ist dann eine freiwillige Vereinbarung der jeweiligen Mieter über zusätzliche Leistungen zum Vertrag nach dem SGB XI und / oder SGB V. Es empfiehlt sich, mit jedem Mieter separat eine entsprechende Regelung zu treffen. Nach diesseits vertretener Rechtsauffassung bedingt aber der Umstand, dass sich die Mieter - gleichsam zu einer GbR - zusammenschließen und gemeinsam eine Nachtwache organisieren, ebenfalls kein Heim. Auch hier ist entscheidend, ob sie diesen Entschluss autonom fassen und sich ggf. in angemessener Kündigungsfrist wieder von der Inanspruchnahme einer Nachtwache lösen können. 5. Häufig wird die Frage nach einer kontinuierlichen Begleitung gestellt. Aus unserer Erfahrung sollte ein Konzept so funktionieren, dass die Wohngruppe ihrerseits eine Person bestimmt, die kontinuierliche Ansprechpartnerin für den Vermieter, den Pflegedienst etc. ist und Koordinierungsfunktion übernimmt. 6. Verhältnis zur Heimaufsicht: Eine WG, welche die vorstehenden Grundsätze lebt, ist kein Heim i.s.d. HeimG. Dennoch wird empfohlen, dass der Vermieter / der Pflegedienst die Konzeption gegenüber der Heimaufsicht mitteilt. Wir weisen darauf hin, dass einige Länder derzeit hinsichtlich der Schaffung der zu erwartenden Landesgesetze diskutieren, Vermieter von Wohnraum für Wohngemeinschaften in die Anzeigepflicht entsprechend 12 HeimG (ähnlich wie bei Trägern des Betreuten Wohnens) einzubeziehen, um diese Prüfung zu ermöglichen. Dr. Markus Plantholz Rechtsanwalt Wohngemeinschaften vs. Heime Seite 15

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