Im Namen des Volkes. Urteil

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 2 Ca 1165/08 Verkündet am Xxx als Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil In Sachen Xxx - Klägerin - Prozessbevollmächtigte/r: Xxx gegen 1xx - Beklagte zu 1) - 2xx - Beklagte zu 2) - Prozessbevollmächtigte: Xxx zu 1, 2)

2 2 hat das Arbeitsgericht Cottbus, 2. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Arbeitsgericht Dr. Heither als Vorsitzende und Xxx und Xxx als ehrenamtliche Richter für Recht erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin ungeachtet des Widerrufs und der Teilkündigung der Beklagten zu 1. vom weiterhin die Funktion einer Datenschutzbeauftragten bei der Beklagten zu 1) innehat. 2. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung ihr Amt als Datenschutzbeauftragte ausüben zu lassen. Im Übrigen wird die Klage gegenüber der Beklagten zu 2. abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu ½ und die Beklagte zu 1. ebenfalls zu ½. 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf Euro. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Widerruf und Teilkündigung der Tätigkeit einer Datenschutzbeauftragten und die Tätigkeit der Klägerin als Datenschutzbeauftragte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Die Klägerin ist seit 1981 bei der Beklagten zu 1. und deren Rechtsvorgängern als Mitarbeiterin Fluggastabfertigung beschäftigt. Sie erhält ein monatliches Bruttogehalt von x.xxx,- Euro. Mit Schreiben vom xx.xx.1992 bestellte die Beklagten zu 1. und zu 2. jeweils mit sofortiger Wirkung die Klägerin zur Datenschutzbeauftragten. Bei der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Die Klägerin benötigte etwa 30 % ihrer Arbeitszeit für die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte. Sie war in diesem Rahmen zuständig für etwa 1600 Beschäftigte. Im Übrigen war sie weiter in der Fluggastabfertigung bei der Beklagten zu 1. tätig. Seit 1994 ist die Klägerin Mitglied des Betriebsrates bei der Beklagten zu 1.

3 3 Am xx. April 2008 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Personalleiter des Beklagten zu 1. und dem Betriebsratsvorsitzenden sowie der Klägerin. Hier eröffnete der Personalleiter der Klägerin, dass man sich aus Kostengründen dazu entschlossen habe, die Aufgabe als Datenschutzbeauftragte extern zu vergeben und zwar ab dem xx. August Zwischen den Parteien ist streitig, ob es bereits am xx. März 2008 zu einem solchen Gespräch gekommen ist. Mit Schreiben vom xx. Mai 2008 erklärte der Personalleiter dem Wirtschaftsausschuss das Anliegen, die Funktion des Datenschutzbeauftragten extern zu vergeben und erläuterte die Rentabilität dieser Maßnahme. Am xx. Juli 2008 wurden der Klägerin sowohl zwei Schreiben der Beklagten zu 1. (Widerruf und Teilkündigung) als auch ein Schreiben der Beklagten zu 2. (Widerruf) mit Datum vom xx. Juli 2008 übergeben. Als Grund für den Widerruf und die Teilkündigung gaben beide Beklagte die Entscheidung der Geschäftsführung vom xx. Februar 2008 zur Neuvergabe der Aufgabe des Datenschutzbeauftragten für die gesamte Beklagten Gruppe an eine externe Firma ab dem 1. August 2008 an. Noch am selben Tag, aber zu späterer Stunde, unterrichtete die Geschäftsleitung den Betriebsrat der Beklagten zu 1. sowohl über die Teilkündigung und die Widerrufe als auch über die Neuvergabe der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten ab 1. August 2008 an Herrn A. für die gesamte Beklagten Gruppe. Mit einer vom xx. Juli 2008 wies die Klägerin das Anliegen der Beklagten zurück und erklärte, die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Widerruf und eine Teilkündigung lägen nicht vor. Der Personalleiter der Beklagten zu 1. antwortete der Klägerin mit Schreiben vom xx. Juli 2008, dass es nach erneuter Prüfung seitens der Beklagten bei der Entscheidung bleibe. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom xx. Juli 2008 dem Widerruf der Bestellung zur Datenschutzbeauftragten sowie der Teilkündigung der Klägerin. Hierin wies er unter anderem darauf hin, dass in dem Entzug der Aufgaben der Datenschutzbeauftragten eine Versetzung liege und die Zustimmung des Betriebsrates hierzu nicht vorliege.

4 4 Die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. und zu 2., Herr B., habe ihr in einem Vier-Augen-Gespräch erklärt, dass es ihm bei der Entscheidung, die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten extern zu vergeben, nicht um die Kosten ginge, sondern er vielmehr ein Problem damit habe, dass die Klägerin in ihrer Funktion als betriebliche Datenschutzbeauftragte auch gleichzeitig Mitglied des Betriebsrates sei. Sie ist der Auffassung, der Widerruf der Bestellung zur betrieblichen Datenschutzbeauftragten und die Teilkündigung seien unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne des 626 BGB in Verbindung mit 4f Absatz 3 Satz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sei nicht ersichtlich. Hinzu komme, dass die für die Teilkündigung erforderliche Anhörung des Betriebsrates nach 102 BetrVG nicht vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt worden sei. Die Klägerin beantragt nach Umstellung des Antrags in der mündlichen Verhandlung: 1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin ungeachtet des Widerrufs der Beklagten zu 2. und des Widerrufs und der Teilkündigung der Beklagten zu 1. vom weiterhin die Funktion einer Datenschutzbeauftragten bei der Beklagten zu 1. und bei der Beklagten zu 2. innehat. 2. Die Beklagten werden verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung ihr Amt als Datenschutzbeauftragte ausüben zu lassen. Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen die Klage abzuweisen. Beide Beklagte nennen als Grund für den Widerruf der Bestellung zur Datenschutzbeauftragten und für die Teilkündigung die unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführung, den betrieblichen Datenschutz fremdzuvergeben, und zwar konzernfremd. Es sei wesentlich wirtschaftlicher, einen externen Datenschutzbeauftragten zu beschäftigen. Außerdem sei es sinnvoll, den Datenschutz konzernweit in eine Hand zu geben. Für die weiteren Tochtergesellschaften existiere bereits ein Datenschutzbeauftragter. Da einheitliche Datenschutzrichtlinien im Unternehmen fehlten, würden Sachverhalte in verschiedenen Unternehmen unterschiedlich behandelt.

5 5 Die Beklagte hält eine Anhörung des Betriebsrates nach 102 und nach 99 BetrVG nicht für erforderlich. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen. Entscheidungsgründe A. Die Klage ist zulässig. Zwar besteht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. kein Arbeitsverhältnis. Die Rechtsstreitigkeit fällig mithin nicht unter 2 Absatz 1 und 2 ArbGG. Sie steht jedoch mit der gleichzeitig anhängig gewordenen bürgerlichen Rechtsstreitigkeit gegenüber der Beklagten zu 1., für welche das Arbeitsgericht zuständig ist, in rechtlichem und unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang. Beide Streitigkeiten entsprechen einem einheitlichen Lebenssachverhalt. Beide Beklagte berufen sich auf dieselbe einheitlich getroffene unternehmerische Entscheidung. B. Die Klage ist gegenüber der Beklagten zu 1. begründet. Gegenüber der Beklagten zu 2. ist die Klage dagegen als unbegründet abzuweisen. I. Die Teilkündigung der Beklagten zu 1. ist unwirksam, weil der Betriebsrat der Beklagten zu 1. nach 102 BetrVG nicht vor dieser Kündigung angehört wurde. Die Bestellung zur Datenschutzbeauftragten konnte jedoch nur bei gleichzeitiger wirksamer Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgabe wirksam widerrufen werden. 1. Der Widerruf der Bestellung zur Datenschutzbeauftragten richtet sich nach 4f Absatz 3 Satz 4 BDSG in Verbindung mit 626 BGB. Dabei sind Widerruf und die ausnahmsweise zulässige Teilkündigung der Bestellung unlösbar miteinander verknüpft, vgl. BAG vom 13. März 2007, 9 AZR 612/05. Beide können nur einheitlich und insgesamt aus wichtigem Grund im Sinne von 626 BGB erfolgen, vgl. BAG a.a.o; Ordemann/Schomerus/Gola, 5. Aufl. Bundesdatenschutzgesetz, 36 Ziffer 5.2.

6 6 2. Ob vor der ausnahmsweise zulässigen Teilkündigung der Betriebsrat nach 102 BetrVG zu hören ist, ist umstritten. Nach einer Meinung fällt die Teilkündigung nicht unter 102 BetrVG, da die Stellung des Arbeitnehmers in der Belegschaft nicht berührt wird und allgemein die Kündigungsvorschriften nicht für anwendbar gehalten werden, vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl. 102 Rn 5 m. w. N. Nach einer anderen Meinung ist 102 BetrVG auch bei Teilkündigungen anzuwenden. Begründet wird dies mit dem Wortlaut der Vorschrift. Der Wortlaut unterscheide zwischen einzelnen Kündigungsarten nicht, vgl. Ascheid/Preis 102 Rn. 29. Die Kammer folgt der letztgenannten Meinung. Eine Teilkündigung ist eine Kündigung im Sinne des 102 BetrVG. Sie beeinträchtigt wie auch die Änderungskündigung das Äquivalenzverhältnis im Arbeitsverhältnis. Denn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ändern sich nach Ausspruch der Teilkündigung. Eine für den Datenschutzbeauftragten ausnahmsweise zulässige Teilkündigung darf nicht dazu führen, dass bei der getroffenen Maßnahme der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht zu beteiligen braucht. 3. Ist die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten wie hier Gegenstand arbeitsvertraglicher Vereinbarung, so kann der Widerruf der Bestellung nach 4f Absatz 3 Satz 4 BDSG nur in Form der gleichzeitigen Kündigung dieser arbeitsvertraglichen Abrede wirksam erfolgen. Schuldrechtliches Grundverhältnis und Bestellung nach dem BDSG sind dann unlösbar miteinander verknüpft, vergleiche BAG vom AZR 612/05. Bei unwirksamer Teilkündigung ist auch der Widerruf unwirksam. II. Die Klägerin hat aufgrund des unwirksamen Widerrufs und der unwirksamen Teilkündigung einen Anspruch nach 102 Absatz 5 BetrVG auf vorläufige Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte. Der Arbeitnehmer kann trotz unwirksamer Teilkündigung der Funktion des Datenschutzbeauftragten nicht verlangen, als Datenschutzbeauftragter weiterbeschäftigt zu werden, da es dem Arbeitgeber aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, dem Datenschutzbeauftragten Arbeiten konkret zuzuweisen, vergleiche ArbG Erfurt vom 14. August Ca 565/95. Der Anspruch auf die Ausübung der Tätigkeit besteht jedoch dennoch. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit

7 7 zur Verfügung stellen, weiterhin Datenschutzbeauftragter zu sein. Diesen Anspruch hat die Klägerin sowohl nach 102 Absatz 5 BetrVG oder auch nach der Rechtsprechung des GS des BAG vom (AP Nr. 14 zu 611 BGB Beschäftigungspflicht). Den Anspruch auf Ausübung der Tätigkeit kann die Klägerin deshalb im Wege der Leistungsklage durchsetzen. III. Die Klage gegenüber der Beklagten zu 2. ist unbegründet. Denn nach der Überzeugung der Kammer nach der mündlichen Verhandlung hatte die Beklagte zu 2. einen wichtigen Grund nach 4f Absatz 3 Satz 4 BDSG in Verbindung mit 626 BGB. 1. Maßstab für die Beurteilung des wichtigen Grundes ist hier das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei einzelvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Denn die Bestellung des Datenschutzbeauftragten kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des 626 BGB widerrufen werden. Ordentlich kündbar ist diese Tätigkeit deshalb nicht. a) Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung ist grundsätzlich möglich, vergleiche KR Fischermeier, 8. Auflage, 626 Rn. 155, 329, 414 mit weiteren Nachweisen. Eine Weiterbeschäftigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist diesem dann unzumutbar, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der unternehmerischen Entscheidung in demselben oder in einem anderen Betrieb weder zu gleichen Bedingungen noch zu geänderten Bedingungen beschäftigt werden kann, vergleiche dazu Ascheid/Preis 626 Rn. 318 f. b) Das ist hier der Fall. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zu 2., die Funktion des Datenschutzbeauftragten konzernweit extern zu vergeben, ist aus Sicht der Kammer nachvollziehbar. Die Beklagte zu 2. kann nicht darauf verwiesen werden, eine unternehmerische Entscheidung der zentral einheitlichen Vergabe niemals durchsetzen zu können. Würde die Beklagte zu 2. sich an der einmal bestellten Datenschutzbeauftragten festhalten lassen müssen, würde sie bei ihren sämtlichen konzernweiten Unternehmen zu keiner einheitlichen Datenschutzkontrolle kommen. Denn sie hätte bei jedem Tochterunternehmen den Eintritt der Rente eines Datenschutzbeauftragten abzuwarten.

8 8 Der Arbeitgeber kann aber nicht verpflichtet werden, auf aus seiner Sicht zweckmäßige technische und organisatorische Veränderungen zu verzichten, vergleiche Ascheid/Preis 626 Rn. 318 h. Ein betriebsbedingter außerordentlicher Kündigungsgrund liegt zum Beispiel nach der Rechtssprechung des BAG vor, vgl , 2 AZR 81/04, wenn der Arbeitgeber seine unternehmerische Entscheidung, bestimmte Arbeitsplätze einzusparen, wegen des Beschäftigungsanspruchs eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nicht vollständig umsetzen könnte. Hier liegt der Fall genau so. Die Beklagte zu 2. wäre daran gehindert, die unternehmerische Entscheidung, konzernweit einen einheitlichen Datenschutzbeauftragten zu haben, der konzernweit extern ist, umzusetzen, weil die Tätigkeit der Klägerin als Datenschutzbeauftragte ordentlich nicht zu widerrufen oder teilweise zu kündigen ist. Der Grund der Beklagten ist aus diesem Grund ein wichtiger Grund im Sinne des 626 BGB. c) Nach Überzeugung der Kammer in der mündlichen Verhandlung war der Grund der konzernweiten einheitlichen Fremdvergabe auch nicht vorgeschoben. Die Beklagten hatten bereits begonnen, die Funktion des Datenschutzbeauftragten einheitlich zu vergeben. Sie hatten diese Entscheidung bereits angefangen umzusetzen. Hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin hatten die Beklagten keine Beanstandungen. Ob seitens der Beklagten zusätzlich der weitere Grund bestand, die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten bei der Klägerin zu widerrufen, weil diese Betriebsratsmitglied ist, ist unerheblich. Dies mag tatsächlich eine zusätzliche Erwägung sein. Diese schadet nicht. Wäre dieser Grund der einzige Grund seitens der Beklagten, würde hierfür jedenfalls die Frist des 626 II BGB für eine außerordentliche Teilkündigung abgelaufen sein, denn die Klägerin war seit 1994 bereits Mitglied des Betriebsrates. 2. Die Kündigung ist auch nicht wegen des Fristablaufes nach 626 Absatz 2 BGB unwirksam. Denn die grundsätzlich zu wahrende Zwei-Wochenfrist des 626 Absatz 2 BGB (vergleiche Ordemann/Schomerus/Gola, Bundesdatenschutzgesetz, 5. Aufl. 36 Nr. 5.2 wurde eingehalten. Unabhängig davon, ob es sich hier um einen Dauertatbestand handelt, begann die Ausschlussfrist jedenfalls nicht vor Ablauf des Zeitraumes, in dem die betroffene Arbeitnehmerin noch als Datenschutzbeauftragte tätig war. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn die geplante Rationalisierungsmaßnahme

9 9 oder Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung erst für die Zukunft geplant ist (vergleiche BAG vom EZA 626 neue Fassung Nr. 96 zitiert in KR, 8. Auflage 626 Rn. 329). Die Ausschlussfrist begann vorliegend am 1. August Der am 16. Juli übergebene Widerruf der Beklagten zu 2. überschreitet diese Frist nicht. 3. Der Widerruf ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat nach 102 BetrVG nicht gehört worden ist. Ein Verstoß gegen 102 BetrVG scheidet schon deshalb aus, weil nicht einmal vorgetragen wurde, dass die Beklagte zu 2. einen Betriebsrat hätte. Außerdem besteht zwischen der Beklagten zu 2. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis. 4. Auch eine Unwirksamkeit des Widerrufs wegen Verstoßes gegen 99 BetrVG muss hier ausscheiden. Es ist nicht vorgetragen, dass ein Betriebsrat bei der Beklagten zu 2. besteht. IV. Weil der Widerruf der Beklagten zu 2. wirksam ausgesprochen wurde, hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, die Tätigkeit einer Datenschutzbeauftragten vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ausüben zu können. C. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß 91 Absatz II ZPO in Verbindung mit 46 Absatz 2 ArbGG der Klägerin zur Hälfte aufzuerlegen. Sie war gegenüber der Beklagten zu 2. vollständig unterlegen. Die Beklagte zu 1. hat die Kosten des Verfahrens ebenfalls zur Hälfte zu tragen. Sie war im Rechtsstreit gegenüber der Klägerin vollständig unterlegen. Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht hinsichtlich des Antrags zu 1. in Anlehnung an eine Änderungskündigung mit 2 Bruttomonatsgehältern zu Euro gegenüber jeder Beklagten berücksichtigt. Den Wert des Streitgegenstandes hinsichtlich des Antrages zu 2. hat das Gericht analog der Grundsätze zum Weiterbeschäftigungsantrag mit je einem Bruttomonatsgehalt gegenüber jeder Beklagten festgesetzt, vergleiche dazu 61 Absatz 1 ArbGG in Verbindung mit 3 ZPO.

10 10 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin und der Beklagten zu 1. Berufung eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist, b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen.

11 11 Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für die Beklagte zu 2. ist keine Berufung gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Dr. Heither