FORUM JURIS. Das Recht kommt zu Ihnen. Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Mandanten, Weitere Themen dieser Ausgabe sind u.a.:

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3 FORUM JURIS Das Recht kommt zu Ihnen. Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Mandanten, wir freuen uns, Ihnen die zweite Ausgabe unserer Mandanteninformation Forum Juris im Jahr 2013 übersenden zu können, in der wir aktuelle und praxisrelevante Entwicklungen auf dem Gebiet der Gesetzgebung und der Rechtsprechung für Sie zusammengestellt haben. Nicht zuletzt seit der Volksabstimmung in der Schweiz sind die Vorstandsgehälter und Möglichkeiten bzw. Bestrebungen, diese zu begrenzen, in aller Munde. Unser erster Beitrag in dieser Ausgabe gibt Ihnen einen aktuellen Überblick über die Lage in Deutschland. Bei Unternehmenskäufen ist der Käufer häufig mit der Situation konfrontiert, dass der Verkäufer der Zielgesellschaft darlehensweise finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hat. Wie man mit diesen Gesellschafterdarlehen umgehen sollte und was man beachten sollte, zeigt ein weiterer Beitrag dieser Ausgabe auf. In der Öffentlichkeit werden Fälle missglückter Selbstanzeigen derzeit ausgiebig diskutiert. In bestimmten Konstellationen kann auch der im allgemeinen Strafrecht angelegte Grundsatz des Rücktritts vom Versuch Straffreiheit bringen. Einzelheiten lesen Sie in dieser Ausgabe. Weitere Themen dieser Ausgabe sind u.a.: Pflichtwidriges Organhandeln durch Betreiben unternehmenszweckwidriger Geschäfte Keine Nichtigkeit des Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfts bei Verstoß gegen 57 AktG Die Insolvenz verbundener Unternehmer Inhalt des geplanten Konzerninsolvenzrechts Neues aus dem Recht der Sonderzahlungen: Die aktuelle Rechtsprechung des BAG zu arbeitsvertraglichen Freiwilligkeits- und Widerrufvorbehalten BAG: Bereits entstandener Urlaubsabgeltungsanspruch durch Erledigungsklausel in gerichtlichem Vergleich erfasst Das Mietrechtsänderungsgesetz vom 11. März 2013 Überblick über die wichtigsten Neuregelungen Schadensersatzansprüche gegen den planenden Architekten wegen Baukostenüberschreitungen die derzeitige Rechtslage. Wir hoffen, interessante Themen für Sie ausgewählt zu haben. Für Rückfragen und Anmerkungen oder gerne auch Anregungen zu unserer Mandanteninformation Forum Juris stehen Ihnen Ihre bekannten Ansprechpartner selbstverständlich gerne zur Verfügung. Forum Juris 02/2013 1

4 Verzeichnis der Beiträge und Autoren Forum Juris aktuell Seite 4 Neuere Entwicklungen bei der Vorstandsvergütung Seite 7 Rechtsanwalt Dr. Peter Maser, Stuttgart Pflichtwidriges Organhandeln durch Betreiben unternehmenszweckwidriger Geschäfte Seite 9 Rechtsanwältin Julia Dolleschel, LL.M. (Univ. N.S.W.), Frankfurt am Main Keine Nichtigkeit des Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfts bei Verstoß gegen 57 AktG Seite 11 Rechtsanwalt Frank Becker, Frankfurt am Main Behandlung von Gesellschafterdarlehen bei M&A-Transaktionen (zugleich Anmerkung zu BGH vom 21. Februar 2013, AZ IX ZR 32/12) Seite 13 Rechtsanwalt Klaus Gresbrand, Düsseldorf Der Rücktritt vom Versuch im Steuerstrafrecht Seite 15 Rechtsanwalt Dr. Dennis Haase, Hannover Wahrung der Schriftform des Mietvertrags unter Stempelzusatz Seite 18 Rechtanwalt Dr. Marcell Baumann, LL.M., Stuttgart Die Insolvenz verbundener Unternehmer Inhalt des geplanten Konzerninsolvenzrechts Seite 20 Rechtsanwalt Markus Wolferseder, Stuttgart Neues aus dem Recht der Sonderzahlungen: Die aktuelle Rechtsprechung des BAG zu arbeitsvertraglichen Freiwilligkeits- und Widerrufvorbehalten Seite 24 Rechtsanwältin Daniela Zielinski, Hannover BAG: Bereits entstandener Urlaubsabgeltungsanspruch durch Erledigungsklausel in gerichtlichem Vergleich erfasst Seite 26 Rechtsanwalt Tim Spellmann und wissenschaftliche Mitarbeiterin Annina Klassen, Düsseldorf Produktsicherheit: Gefährliche Verbraucherprodukte sind meldepflichtig! Seite 27 Rechtsanwalt Johannes T. Passas, LL.M., Hannover Das Mietrechtsänderungsgesetz vom 11. März 2013 Überblick über die wichtigsten Neuregelungen Seite 30 Rechtsanwalt Dr. Benedikt Hartl, Berlin Schadensersatzansprüche gegen den planenden Architekten wegen Baukostenüberschreitungen die derzeitige Rechtslage Seite 33 Rechtsanwalt (Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht) Marco Engelmann, Berlin Redaktion Rechtsanwalt Andreas Jentgens, Düsseldorf Forum Juris 02/2013 3

5 Forum Juris aktuell Verurteilung der Mitglieder des Grauzementkartells bestätigt Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Verurteilung der Mitglieder des sogenannten Grauzementkartells durch das OLG Düsseldorf bestätigt, allerdings die verhängten Bußgelder wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung um fünf Prozent reduziert. Die Vorschrift des 81 Abs. 4 S. 2 GWB (2005), die mit der 7. GWB-Novelle eingeführt worden ist, ist nicht wegen Verfassungswidrigkeit nichtig. Das Bundeskartellamt deckte 1987 ein vor allem in Süddeutschland tätiges Grauzementkartell auf und belegte die beteiligten Unternehmen mit erheblichen Geldbußen. Zur Vermeidung des danach befürchteten Preisverfalls einigten sich im März 1990 die Vertreter führender Hersteller von Grauzement in Deutschland, darunter auch die an diesem Verfahren beteiligten Unternehmen darauf, dass die Unternehmen ihre Marktanteile beibehalten und auf vorstoßenden Wettbewerb verzichten sollten. Dies wurde in der Folgezeit auf den Märkten in Nord-, Ost-, West- und Süddeutschland durch Absprachen bei jeweils unterschiedlicher Beteiligung der Unternehmen umgesetzt. Das Bundeskartellamt stellte diese neuerlichen Kartellrechtsverstöße im Jahr 2002 fest und erließ Bußgeldbescheide gegen die Unternehmen (Nebenbetroffene) sowie gegen die verantwortlichen Führungskräfte (Betroffene). Hiergegen legten ein Betroffener sowie die Unternehmen, gegen die erhebliche Bußgelder verhängt worden waren, Einspruch ein. Im gerichtlichen Verfahren verhängte das OLG wegen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot gegen den Betroffenen eine Geldbuße von EUR sowie gegen die Unternehmen Geldbußen in Millionenhöhe (EUR 14,6 Mio., EUR 170 Mio., EUR 24 Mio. und EUR 70 Mio.). Die Rechtsbeschwerden hatten vor dem BGH keinen Erfolg. Die verhängten Bußgelder waren jedoch wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung um fünf Prozent zu reduzieren. Das OLG hatte zutreffend für jede Ordnungswidrigkeit zunächst die absprachebedingt entstandenen für den Bußgeldrahmen nach 81 Abs. 2 GWB (1999) maßgeblichen Mehrerlöse bestimmt. In einem zweiten Schritt hatte es ebenfalls ohne Rechtsverstoß durch einen Vergleich mit dem Bußgeldrahmen des 81 Abs. 4 S. 2 GWB (2005) nach 4 Abs. 3 OWiG den für die Unternehmen günstigeren Bußgeldrahmen ermittelt. Die Vorschrift des 81 Abs. 4 S. 2 GWB (2005), die mit der 7. GWB-Novelle eingeführt worden ist, sei nicht wegen Verfassungswidrigkeit nichtig. Sie verstoße weder wegen der nach ihrem Wortlaut rückwirkenden Inkraftsetzung noch wegen mangelnder Bestimmtheit gegen das Grundgesetz. Die Regelung, nach der die Geldbuße zehn Prozent des Gesamtumsatzes eines Unternehmens nicht übersteigen dürfe, sei in verfassungskonformer Auslegung nicht als Kappungsgrenze (eines nach oben offenen Bußgeldrahmens), sondern als Obergrenze des Bußgeldrahmens zu verstehen, bei dessen Bestimmung der Umsatz nicht nur des jeweiligen Unternehmens, sondern des Gesamtkonzerns zugrunde zu legen sei. Da die durch die 7. GWB-Novelle geschaffene Vorschrift nicht verfassungswidrig sei, sei kein sanktionsloser Zustand eingetreten. Die vom OLG in den einzelnen Fällen verhängten Geldbußen hielten somit rechtlicher Überprüfung stand. Der BGH hat allerdings die verhängten Geldbußen i.h.v. jeweils fünf Prozent reduziert. Nachdem gegen das Urteil des OLG vom 26. Juni 2009 Rechtsbeschwerden eingelegt und begründet worden waren, vergingen etwa zwanzig Monate, bis die Akten dem Generalbundesanwalt vorgelegt worden sind. Hierin hat der Kartellsenat eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gesehen. Da für Unternehmen die Belastung durch eine längere Verfahrensdauer in dem Rückstellungsbedarf für die verhängten Geldbußen liegt und deren Höhe maßgeblich von ihrer wirtschaftlichen Leistungskraft beeinflusst ist, erschien hier als Kompensation eine entsprechende prozentuale Anrechnung sachgerecht. Quelle: BGH PM Nr. 62 vom 10. April 2013, Verlag Dr. Otto Schmidt vom 11. April Forum Juris 02/2013

6 EU-Kommission will Markenschutz stärken und Verfahren vereinfachen Die EU-Kommission hat am 27. März 2013 ein Paket von Initiativen vorgelegt, das die Verfahren der Markeneintragung in der gesamten EU günstiger, schneller, zuverlässiger und vorhersehbarer machen soll. Durch die Reform sollen Unternehmen von besseren Innovationsbedingungen und einem wirksameren Markenschutz bei Produktpiraterie profitieren, etwa bei nachgeahmten Waren, die das Gebiet der EU passieren. Die Kommission schlägt vor, dass für jede einzelne Markenklasse Gebühren erhoben werden, und zwar sowohl bei Anmeldungen von Gemeinschaftsmarken als auch bei Anmeldungen von nationalen Marken. So können die Unternehmen Markenschutz beantragen, der ihrem tatsächlichen Bedarf entspricht und für den lediglich die individuell fälligen Gebühren zu entrichten sind. Derzeit deckt die für die Eintragung einer Marke zu entrichtende Gebühr die Anmeldung für bis zu drei Klassen von Waren und Dienstleistungen ab. Nach dem neuen System kann eine Marke für nur eine Klasse angemeldet werden. Auf EU-Ebene werden somit die Gebühren für Unternehmen, die für nur eine Klasse Markenschutz beantragen, deutlich niedriger ausfallen. Die Reform stellt auf Folgendes ab: Straffung und Harmonisierung der Eintragungsverfahren, auch auf Ebene der Mitgliedstaaten, wobei das Gemeinschaftsmarkensystem als Benchmark herangezogen wird, Modernisierung der bestehenden Vorschriften und Stärkung der Rechtssicherheit, indem veraltete Vorschriften geändert, Unklarheiten beseitigt und der Anwendungsbereich und die Grenzen des Markenrechts unter Berücksichtigung der umfassenden Rechtsprechung des EuGH genauer bestimmt werden, Verbesserung der Instrumente zur Bekämpfung von Produktpiraterie im Fall von Waren, die das Gebiet der EU passieren und Erleichterung der Zusammenarbeit zwischen den Markenämtern der Mitgliedstaaten und der EU-Agentur für Marken (Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, HABM), um die Verfahrensweisen besser aufeinander abzustimmen und die Entwicklung gemeinsamer Instrumente zu fördern. Das Reformpaket umfasst drei Initiativen: Neufassung der Richtlinie von 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (als Richtlinie 2008/ 95/ EG kodifiziert), Überarbeitung der Verordnung von 1994 über die Gemeinschaftsmarke (als Verordnung (EG) Nr. 207/ 2009 kodifiziert) und Überarbeitung der Verordnung der Kommission von 1995 über die an das HABM zu entrichtenden Gebühren (Verordnung (EG) Nr. 2869/ 95). Die geänderte Gebührenordnung könnte noch vor Jahresende umgesetzt werden. Quelle: EU-Kommission PM vom 27. März 2013, Verlag Dr. Otto Schmidt vom 28. März 2013 Forum Juris 02/2013 5

7 Außerordentliche Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags Die zweiwöchige Erklärungsfrist des 626 Abs. 2 BGB für die außerordentliche Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags beginnt dann zu laufen, wenn das für die Kündigung zuständige Gremium positive Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen erlangt hat. Der Kläger war seit 2002 Geschäftsführer der beklagten GmbH und wendet sich gegen die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrags. Alleingesellschafterin der beklagten GmbH ist die D-GmbH; bis 2003 war der Kläger auch Geschäftsführer der D-GmbH. Die außerordentliche Kündigung wird darauf gestützt, dass der Kläger im Jahr 2000 in seiner damaligen Funktion als Geschäftsführer der D-GmbH einen Beratervertrag mit dem Kommunalpolitiker M abgeschlossen hat. Der Beratervertrag sei indes nur zum Schein abgeschlossen worden und habe allein der Versorgung des M gedient. Auf Bitte des M hin hoben dieser und die D-GmbH im Jahr 2004 den Beratervertrag einvernehmlich auf. Anfang Februar 2009 trat M von allen politischen Ämtern zurück, nachdem in der Presse die Vermutung geäußert worden war, dass M nie eine Gegenleistung für das jährliche Beraterhonorar von DM erbracht habe. Am 16. Februar 2009 beschloss die D-GmbH in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin der beklagten GmbH die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrags. Dem Antrag, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen, hat das OLG stattgegeben, da die Kündigung nicht innerhalb der Frist des 626 Abs. 2 BGB erfolgt sei. Die dagegen gerichtete Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Erfahrung gebracht worden sei, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen sei. Der bloße Umstand, dass sich die Geschäftsführung der D-GmbH im Jahr 2004 zu einer Aufhebung des Beratervertrags mit M bereiterklärte, impliziere nicht, dass sie zu diesem Zeitpunkt auch positive Kenntnis der für die Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags relevanten Tatsachen hatte. Aus der bloßen Aufhebung könne nicht geschlossen werden, dass die Geschäftsführung der D-GmbH gewusst habe, dass der Beratervertrag seinerzeit nur zum Schein geschlossen worden war. Denn die Aufhebung eines Beratervertrags auf Bitte des Vertragspartners sei auch dann nichts Ungewöhnliches, wenn dieser in der Vergangenheit Beratungsleistungen erbracht hätte. Eine Pflicht zur Ermittlung der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen bestand aus Anlass der Aufhebung des Beratervertrags nicht, da eine fahrlässige Unkenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genüge, um die Erklärungsfrist des 626 Abs. 2 BGB auszulösen. Der BGH betont, dass es für den Fristlauf des 626 Abs. 2 BGB auf die positive Kenntnis der kündigungsrelevanten Tatsachen ankommt und ein Kennenmüssen nicht ausreicht. Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen. Quelle: BGH, Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, BeckRS 2013, Für den Beginn der Zweiwochenfrist des 626 Abs. 2 BGB ist die Kenntnis des für die Kündigung des Anstellungsvertrags maßgeblichen Gremiums entscheidend. Dies sei bei einer GmbH die Gesellschafterversammlung beziehungsweise deren Alleingesellschafter, hier also die D-GmbH. Die Geschäftsführung der D-GmbH hatte aber entgegen der Auffassung des OLG nicht notwendig schon im Jahr 2004 Kenntnis davon, dass der Kläger den Beratungsvertrag mit M seinerzeit nur zum Schein abgeschlossen hatte. Eine Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liege dann vor, wenn alles in 6 Forum Juris 02/2013

8 Neuere Entwicklungen bei der Vorstandsvergütung Neuere Entwicklungen bei der Vorstandsvergütung Seit vielen Jahren gibt es immer wieder neue Regelungen zur Vorstandsvergütung in Deutschland. Seit 2006 sind börsennotierte Gesellschaften grundsätzlich zur individualisierten Offenlegung der Vergütung ihres Vorstands verpflichtet. Das entsprechende Gesetz (VorstOG) beruht auf einer Empfehlung der Europäischen Kommission vom 14. Dezember 2004 (2004 / 913 / EG, ABl EG Nr. L385 / 55) und ändert das Handelsgesetzbuch u.a. in den Regelungen zu den Pflichtangaben beim Jahresabschluss ( 285 Nr. 9a HGB) sowie beim Lagebericht ( 289 Abs. 2 Nr. 5 HGB) ab. Die Hauptversammlung kann allerdings mit einer ¾-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals für maximal fünf Jahre beschließen, dass der entsprechende individualisierte Ausweis unterbleibt ( 286 Abs. 5, 314 Abs. 2 HGB). Als nächstes erließ der Gesetzgeber im Jahre 2009 das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG). Danach muss die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds und zur Lage der AG stehen und darf die übliche Vergütung nicht ohne besondere Begründung übersteigen. Dabei folgt aus der Üblichkeit noch nicht die Angemessenheit der Vergütung. Die Üblichkeit ist im horizontalen Vergleich mit einer Peer- Gruppe zu ermitteln. Darüber hinaus wird durch das VorstAG bei börsennotierten Gesellschaften eine Ausrichtung der Vergütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung verlangt ( 87 Abs. 1 Satz 2 AktG). Variable Vergütungsbestandteile sollen eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben und für außerordentliche Entwicklungen eine Begrenzung vorsehen. Weitere Regelungen gibt es im Finanzbereich, z.b. die Institutsvergütungsverordnung, die neben Vorstandsmitgliedern auch sogenannte Risikoträger im Unternehmen erfassen. In die Diskussion in Deutschland über weitergehende Regelungen ist nunmehr wieder Bewegung gekommen, zum einen durch weiterhin steigende Vorstandsvergütungen, insbesondere bei einzelnen DAX-Unternehmen, und jüngst durch eine Schweizer Volksabstimmung (sogenannte Minder - oder Abzocker -Initiative). Zur Überraschung Vieler haben sich die Schweizer Bürger mehrheitlich u.a. dafür entschieden, die Kompetenz zur Festlegung der Vergütung des Topmanagements vom Verwaltungsrat auf die Generalversammlung zu verlagern. Geplante Neuregelungen 1. Begrenzung von Bonuszahlungen bei Banken auf EU-Ebene Das Europäische Parlament und die EU-Mitgliedsstaaten haben sich nach langer Diskussion darauf geeinigt, die Boni für Bankmitarbeiter zu deckeln. Grundsätzlich sollen danach Bonuszahlungen nur noch in Höhe des festen Grundgehalts gewährt werden dürfen. Eine Erhöhung auf maximal das Doppelte des Grundgehalts kann unter gewissen Bedingungen gewährt werden. Dann müssten aber bereits die Aktionäre Forum Juris 02/2013 7

9 dieser Zahlung auf der Hauptversammlung zustimmen. Die vorstehenden Regelungen sollen im Rahmen der Umsetzung der internationalen Eigenkapitalregelungen (Basel III) umgesetzt werden. Der Bundestag hat ihnen Mitte Mai zugestimmt. 2. Gesetzesinitiativen in Deutschland Je nach politischer Ausrichtung werden von den Parteien Begrenzungen der Vergütung des Topmanagements gefordert. Dabei soll beispielsweise ein bestimmtes Vielfaches der Durchschnitts- oder der Geringstvergütung im Unternehmen nicht überschritten werden dürfen. Während dies, zumindest derzeit noch, von einer Mehrheit der Abgeordneten offensichtlich abgelehnt wird, scheint ein Modell, das ähnlich wie in der Schweiz eine Verlagerung der Kompetenz zur Vorstandsvergütung vom Aufsichtsrat auf die Hauptversammlung vorsieht, durchaus mehrheitsfähig zu sein. Schon bislang konnte sich die Hauptversammlung, allerdings unverbindlich, zur Vorstandsvergütung äußern (sogenanntes Say on Pay ( 120 Abs. 4 AktG)). Eine verschärfte Fassung zur Mitwirkung der Hauptversammlung könnte etwa wie folgt lauten: Die Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft beschließt über das vom Aufsichtsrat vorgelegte System zur Vergütung der Vorstandsmitglieder und seinen Änderungen. Die Darstellung des Systems soll auch Angaben zur höchstens erreichbaren Vergütung enthalten. Im Falle einer Ablehnung hat der Aufsichtsrat eine Neufassung vorzunehmen. Der Beschluss berührt nicht die Wirksamkeit der Verträge mit dem Vorstand. 3. Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodexes (DCGK) Die Regierungskommission DCGK hat inzwischen Änderungen bei Ziffer 4.2 Vorstand Zusammensetzung und Vergütung vorgenommen. Danach sollen die individuellen Vergütungen in ihrem Gesamtbetrag und auch ihre einzelnen Vergütungsteile nach oben begrenzt sein. Der Aufsichtsrat soll bei der Festlegung der Vergütung die Relation zwischen Vorstandsvergütung und der Vergütung des oberen Führungskreises und der Gesamtbelegschaft auch in ihrer zeitlichen Entwicklung berücksichtigen. Ergänzend soll aufgenommen werden, dass der Aufsichtsrat das angestrebte Altersversorgungsniveau für den Vorstand definiert und den daraus abgeleiteten jährlichen sowie den langfristigen Aufwand für das Unternehmen berücksichtigt. Zur besseren Vergleichbarkeit mit anderen Unternehmen empfiehlt die Kommission, die wichtigen Informationen zur Vorstandsvergütung einheitlich darzustellen. Dazu sollen von der Kommission vorgeschlagene Tabellen verwendet werden. Rechtsanwalt Dr. Peter Maser, Service Line Banking and Finance, Stuttgart 8 Forum Juris 02/2013

10 Pflichtwidriges Organhandeln durch Betreiben unternehmenszweckwidriger Geschäfte Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung vom 15. Januar 2013 (Az. II ZR 90 / 11) verdeutlicht, dass das Handeln von Vorständen einer Aktiengesellschaft, das vom Unternehmensgegenstand nicht gedeckt ist, pflichtwidrig ist und zu einer Haftung der Organmitglieder für den entstandenen Schaden führen kann. I. Sachverhalt Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft (AG), nimmt zwei ihrer ehemaligen Vorstandsmitglieder auf Zahlung von mehr als EUR 250 Mio. in Anspruch. Satzungsmäßiger Gegenstand der AG war der Betrieb einer Hypothekenbank. Im Zeitraum Januar 2001 bis Ende Juni 2002 schloss die Klägerin, auf Empfehlung der Beklagten, Zinsderivategeschäfte in Form von Zinsswaps-Verträgen und Forward-Rate-Agreements ab, deren Volumen das der eigentlichen Hypothekenbankgeschäfte weit überstieg. Aus 52 vorzeitig aufgelösten Zinsderivategeschäften entstand der Klägerin ein Schaden in Höhe von rund EUR 250 Mio., dessen Ersatz sie im Rahmen des Rechtsstreits von den Beklagten als Gesamtschuldner verlangt. Das Landgericht wies die Klage ab. Die daraufhin eingelegte Berufung der Klägerin blieb ebenfalls erfolglos, da nach Ansicht des Berufungsgerichts das Vorliegen eines Schadens nicht hinreichend nachgewiesen wurde. Die dagegen gerichtete Revision hatte Erfolg und führte zu einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht. II. Entscheidung Der BGH ist der Ansicht, dass das Handeln der Beklagten pflichtwidrig war, da es nicht vom Unternehmenszweck gedeckt war. Denn bei den abgeschlossenen Zinsderivategeschäften habe es sich nicht um zulässige Neben- oder Hilfsgeschäfte gehandelt, die der Absicherung des Zinsrisikos aus dem Hypothekenbankgeschäft dienten. Vielmehr habe es sich um Spekulationsgeschäfte gehandelt, die vom Unternehmensgegenstand einer Hypothekenbank nicht gedeckt sind. Entsprechende Nachweise hatte die Klägerin erbracht, die seitens der Beklagten nicht erfolgreich widerlegt werden konnten. Die Frage, ob einzelne Zinsderivategeschäfte deshalb zulässig sind, weil ihnen ein Vorstandsbeschluss zugrunde liegt, verneint der BGH. Ein solcher Beschluss beseitige nicht die Pflichtverletzung im Falle von unternehmenszweckwidrigen Geschäften. Des Weiteren komme eine Haftung von Vorstandsmitgliedern nicht nur dann in Betracht, wenn diese eigenhändig tätig werden oder eine Entscheidung des gesamten Organs getroffen werde, sondern auch dann, wenn pflichtwidrige Handlungen anderer Organmitglieder angeregt werden oder, obwohl dies die Sorgfaltspflicht gebiete, nicht dagegen eingeschritten werde. Die Einhaltung des Unternehmensgegenstandes betreffe das Gesamtorgan, so dass es einer Entlastung jedes einzelnen Mitgliedes für das entsprechende Handeln oder Unterlassen bedarf. Forum Juris 02/2013 9

11 Was die Höhe des entstandenen Schadens angehe, so müsse sich die Klägerin grundsätzlich die Gewinne, die aus den pflichtwidrigen Geschäften erwirtschaftet wurden, im Zuge der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Es sei jedoch Aufgabe der Beklagten, solche Gewinne nachzuweisen. Der BGH hat die Sache zur Entscheidung an das Berufungsgericht zurückgewiesen, da insbesondere eine weitere Klärung dahingehend erforderlich ist, ob einzelne Derivategeschäfte eventuell doch als Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hypothekenbankgeschäft der Klägerin gedient haben und damit vom Unternehmenszweck umfasst waren. III. Auswirkungen auf die Praxis Die Entscheidung ist von erheblicher Bedeutung für die Praxis. Sie ist nicht lediglich auf die Vorstände von Aktiengesellschaften beschränkt, sondern lässt sich ebenso auf Geschäftsführerhandeln bei Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH übertragen. Sie verdeutlicht, dass die Organe einer Gesellschaft im Rahmen ihrer Tätigkeit den in der Satzung festgelegten Zweck nicht aus den Augen verlieren dürfen, da ihnen sonst ein Haftungsrisiko droht, sollte aus einem solchen Handeln ein Schaden entstehen. Im Falle eines Schadens ist in solchen Situationen darüber hinaus fraglich, ob ein ansonsten bestehender Schutz aus einer D&O-Versicherung bestünde, da dieser bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen in der Regel ausgeschlossen ist. Die Entscheidung verdeutlicht des Weiteren, dass Organmitglieder nicht nur für ihr eigenes Verhalten zur Rechenschaft gezogen werden können, sondern auch für das der anderen Organmitglieder, wenn die schädigenden Handlungen, obwohl eine Möglichkeit dazu bestand, nicht unterbunden wurden. Es ist daher stets erhöhte Sorgfalt geboten bei der Vornahme von Geschäften oder der Beschlussfassung hierüber, wenn Zweifel daran bestehen, ob diese vom Gesellschaftszweck umfasst sind. Rechtsanwältin Julia Dolleschel, LL.M. (Univ. N.S.W.), Service Line Corporate/ M&A, Frankfurt am Main Über die Pflicht zur Erstattung des entstandenen Schadens hinaus drohen noch weitere Konsequenzen. Sind Organhandlungen nicht vom satzungsmäßigen Zweck umfasst, kann dies zudem einen Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund sowie die Kündigung des Vorstands- bzw. Geschäftsführeranstellungsverhältnisses nach sich ziehen. 10 Forum Juris 02/2013

12 Keine Nichtigkeit des Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfts bei Verstoß gegen 57 AktG Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seiner Entscheidung vom 12. März 2013 (Az. II ZR 179 / 12) eine in der Literatur lange umstrittene Streitfrage entschieden. Ein Verstoß gegen das Verbot, dem Aktionär einer AG seine geleisteten Einlagen zurück zu gewähren ( 57 AktG), führt demnach nicht zur Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts. I. Sachverhalt Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der WB-AG. Alleinaktionärin der WB-AG war die WH-GmbH, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist. Die WB-AG war wiederum Alleinaktionärin der A-GmbH. Mit notariellem Kaufund Abtretungsvertrag vom 27. September 1995 veräußerte die WB-AG alle Geschäftsanteile an der A-GmbH an die Rechtsvorgängerin der beklagten WH-GmbH zu einem Kaufpreis, der nach Auffassung des Klägers deutlich unter dem Verkehrswert lag. Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der WH-GmbH waren unter anderem Professor I (mit einem Anteil von 24,99%) sowie seine drei Kinder mit einem Anteil von je 17,06 % und seine Ehefrau mit einem Anteil von 9,07 %. Die Familie von Professor I hielt somit insgesamt etwas mehr als 85 % an der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Gleichzeitig war Professor I zum Zeitpunkt der Veräußerung Vorstandsmitglied der WB-AG. Bei der Veräußerung wurde die WB-AG von zwei anderen Vorstandsmitgliedern vertreten, die Erwerberin durch einen Sohn von Professor I, der einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Erwerberin war. Der Kläger beantragte festzustellen, dass der Kauf- und Abtretungsvertrag aus 1995 nichtig war und die WB-AG daher weiterhin Alleinaktionärin der A-GmbH sei. Zum einen stelle die Veräußerung eine verbotene Einlagenrückwehr nach 57 Abs. 1 AktG dar, da der Kaufpreis zum tatsächlichen Verkehrswert in einem objektiven Missverhältnis gestanden habe, zum anderen sei die WB-AG nicht wirksam vertreten worden. Zwischen der Erwerberin und Professor I bestehe wirtschaftliche Identität, so dass gemäß 112 AktG die WB-AG durch den Aufsichtsrat habe vertreten werden müssen. Das Landgericht Augsburg hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers beim Oberlandesgericht München hatte keinen Erfolg. Der BGH hat die vom OLG München zugelassene Revision des Klägers zurückgewiesen. II. Entscheidung Der BGH schließt sich der Auffassung der Vorinstanzen an. Er führt aus, die WB-AG habe bei der Veräußerung wirksam durch den Vorstand vertreten werden können. 112 AktG, der vorsieht, dass Vorstandsmitgliedern gegenüber die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat zu vertreten ist, sei im Interesse der Forum Juris 02/

13 Rechtssicherheit nicht auf Fallgestaltungen anwendbar, bei denen das Geschäft mit Gesellschaften, an denen das Vorstandsmitglied beteiligt ist, abgeschlossen werde. Im Übrigen sei Professor I auch nicht mit der Erwerberin gleichzusetzen, da er nur zu knapp 25% beteiligt gewesen sei und allein die familiäre Verbundenheit zu anderen Gesellschaftern nicht zu einer Zurechnung der Anteile führe. Für eine solche Zurechnung bedürfe es vielmehr einer rechtlich vermittelten Möglichkeit der maßgeblichen Einflussnahme etwa durch Treuhandvereinbarungen oder Stimmbindungsverträge. Der Kauf- und Abtretungsvertrag sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen 57 AktG nichtig. Selbst wenn von einer verbotenen Einlagenrückgewähr gem. 57 AktG auszugehen sei, so führe ein Verstoß gegen diese Vorschrift nicht zur Nichtigkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungs- bzw. Verfügungsgeschäftes nach 134 BGB. Vielmehr sei 62 AktG die spezialgesetzliche Vorschrift, die die Rechtsfolgen anderweitig regelt. Eine starke Meinung im Schrifttum hatte dagegen bisher vertreten, dass zumindest das Verpflichtungsgeschäft nach 134 BGB nichtig sei und hatte damit den Weg zu einem bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch geöffnet. Weiterhin zieht der BGH eine Parallele zu den Kapitalerhaltungsvorschriften bei der GmbH ( 30, 31 GmbHG). Auch dort gehe er bei einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften von der Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäftes aus (BGH II ZR 220 / 95). Insoweit sei eine Ungleichbehandlung von AG und GmbH hinsichtlich der Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes auch nicht gerechtfertigt, selbst wenn man berücksichtige, dass bei der GmbH nicht das ganze Vermögen, sondern nur das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen geschützt sei. Auch der vom Kläger hilfsweise verfolgte Anspruch auf Rückabtretung der Geschäftsanteile führt nicht zum Erfolg. Der im vorliegenden Fall bestehende Rückgewähranspruch war nämlich nach Auffassung des BGH gemäß 62 Abs. 3 AktG bereits verjährt. angemessenen Frist für Rechtssicherheit (der bereicherungsrechtliche Anspruch unterläge dagegen nach 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB der dreißigjährigen Verjährung). Damit wird auch vermieden, dass nach Jahrzehnten noch über die oft schwer zu entscheidende Angemessenheit der Gegenleistung gestritten werden muss. Weiterhin besteht nunmehr Rechtssicherheit hinsichtlich der dinglichen Zuordnung der von der Gesellschaft weggegebenen Vermögensgegenstände. Selbst für den Fall, dass die Gegenleistung unangemessen war, ist nunmehr eindeutig entschieden, dass dies allenfalls zu einem Rückgewähranspruch (Wertausgleich oder Rückgewähr der Leistung) führen kann, nicht jedoch zu einer anderen dinglichen Zuordnung. Rechtsanwalt Frank Becker, Service Line Corporate / M&A, Frankfurt am Main III. Auswirkungen auf die Praxis Der BGH hat mit seiner Entscheidung eine in der Literatur seit langem diskutierte Streitfrage geklärt. Im Ergebnis führt dies zu erheblich mehr Rechtssicherheit, da klargestellt ist, dass es keine Konkurrenz der Ansprüche aus Bereicherungsrecht mit den entsprechenden Einschränkungen und Verjährungsregelungen gibt, sondern dass der Anspruch aus 62 AktG insoweit eine abschließende Regelung trifft. Die zehnjähre Verjährungsfrist des 62 Abs. 3 AktG sorgt somit nach einer 12 Forum Juris 02/2013

14 Behandlung von Gesellschafterdarlehen bei M&A-Transaktionen (zugleich Anmerkung zu BGH vom 21. Februar 2013, AZ IX ZR 32/12) Die Gewährung von Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft ist in der Praxis häufig anzutreffen. Nicht zuletzt wegen der im Vergleich, insbesondere zur Kapitalerhöhung, geringen formalen Anforderungen ist die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens eine attraktive Form der Finanzierung der Gesellschaft. Im Falle einer Veräußerung der Gesellschaftsanteile an Dritte stellt sich regelmäßig die Frage, wie mit den Gesellschafterdarlehen zu verfahren ist. Dieser Frage soll im Folgenden nachgegangen werden, wobei insbesondere auf eine aktuelle Entscheidung des BGH zu diesem Thema eingegangen wird. Zum besseren Verständnis sollen zuvor in einem kurzen Überblick die rechtlichen Besonderheiten von Gesellschafterdarlehen dargestellt werden. Rechtliche Besonderheiten des Gesellschafterdarlehens Gesellschafterdarlehen sind gemäß 39 Abs. 1 Nr. 5 Insolvenzordnung (InsO) im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft nachrangig. Dies bedeutet, dass die entsprechenden Forderungen des Gesellschafters erst dann befriedigt werden, wenn die Massegläubiger, die Insolvenzgläubiger und die Gläubiger, deren Forderungen nach 39 Abs. 1 Nr. 1 4 InsO nachrangig sind, in vollem Umfang bedient wurden. In der Praxis ist daher kaum je damit zu rechnen, dass es im Insolvenzfall zu einer Befriedigung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen kommt. Der Nachrang nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erstreckt sich dabei neben dem klassischen Kredit des Gesellschafters an die Gesellschaft auch auf andere Rechtshandlungen, die in wirtschaftlicher Hinsicht einer Darlehensgewährung entsprechen etwa die Stundung bestehender Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft oder die Besicherung von Krediten Dritter. Auf diese Konstellationen soll, um den Rahmen der Darstellung nicht zu sprengen, im Folgenden jedoch nicht näher eingegangen werden. Neben dem automatisch durch Gesetz eintretenden Nachrang tritt als zweiter wichtiger Punkt die Möglichkeit der Rückforderung zurückgezahlter Darlehen im Insolvenzfall: Hat die Gesellschaft das von einem Gesellschafter erhaltene Darlehen innerhalb des letzten Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach an den Gesellschafter zurückgezahlt, ist der Insolvenzverwalter zur Anfechtung der die Rückzahlung begründenden Rechtshandlungen und zur Rückforderung des Darlehensbetrages berechtigt, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Gleiches gilt für gezahlte Zinsen. Gesellschafterdarlehen beim Unternehmenskauf Die Anfechtbarkeit von Darlehensrückzahlungen nach 135 InsO muss bei der Ausgestaltung eines Unternehmenserwerbs berücksichtigt werden: Lässt sich der Veräußerer der Geschäftsanteile des Unternehmens sein Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft vor Veräußerung zurückzahlen, besteht das Risiko, dass bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft innerhalb eines Jahres seit Rückzahlung Insolvenzantrag gestellt und der Darlehensbetrag vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird obwohl der Veräußerer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Gesellschafter ist und keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft nach Veräußerung ausüben konnte. Eine Rückzahlung des Darlehens durch den Erwerber (anstatt durch die Gesellschaft) kann Anfechtungsrisiken reduzieren, sicherer dürfte jedoch der Erlass der Darlehensforderung oder ihre Einbringung in das Vermögen der Gesellschaft vor der Veräußerung sein. Allerdings kommt es in diesen Varianten stets auch zur Beendigung des Darlehensvertrages. Indessen möchte der Erwerber das Darlehen häufig weiterhin nutzen. Hierfür können steuerliche Erwägungen eine Rolle spielen oder auch die Möglichkeit, dem erworbenen Unternehmen durch Zins- und Tilgungszahlungen Mittel zu entziehen. In solchen Fällen bietet sich der Erwerb des Gesellschafterdarlehens zusammen mit der Beteiligung an der Gesellschaft an. Dies erfolgt in der Regel durch eine Abtretung der Darlehensforderung vom Veräußerer an den Erwerber. Forum Juris 02/

15 Das Urteil des BGH Vor diesem Hintergrund verdient ein aktuelles Urteil des BGH vom 21. Februar 2013 (Az. IX ZR 21/12) besondere Aufmerksamkeit. In der Entscheidung hatte der BGH über die vom Insolvenzverwalter geforderte Rückführung eines Darlehensbetrages zu entscheiden, der von der Gesellschaft innerhalb der Jahresfrist des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beglichen worden war. Das Darlehen war der Gesellschaft nicht von ihrer Gesellschafterin, einer GmbH, sondern von deren Gesellschafterin, also vom sogenannten Gesellschafter-Gesellschafter gewährt worden. Von diesem verlangte der Insolvenzverwalter klageweise die Rückführung des Darlehensbetrages. Der beklagte Gesellschafter-Gesellschafter wandte ein, dass er die Darlehensforderung an einen Dritten abgetreten habe und das Darlehen auch von der Gesellschaft direkt an den Dritten zurückgezahlt worden sei. Die Rückforderung sei daher an den Dritten zu richten. Dieser Auffassung trat der BGH nicht bei. Er verwies darauf, dass von 135 InsO nicht nur Gesellschafterdarlehen im engen Sinne, sondern auch wirtschaftlich gleichgestellte Forderungen erfasst sind. Zu solchen gleichgestellten Forderungen gehören, so der Leitsatz des BGH, grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. Insbesondere sei dies dann der Fall, wenn das betreffende verbundene Unternehmen bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichstünde. Dies bejahte der BGH im vorliegenden Fall. Hinsichtlich des auf die Abtretung des Anspruches gestützten Einwands des beklagten Gesellschafter-Gesellschafters formulierte der BGH folgenden Leitsatz: Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Der BGH geht dabei von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Zedenten (der die Forderung veräußernde Gesellschafter) und des Zessionars (dem Erwerber der Forderung) aus. Der BGH erläutert hierzu, dass es vor dem Hintergrund der sogenannten Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters unzulässig sei, wenn dieser durch Abtretung der Darlehensforderung den zwingenden Rechtsfolgen des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausweichen und diese somit unterlaufen könne. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei eine Zahlung auf das Darlehen von der Gesellschaft an den Zessionar als Leistung an den Gesellschafter zu werten. Entscheidend sei dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen Dritten erfolgt, in diesen Gestaltungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich darum auch als solche an ihn darstellt. Praxishinweis Das nicht unumstrittene Urteil des BGH wirft die Frage auf, ob der Veräußerer eines Unternehmens, der sein Gesellschafterdarlehen an den Erwerber überträgt, nicht gleichwohl Adressat der Anfechtung gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und Schuldner eines entsprechenden Rückzahlungsverlangens werden kann. Der BGH äußert sich in seiner Entscheidung nur zu einer Konstellation der Abtretung des Darlehensanspruches an einen dritten Nicht-Gesellschafter und behandelt daher nicht ausdrücklich die in diesem Beitrag im Fokus stehende Konstellation des Unternehmenserwerbs. Gleichwohl wird in Zukunft bei der rechtlichen Gestaltung von Unternehmenskäufen auf die Sichtweise des BGH Rücksicht zu nehmen sein. Rechtsanwalt Klaus Gresbrand, Service Line Corporate/ M&A, Düsseldorf 14 Forum Juris 02/2013

16 Der Rücktritt vom Versuch im Steuerstrafrecht Eine wirksame Selbstanzeige gemäß 371 der Abgabenordnung (AO) steht wegen der restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und den Gesetzesänderungen durch das Schwarzgeldbekämpfungsgesetz unter hohen Voraussetzungen. Nach 371 Abs. 1 AO müssen alle unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang angezeigt werden. Gemäß 371 Abs. 2 AO ist eine Selbstanzeige u.a. schon dann insgesamt unwirksam, wenn auch nur wegen einer der Steuerstraftaten ein Sperrgrund (z.b. die Bekanntgabe einer Prüfungsanordnung) vorliegt. Die sogenannte Teilselbstanzeige ist nach neuem Recht nicht mehr möglich. Im Rahmen der Nachmeldungsberatung kann es deshalb im Einzelfall sinnvoll sein, auch die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch gemäß 24 des Strafgesetzbuches (StGB) in Betracht zu ziehen. Der Rücktritt vom Versuch ist ein allgemeines Rechtsinstitut des Strafrechts, das neben der strafbefreienden steuerstrafrechtlichen Selbstanzeige steht und eigenen Regelungen unterliegt. Vorbereitungshandlungen und unmittelbares Ansetzen Ein Rücktritt vom Versuch ist dann möglich, wenn der Täter bereits willentlich unmittelbar zur Steuerhinterziehung angesetzt hat, der Erfolg der Straftat (die Steuerverkürzung) aber noch nicht eingetreten ist. Vom unmittelbaren Ansetzen zur Steuerhinterziehung sind straflose Vorbereitungshandlungen abzugrenzen. Straflose Vorbereitungshandlungen liegen zum Beispiel dann vor, wenn nur erst der Entschluss gefasst wird, Steuern zu hinterziehen. Allein das bewusst unrichtige Ausfüllen und Unterschreiben eines Steuererklärungsformulars ist ebenfalls noch straflose Vorbereitungshandlung. Auch eine Absprache mit Lieferanten über den Austausch unrichtiger Rechnungen oder die Nichterteilung von Rechnungen zum Zweck einer wechselseitigen unrichtigen oder unterlassenen Buchung von Geschäftsvorfällen, die sich steuermindernd auswirken, ist noch straflose Vorbereitung einer Steuerhinterziehung. Bei Veranlagungssteuern (z.b. Einkommensteuer, Körperschaftsteuer oder Erbschaftsteuer) beginnt der strafbare Versuch erst durch die falschen Angaben gegenüber dem Finanzamt (z.b. durch Einwerfen des Briefes mit der Steuererklärung bei der Post) oder unterlassene Angaben zum Fälligkeitszeitpunkt. Die Steuerhinterziehung ist hingegen noch nicht vollendet, da die Steuerverkürzung noch nicht eingetreten ist. Forum Juris 02/

17 Kein Versuchsstadium bei Anmeldungssteuern Bei Fälligkeitssteuern, die als Anmeldungssteuern ausgestaltet sind (Lohnsteuer, Umsatzsteuervoranmeldungen) gibt es grundsätzlich kein Versuchsstadium, weil die rechtzeitige (falsche) Anmeldung oder die unterlassene Anmeldung zum Fälligkeitszeitpunkt bereits zur Vollendung der Steuerhinterziehung führt. Denn bereits die zu niedrige Steueranmeldung hat nach 168 Satz 1 AO die Wirkung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung. Ein Rücktritt vom Versuch der Umsatzsteuerhinterziehung dürfte aber auch dann noch möglich sein, wenn mit der Umsatzsteuervoranmeldung die unrichtige Erstattung von Vorsteuer geltend gemacht wird. In diesem Fall ist Voraussetzung für die Erstattung die Zustimmung des Finanzamtes gemäß 168 Satz 2 und 3 AO. Rücktritt vor Vollendung der Tat Der Rücktritt vom Versuch muss vor der Vollendung der Tat, also vor dem Eintritt der Steuerverkürzung oder der Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile, erfolgen. Die Tatvollendung tritt bei der rechtzeitigen, aber unrichtigen oder unvollständigen Steuererklärung mit dem Tag der Bekanntgabe des Steuerbescheides ein. Nach diesem Tag ist ein Rücktritt also nicht mehr möglich. Die Tatvollendung bei unterlassenen Veranlagungssteuern wird für den Zeitpunkt angenommen, in dem die Steuer bei rechtzeitiger Veranlagung spätestens festgesetzt worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn in der konkreten Veranlagungsabteilung 95% der Veranlagungen des Besteuerungszeitraumes erledigt sind. Nach der jüngsten Rechtsprechung des 1. Strafsenates des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 19. Januar 2011) ist bei einfach gelagerten Sachverhalten die Bearbeitungsfrist mit einem Jahr zu veranschlagen. Rücktrittshandlung Nach 24 Abs. 1. Satz 1 Alt. 1 StGB kann der Täter von einem sogenannten unbeendeten Versuch allein durch die Aufgabe der weiteren Tatausführung zurücktreten. Bei einem solchen unbeendeten Versuch geht der Täter davon aus, dass er zwar mit der Tatausführung begonnen hat, jedoch ohne sein weiteres Dazutun etwa dem Einreichen von gefälschten Belegen die Tatvollendung nicht eintreten wird. Unterlässt der 16 Forum Juris 02/2013

18 Täter also die Einreichung der gefälschten Belege und wird die Steuer dann korrekt festgesetzt, ist er vom Versuch der Steuerstraftat zurückgetreten. Bei der unterlassenen Abgabe von Steuererklärungen und der Abgabe falscher Steuererklärungen, die nach der Vorstellung des Täters zu der zu niedrigen Festsetzung von Steuern führen (sogenannter beendeter Versuch), muss er hingegen aktiv gegenüber dem Finanzamt die unterlassenen Angaben nachholen oder die falschen Angaben korrigieren, um wirksam zurückzutreten. Freiwilligkeit des Rücktritts Der Rücktritt führt nur dann zu einer Strafbefreiung, wenn der Täter auch freiwillig vom Versuch zurückgetreten ist. Der Täter handelt freiwillig, wenn er die Vollendung der Steuerhinterziehung aus selbst gesetzten Motiven nicht mehr erreichen will, also als Herr seiner Entschlüsse von der Vollendung Abstand nimmt. Die Frage der Freiwilligkeit ist im Einzelfall zu prüfen. Denkbar ist etwa der Fall, in dem ein Einzelkaufmann eine Prüfungsanordnung erhalten hat und deshalb weder seine betrieblichen Schwarzeinnahmen (ESt-Bescheid bereits ergangen) noch seine nicht erklärten Einnahmen aus privater Vermietung und Verpachtung der beiden Folgejahre (ESt-Erklärungen pflichtwidrig nicht abgegeben, 95 % der Veranlagung noch nicht durchgeführt) im Rahmen einer strafbefreienden Selbstanzeige geltend machen kann. Für die Einnahmen aus privater Vermietung und Verpachtung der Folgejahre kommt grundsätzlich der Rücktritt vom Versuch in Betracht. Selbst wenn die Schwarzeinnahmen bereits durch den Prüfer entdeckt wären, wäre der Rücktritt für die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung immer noch möglich. Fazit Die vorangegangen Ausführungen machen deutlich, dass der Anwendungsbereich des Rücktritts vom Versuch der Steuerhinterziehung zwar nicht unbedingt groß, jedoch im Rahmen der Nachmeldungsberatung stets als Möglichkeit zu bedenken ist. Konkrete Anwendungsfälle Konkrete Anwendungsfälle des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch können sich zum Beispiel dann ergeben, wenn eine strafbefreiende Selbstanzeige z.b. wegen des Sperrgrundes der Bekanntgabe einer Prüfungsanordnung nicht mehr möglich ist (s.o.). Rechtsanwalt Dr. Dennis Haase, Service Line Corporate/ M&A, Hannover Forum Juris 02/

19 Wahrung der Schriftform des Mietvertrags unter Stempelzusatz Den BGH beschäftigt immer wieder die Frage, ob Rechtsgeschäfte der gesetzlichen Schriftform entsprechen. In seinem jüngsten Urteil (23. Januar 2013 XII ZR 35 / 11) hatte er darüber zu entscheiden, ob der auf eine in der Rechtsform der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) organisierte Sozietät von Rechtsanwälten und Steuerberatern lautende Mietvertrag der Schriftform gemäß 550 BGB entsprach. Die Laufzeit des Vertrages betrug zehn Jahre. Unterzeichnet hatte ihn nur einer der Gesellschafter, seiner Unterschrift aber den Stempelaufdruck der GbR beigefügt. Im Prozess gegen die Beklagte vertrat die GbR die Ansicht, dass die alleinige Unterschrift des Gesellschafters zur Einhaltung der Schriftform für den Mietvertrag nach 550 BGB nicht genügte, deshalb der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und folglich ordentlich gekündigt werden konnte. Nach Auffassung der Beklagten war die Schriftform eingehalten, deshalb die Befristung auf zehn Jahre wirksam und somit keine ordentliche Kündigung möglich. Nach Ansicht des BGH genügt die Unterschrift nur eines Gesellschafters der GbR für die Einhaltung der Schriftform nach 550, 126 BGB, da der Zusatz des Firmenstempels der GbR den unterzeichnenden Gesellschafter als unterschriftsberechtigt für die Gesellschaft ausweise. Zwar müssten grundsätzlich sämtliche gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter eine Vertragsurkunde unterzeichnen, damit eine Urkunde die Anforderungen an die Schriftform erfüllt. Die Unterschrift nur eines Gesellschafters genüge hierfür nicht. Soll dagegen ein Gesellschafter die anderen Gesellschafter bei der Vornahme einer Geschäftsführungsmaßnahme vertreten, müsse die von ihm unterschriebene Urkunde einen Hinweis auf dieses Vertretungsverhältnis enthalten (ein solcher Hinweis auf die Vertretung der anderen Gesellschafter kann in Form einer Kennzeichnung als i.v. bzw. i.a. erfolgen). Anderenfalls erwecke das Erscheinungsbild der Urkunde den Anschein, dass noch die weiteren Unterschriften der anderen mitgeschäftsführungsbefugten Gesellschafter fehlen und somit unvollständig ist (so schon für die AG BGH NJW 2010,1453 und für die GbR BGH NJW 2004, 1103). Hiervon zu unterscheiden sei der Fall, dass nach dem Erscheinungsbild der Urkunde der Unterzeichner seine alleinige Berechtigung zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Anspruch nimmt und dies dadurch kenntlich macht, dass er seiner Unterschrift einen Vermerk hinzufügt, der auf diese alleinige Vertretungsbefugnis hinweist. Die Verwendung eines Firmenstempels sei ein Zusatz, der geeignet ist, den Unterzeichnenden als unterschriftsberechtigten Geschäftsführer der durch den Stempel repräsentierten Gesellschaft auszuweisen. Der Geschäftsverkehr messe dem Firmenstempel üblicherweise Legitimationswirkung bei. Gemeinsam mit der Unterschrift dokumentiere der Firmenstempel die alleinige Befugnis des Geschäftsführers zur Vertretung der Gesellschaft. Eine so in den Verkehr gegebene schriftliche Erklärung werfe keinen Zweifel an ihrer Vollständigkeit auf und erfülle somit die Schriftform gemäß 550, 126 BGB. 18 Forum Juris 02/2013

20 Genügt eine mit einem Firmenstempel versehene und vom Geschäftsführer unterzeichnete Urkunde der Schriftform, heißt dies gleichwohl nicht, dass der Geschäftsführer tatsächlich die Vertretungsmacht hatte, die Gesellschaft ohne die Mitwirkung seiner Mitgeschäftsführer beim Abschluss des in der Urkunde verkörperten Rechtsgeschäfts zu vertreten. Damit ein nur zur Gesamtvertretung berechtigter Geschäftsführer ausnahmsweise alleine für die Gesellschaft handeln darf, müssen ihn die anderen zur Gesamtvertretung berechtigten Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl im Vornherein zur Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts ermächtigten bzw. bevollmächtigen. Eine solche Einzelermächtigung bedarf nicht der Form des Rechtsgeschäfts, zu der der betreffende Geschäftsführer ermächtigt ist und ist jederzeit frei widerrufbar. Um Nachweisschwierigkeiten zu vermeiden, ist zu empfehlen, solche Einzelermächtigungen hinreichend zu dokumentieren. Gelingt die vorherige Ermächtigung des alleine handelnden Geschäftsführers nicht, können seine Mitgeschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl die vorgenommene Handlung auch im Nachhinein genehmigen. Die Genehmigung ist gegenüber dem handelnden Geschäftsführer oder dem Geschäftspartner zu erklären. Die genehmigte Handlung des Geschäftsführers entfaltet dann ihre Wirksamkeit auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme ( 184 Abs. 1 BGB). Die Genehmigung von einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen, wie etwa die Erklärung einer Kündigung oder eines Rücktritts durch den hierzu nicht ermächtigten Geschäftsführer ist dagegen nicht möglich (180 BGB). Das Urteil des BGH schafft weitere Rechtssicherheit im Zusammenhang mit der Abgabe von Willenserklärungen durch gemeinschaftlich zur Vertretung befugte Geschäftsführer, die der gesetzlichen Schriftform bedürfen. Als Leitlinie ist festzuhalten, dass Geschäftsführer, die ausnahmsweise nur alleine eine Urkunde unterschreiben, auf die Urkunde einen Hinweis aufnehmen müssen, dass und für wen sie als Bevollmächtigter handeln. Vertreten sie aufgrund einer entsprechenden Einzelermächtigung durch ihre mitvertretungsberechtigten Geschäftsführer direkt die Gesellschaft, genügt der Firmenstempel neben ihrer Unterschrift als Hinweis auf dieses Vertretungsverhältnis. Abschließend ist noch auf einige Punkte hinzuweisen, die bei der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform einzuhalten sind: Der Aussteller muss seinen Familiennamen an das Ende der Urkunde setzen (die Angabe des Vornamens ist grundsätzlich entbehrlich). Eine Oberschrift oder Unterzeichnung am Rand der Urkunde genügt nicht. Nicht ausreichend ist es, nur mit der Firma, der Stellung in der Firma, mit Angabe eines Verwandtschaftsverhältnisses, mit einem Titel oder nur mit Abkürzungen (Anfangsbuchstaben / Initialen) zu unterschreiben. Schließen die Parteien einen Vertrag, müssen beide Parteien auf einer Urkunde unterzeichnen. Bestehen mehrere gleichlautende Urkunden, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterschreibt. Die in Schriftform und in einer Urkunde verkörperte Willenserklärung muss in ebendieser Form dem Vertragspartner zugehen. Einfache und auch über das D -System versendete s, gescannte Unterschriften, E-Postbriefe, Telefaxe oder Telegramme genügen daher nicht der gesetzlichen Schriftform. Blankounterschriften sind grundsätzlich zulässig (nicht bei Bürgschaft und Verbraucherdarlehensvertrag). Die Ersetzung der Schriftform durch elektronische Form ist das Einverständnis des anderen vorausgesetzt möglich, wenn das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne des Signaturgesetzes versehen ist. In bestimmen Fällen schließt das Gesetz allerdings die Ersetzung der Schriftform durch elektronische Form aus (z.b. Kündigung eines Arbeitnehmers, Zeugnis des Arbeitnehmers, Bürgschaftserklärung, Schuldversprechen oder -anerkenntnis). Rechtsanwalt Dr. Marcell Baumann, LL.M., Service Line Corporate/M&A, Stuttgart Forum Juris 02/