Schlagworte: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei fehlerhaftem Telefaxversand, Nachweis der Vermietungsabsicht

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1 FG München, Urteil v K 53/14 Titel: Vermietung und Verpachtung, Vermietungsabsicht, Vorweggenommene Werbungskosten, Streitjahr, Einkünfteerzielungsabsicht, Vermietungsbemühungen, Bundesfinanzhof Schlagworte: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei fehlerhaftem Telefaxversand, Nachweis der Vermietungsabsicht Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Entscheidungsgründe I. 1 Die Kläger sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Kläger ist Jurist und war im Streitjahr hauptberuflich im nichtselbstständig tätig. Daneben erzielte er Einkünfte aus selbständiger Arbeit aus Vorträgen. Die Klägerin übte keinen Beruf aus. Im Streitjahr wohnten sie in 2 Die für das Streitjahr abgegebene Einkommensteuererklärung war in verschiedenen Punkten unvollständig. Die Anlage GSE für die Einkünfte aus selbständiger Arbeit und die Anlage V für die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sollten folgen. Bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit fehlte für die Fahrten Wohnung-Arbeitsstätte die Angabe der Anzahl der Tage und der einfachen Entfernung. Die Aufwendungen für Arbeitsmittel wurden mit geschätzt DM angegeben. Auch bei den außergewöhnlichen Belastungen wurden teilweise geschätzte Zahlen angegeben. Das für die Kläger zunächst zuständige Finanzamt wich im Einkommensteuerbescheid vom in verschiedenen Punkten von der Einkommensteuererklärung ab, insbesondere schätzte es die Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.h.v DM, berücksichtigte keine Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und versagte verschiedene als Sonderausgaben geltend gemachte Aufwendungen. Hiergegen erhoben die Kläger Einspruch. Sie legten eine Aufstellung über die voraussichtlichen Einnahmen aus selbstständiger Arbeit in Höhe von insgesamt DM vor, beanstandeten die fehlende Berücksichtigung der Anlage FW für das eigengenutzte Haus und kündigten weiteren Sachvortrag an. Dies erfolgte in Form einer mit Schreiben vom vorgelegte sog. Ausarbeitung mit Bearbeitungsstand 10. Juni Diese enthält eine Auflistung von Betriebseinnahmen in Höhe von insgesamt 800 DM sowie eventuell nicht vollständige Betriebsausgaben von 819 DM bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit, von Werbungskosten zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, Angaben zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (Einnahmen 0 DM, Werbungskosten 10,89% der als Einzelbeträge angegebenen Kosten des Hauses in Königswinter) sowie zu verschiedenen Sonderausgaben. Im Einzelnen wird auf den Inhalt der Ausarbeitung verwiesen. Auf die Nachfrage des zwischenzeitlich zuständig gewordenen beklagten Finanzamts (FA) im Schreiben vom , ob es sich bei den Angaben in der sog. Ausarbeitung um die endgültige Einspruchsbegründung handele, erklärten die Kläger mit Schreiben vom , dass die Begründung des Einspruchs noch Zeit benötige. Da keine weitere Begründung eingereicht wurde, erließ das FA mit Datum vom eine Einspruchsentscheidung und nahm dabei folgende, von der bisherigen Steuerfestsetzung abweichende Steuerfestsetzung mit teilweise geschätzten Besteuerungsgrundlagen vor:

2 1. Einkünfte aus selbständiger Arbeit 3 Das Finanzamt ging angesichts der unterschiedlich erklärten Höhe der Einnahmen und der Ausführungen in der Ausarbeitung vom davon aus, dass sich Betriebseinnahmen und abzugsfähige Betriebsausgaben im Streitjahr ausgleichen und setzte Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.h.v. 0 DM an. 2. Einkünfte aus nichtselbständigen Arbeit 4 Das Finanzamt setzte wie in der Ausarbeitung vom angegeben Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für 130 Tage und 15 Entfernungskilometer an. Die sonstigen Werbungskosten schätzte es auf DM. Dabei schloss sich das Finanzamt im Bereich der Reisekosten den Ausführungen des Finanzgerichts Köln im Urteil vom an, wonach keine über die dem Kläger erstatteten Reisekosten hinausgehenden Kraftfahrzeugkosten nachgewiesen worden seien. Die Schätzung der Werbungskosten deckten, mit Ausnahme der Fahrten Wohnung-Arbeitsstätte, sämtliche der in Bruchstücken erklärten Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit ab 3. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 5 Das Finanzamt erkannte keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung an und verwies zur Begründung auf die Entscheidung des Finanzgerichts Köln vom Az. 5 K 1002/03 im Rechtsstreit der Kläger gegen das Finanzamt für das Veranlagungsjahr Dort habe das FG Köln eine Überschusserzielungsabsicht verneint und keine Verluste aus Vermietung und Verpachtung anerkannt. 6 Dagegen richtet sich die Klage. Diese trägt den Eingangsstempel vom 7. Januar 2014 beim Finanzgericht München und wird wie folgt begründet: 7 Den Klägern sei hinsichtlich der Nichteinhaltung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Kläger habe gleichzeitig die Klageschriften für das Streitjahr 2000 und für das Vorjahr 1999 gefertigt. Beide Klageschriften seien im Wortlaut identisch gewesen und unterschieden sich nur hinsichtlich des Jahres 1999 bzw Für beide habe die Klagefrist am geendet. Bei der Versendung der Faxe am sei dem Kläger ein Missgeschick unterlaufen, indem aus Versehen die Klageschrift betreffend des Bescheids 1999 zweimal als Vorlage gewählt worden sei, was dazu geführt habe, dass die Klageschrift betreffend des Bescheids 1999 zweimal und die Klageschrift betreffend 2000 kein Mal versandt worden sei. Beide Übertragungsprotokolle hätten ohne Hinweis auf den Gegenstand der Versendung als Umfang der Faxe zwei Seiten ausgewiesen, so dass das Versehen unbemerkt geblieben sei. Dadurch sei es zur Versäumnis der Klagefrist betreffend des Streitjahres gekommen. Er habe erstmals durch die Verfügung des Gerichts vom Kenntnis davon erhalten, die Klagefrist nicht gewahrt zu haben, da die Klageschrift im Original erst am per Post bei Gericht eingegangen sei. Nachdem er das Versehen bemerkt habe, habe er unverzüglich den Wiedereinsetzungsantrag gestellt Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit 9 Zu erfassen seien Einnahmen i.h.v DM. Davon entfielen auf vier Vorträge bei der insgesamt 800 DM und auf ein Seminar in Moskau 750 DM. 10 Als Betriebsausgaben seien angefallen: die Kosten eines Arbeitszimmers i.h.v ,87 DM (3,27% der Gesamtkosten des Hauses), Bürokosten i.h.v. 888 DM und Reisekosten im Zusammenhang mit Vorträgen und dem Seminar in im Vorjahr i.h.v ,20 DM.

3 11 2. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit 12 Der Kläger sei als Außendienstbearbeiter beim tätig gewesen. Für Dienstreisen habe der Arbeitgeber ein höheres Kilometergeld erstattet als für sonstige Dienstreisen. Die nicht erstatteten Reisekosten für seinen PKW beliefen sich auf 3.221,38DM, im Übrigen seien die Unterlagen über Werbungskosten nicht mehr vollständig vorhanden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 14 Das FA berufe sich zur Begründung für eine fehlende Vermietungsabsicht auf die Ausführungen des FG Köln im Urteil zum Veranlagungsjahr Dieses Urteil sei jedoch falsch. Der Sachverhalt sei folgender: 15 Im Untergeschoss des Hauses habe sich ein Apartment befunden, das durch einen Treppenaufgang zugänglich gewesen sei. Dieses sei schon bei Baubeginn zur Vermietung vorgesehen gewesen, wozu es jedoch aufgrund der Unzulänglichkeiten der Bauausführung zunächst nicht gekommen sei. Ab 2002 sei das Apartment von April bis Mitte September für 574,97 DM und von Mitte September bis Jahresende für 875 DM vermietet worden. Im Streitjahr seien Mieteinnahmen von null DM und Kosten für das Haus i.h.v. insgesamt ,73 DM angefallen, die i.h.v. 10,8% als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung anzusetzen seien. 16 Mit Schreiben vom , auf das hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, folgte weiterer Sachvortrag. 17 Die Kläger beantragen, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und unter Änderung des Einkommensteuerbescheids vom und der hierzu erlassenen Einspruchsentscheidung vom bei den Einkünften aus selbständige Arbeit einen Verlust von 1.011,12 DM anzusetzen und bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit weitere Werbungskosten in Höhe von DM sowie bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung einen Verlust in Höhe von 5.966,64 DM zu berücksichtigen und die Einkommensteuer entsprechend herabzusetzen. 18 Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. Die geltend gemachten Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit seien nicht nachprüfbar. Der Kläger möge die tatsächlichen Werbungskosten erklären. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bleibe das FA bei seiner Auffassung, dass eine Einkunftserzielungsabsicht nicht nachgewiesen worden sei. 19 Der Rechtsstreit wurde mit Beschluss vom 27. April 2017 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen ( 6 FGO). Auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 31. Juli 2017 wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig. Dem Wiedereinsetzungsantrag der Kläger hinsichtlich der Versäumnis der Klagefrist ist stattzugeben. Der Kläger hat glaubhaft dargelegt, dass die Fristversäumnis durch ein entschuldbares Versehen verursacht wurde und er aus dem Sendeprotokoll des rechtzeitig abgeschickten

4 Telefaxes nicht erkennen konnte, dass zweimal derselbe Schriftsatz verschickt worden war. Zwar ist die Fristversäumnis nach 56 Abs. 1 FGO bereits bei leichter Fahrlässigkeit als verschuldet anzusehen, jedoch ist nach der Rechtsprechung ein subjektiv-individueller Maßstab anzulegen. Fehler, die nie mit hundertprozentiger Sicherheit zu vermeiden sind, verdienen keinen Schuldvorwurf (Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, 110 AO Rz. 13). Um einen solchen entschuldbaren Fehler handelt es sich im Streitfall, da es bei der Versendung zweier im Wesentlichen gleich aussehender Schreiben mit einem Faxgerät sehr leicht zu dem Fehler kommen kann. Entgegen der von der Vertreterin des Finanzamts in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klagen erst am vorletzten Tag des Fristlaufs übersandt worden seien bzw. hätten übersandt werden sollen, eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Es gilt der Grundsatz, dass gesetzliche Fristen voll ausgenutzt werden dürfen. Mit dem Fall, dass ein Absender erst eine Stunde vor Fristablauf zu faxen versucht und das Schriftstück wegen technischer Probleme den Empfänger erst nach Fristablauf erreicht, ist der Streitfall nicht vergleichbar Die Klage ist jedoch unbegründet. 22 a) Bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit, die der Kläger nach 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 EStG durch Einnahmen-Überschussrechnung nach 4 Abs. 3 EStG ermittelt, hat das FA zu Recht keinen Verlust angesetzt. Einnahmen aus Honorare hat der Kläger i.h.v DM erklärt. Betriebsausgaben, die über die Einnahmen hinausgehen, hat der Kläger nicht nachgewiesen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das FA die Einkünfte mit 0 DM geschätzt hat. 23 b) Zu Unrecht begehrt der Kläger höhere Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit. Das Finanzamt hat in der Einspruchsentscheidung neben der Pauschale für die Fahrten Wohnung- Arbeitsstätte die sonstigen Werbungskosten großzügig mit DM geschätzt, obwohl der Kläger Kosten in dieser Höhe nicht nachgewiesen hatte. Ein Abzug der von ihm geltend gemachten Kraftfahrzeugkosten für seine Dienstreisen, für die ihm eine Reisekostenerstattung seitens seines Dienstherrn gewährt wurde, kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat keinerlei Nachweise für die Höhe der von ihm behaupteten Kraftfahrzeugkosten vorgelegt, insbesondere nicht belegt, dass sie aufgrund besonderer, außergewöhnlicher Umstände nicht von den Reisekostenpauschalen abgedeckt worden sind. Im Interesse der Gleichmäßigkeit der Besteuerung besteht keine Veranlassung, diesen ungewöhnlichen Sachverhalt aufgrund einer bloßen Behauptung des Klägers der Besteuerung zugrunde zu legen. 24 c) Zu Recht hat das FA die Anerkennung negativer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abgelehnt. Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Vermietungsbemühungen als Voraussetzungen einer bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast (BFH-Urteil vom IX R 46/13, BFH/NV 2015, 668). Auf die Vermietungsabsicht kann nach der Rechtsprechung des BFH, wie bei allen inneren Tatsachen, nur aus äußeren Umständen geschlossen werden. Auf die Angaben des Steuerpflichtigen kommt es insofern nicht an. Mögliche Indizien zur Beurteilung der Vermietungsabsicht sind in erster Linie ernsthafte Vermietungsbemühungen (Anzeigen, Besichtigungen, Beauftragung eines Maklers; näher BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12, BFHE 239, 453, BStBl II 2013, 279). Die Vermietungsabsicht kann insbesondere dann unsicher sein, wenn eine Immobilie vorübergehend nicht vermietbar ist und zuerst in einen vermietbaren Zustand versetzt werden muss. 25 Wie das FA im Streitfall zu Recht ausgeführt hat, käme ein Abzug vorweggenommener Werbungskosten im Streitjahr eine Vermietung hat unstreitig nicht stattgefunden - nur in Betracht, wenn die Kläger ernsthafte Vermietungsbemühungen bezüglich der in den Bauplänen als au pair bezeichneten Räumlichkeiten nachgewiesen hätten, z.b. indem sie Inserate geschaltet oder einen Makler beauftragt hätten. Gerade in einem - wie die Kläger geltend machen schwierigen Vermietungsmarkt sind intensive diesbezügliche Bemühungen erforderlich. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass wegen der schwierigen

5 Marktsituation kostenpflichtige Inserate nichts gebracht hätten. Einen Aushang am schwarzen Brett der Universität und des örtlichen Lebensmittelgeschäfts haben sie nicht nachgewiesen; dies wäre als ernsthafte Vermietungsbemühung in einem schwierigen Marktumfeld auch nicht ausreichend. Die Behauptung, die ersten beiden Mieter im Jahr 2002 seien über Aushänge am schwarzen Brett gefunden worden, vermag eine Vermietungsabsicht im Streitjahr nicht zu begründen. Die Auffassung der Kläger, die Vermietungsabsicht werde schon dadurch belegt, dass Räume ungenutzt zur Verfügung gestanden hätten und sie aufgrund ihrer finanziellen Situation dringend auf Einnahmen angewiesen gewesen seien, steht mit den Anforderungen der Rechtsprechung zum Nachweis der Vermietungsabsicht nicht in Einklang. Auch eine etwaige gelegentliche und sporadische Nutzungsüberlassung an Gäste des gegen ein geringes Entgelt erfüllt nicht die Voraussetzungen für den Nachweis der Absicht, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. Soweit die Kläger im Schriftsatz vom sowie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, das Apartment habe im Streitjahr lediglich wegen eines Vermietungshindernisses (Baumängel) nicht vermietet werden können, so verkennen sie, dass die ihnen obliegende Feststellungslast für das Vorliegen einer Vermietungsabsicht durch ein etwaiges Vermietungshindernis aufgrund baulicher Mängel nicht außer Kraft gesetzt wird. Bei den in den Bauplänen für die Nutzung als au pair bezeichneten Räumen handelt es sich um Räume im häuslichen Umfeld, für die eine Nutzung zur Vermietung nicht von vornherein zu vermuten ist. Allein die Größe des Hauses, welches von den Klägern zu eigenen Wohnzwecken genutzt wurde, ist kein Indiz für eine Vermietungsabsicht Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO.