Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

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1 Berlin, im September 2004 Stellungnahme Nr. 43/2004 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Strafrechtsausschuss zum Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens (Stand: 18. Februar 2004) Mitglieder des Ausschusses: Rechtsanwalt Eberhard Kempf, Frankfurt a.m. (Vorsitz, Berichterstatter) Rechtsanwalt Dr. h.c. Rüdiger Deckers, Düsseldorf (Berichterstatter) Rechtsanwalt Rainer Endriß, Freiburg Rechtsanwältin Dr. Gina Greeve, Frankfurt a.m. Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a.m. (Berichterstatter) Rechtsanwältin Gabriele Jansen, Köln Rechtsanwalt Dr. Stefan König, Berlin (Berichterstatter) Rechtsanwalt Werner Leitner, München (Berichterstatter) Rechtsanwalt Georg Prasser, Stuttgart Rechtsanwalt Michael Rosenthal, Karlsruhe Rechtsanwältin Dr. Heide Sandkuhl, Potsdam (Berichterstatter) Rechtsanwalt Dr. Rainer Spatscheck, München Zuständige DAV-Geschäftsführerin: Rechtsanwältin Tanja Brexl, Berlin

2 2 Verteiler: Bundesministerium des Innern Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss, Innenausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzender des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Andreas Schmidt Vorsitzende des Innenausschusses des Deutschen Bundestages, Dr. Cornelie Sonntag-Wolgast Landesjustizverwaltungen Bundesgerichtshof Bundesanwaltschaft Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer Vorsitzende des Strafrechtsausschusses des KAV, BAV Vorsitzender des Forums Junge Anwaltschaft des DAV Deutscher Strafverteidiger e.v., Frau Regina Michalke Regionale Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen Arbeitskreise Recht der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Richterbund Strafverteidiger-Forum (StraFo) Neue Zeitschrift für Strafrecht, NStZ Strafverteidiger Prof. Dr. Jürgen Wolter, Universität Mannheim ÖTV, Abteilung Richterinnen und Richter Deutscher Juristentag (Präsident und Sekretär)

3 Prof. Dr. Schöch, LMU München 3

4 4 Inhaltsverzeichnis Einleitung 4 Auswahl des Sachverständigen 10 Notwendige Verteidigung 13 Stellungnahme zu Neuregelung des 160 Abs. 5 StPO a, 148, 229 Abs Mitwirkungsrechte der Verteidigung 24 Konsensuale Elemente / Abspracheregelungen 28 Tonbandaufzeichnung der Hauptverhandlung 31 Rechtsmittelrecht 36

5 5 Einleitung Die Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag und das Bundesministerium der Justiz haben am 18. Februar einen Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens ( DE) vorgelegt. Mit diesem Entwurf sollen die Mitwirkungsrechte der Verteidigung vor allem im Ermittlungsverfahren gestärkt, der Beschuldigte früher über die Einleitung des Verfahrens unterrichtet, dem Beschuldigten früher ein Pflichtverteidiger bestellt und die Mitwirkung des Verteidigers an Vernehmungen seines eigenen Mandanten, aber auch an bestimmten Vernehmungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen verstärkt werden. Für das Stadium der Hauptverhandlung schlägt der DE die Verlesbarkeit solcher Protokolle an Stelle der erneuten Vernehmung von Zeugen vor, bei deren Vernehmung im Ermittlungsverfahren der Verteidiger mitgewirkt hat. Die Förmlichkeiten einer Absprache eines möglichen Ergebnisses der Hauptverhandlung unter den Verfahrensbeteiligten sollen in dem Sinne gesetzlich geregelt werden, wie sie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgezeichnet hat. Das Revisionsgericht soll gewisse Korrekturen, für die das Verfahren bisher an das Ausgangsgericht zurückverwiesen werden musste, selbst vornehmen und damit das Verfahren zu einem endgültigen Abschluss bringen können. Der Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins begrüßt, dass die Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag und das Bundesministerium der Justiz mit dem DE die jahrzehntelange geübte Rechtspolitik immer weiter gehender Einschnitte in Bürgerrechte und in Rechte der Verteidigung aufgegeben haben und einen wichtigen Schritt in Richtung effektiverer Mitwirkung der Verteidigung vor allem im Ermittlungsverfahren unternehmen. Mit den zuletzt verabschiedeten Gesetzen im Bereich des Strafverfahrens wurden die Rechte der Opfer gestärkt 1 und alte Forderungen der Justiz eingelöst 2. Es ist also nicht nur im Sinne der Aufrechterhaltung eines Gleichgewichts der Kräfte im Strafverfahren an der Zeit, die Stellung der Verteidigung vor allem im Ermittlungsverfahren, aber auch in den anderen Verfahrensstadien zu stärken, sondern strukturelle Gründe drängen schon seit langem in diese Richtung. 3 1 OpferrechtsreformG v , BGBl. I, 1354; siehe Stellungnahme Nr. 59/2003 des Strafrechtsausschusses des Deutschen AnwaltVereins 2 JustizmodernisierungsG v , BGBl. I, 2198; siehe die wortgleichen Stellungnahmen des Deutschen Anwaltvereins und der Bundesrechtsanwaltkammer (Nr. 62/2003 DAV) 3 Vgl. das vom Strafrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins Ende 1985 veranstaltete Forum Reform des Ermittlungsverfahrens, dokumentiert in: AnwBl. 1986, 50 ff.

6 6 Eine starke Verteidigung als Garant eines fairen, kontradiktorischen Strafverfahrens Die Generalstaatsanwälte und der Generalbundesanwalt haben auf ihrer Arbeitstagung vom 17. bis 19. Mai 2004 einen Beschluss zu dem DE gefasst, mit dem sie ihn als Gefährdung der Wahrheitsfindung in nicht vertretbarer Weise kritisiert haben. In ähnlicher Weise befürchten Richter 4, dass die mit dem DE intendierte erweiterte Mitwirkung des Verteidigers im Ermittlungsverfahren zu einer (potentiellen) Gefährdung der Wahrheitsfindung führe. Die Zielrichtung anwaltlicher Tätigkeit entsprechend der Funktion des Verteidigers in einem an rechtsstaatlichen Grundsätzen orientierten Strafverfahren wird nur im Grundsatz anerkannt, im selben Atemzug aber betont: Andererseits (sic!) liegt es auf der Hand, dass die einseitige Interessenwahrnehmung den Aufgaben der Ermittlungsbehörden zuwiderlaufen kann, da jedwede»mitwirkung«des Verteidigers an konkreten Maßnahmen von seinem Verteidigungsziel bestimmt sein muss. 5 Der Verteidiger als ein Störfaktor im Ermittlungsverfahren? Die Forderung einer von Beeinträchtigungen freien Beweiserhebung gerade im Ermittlungsverfahren lässt keinen anderen Schluss zu. Aber das ist eine überholte, überalterte, etatistische Sicht des Verteidigers und seiner Funktion im Strafverfahren. Die Wahrheitsfindung im Strafverfahren ist nicht eine der Staatsanwaltschaft und dem Gericht vorbehaltene Aufgabe, die darin bestünde, eine an sich bestehende, vorgegebene Wirklichkeit zu rekonstruieren. Wahrheit entsteht nicht in Abwesenheit des Verteidigers. Wahrheit wird in procedendo durch die kontradiktorische Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligter hergestellt. Nach dem Leitbild des liberal-rechtsstaatlich reformierten Strafprozesses, der den Dialog zum System erhoben hat, sind Staatsanwalt und Strafverteidiger in gleicher Weise berufen, der Wahrheitsforschung zu dienen. Dadurch dass jeder von ihnen seinen Parteistandpunkt vertritt, soll die Wahrheit kund werden. 6 Die Wahrnehmung von Verteidigerrechten ist daher nicht eine Gefahr, sondern eine Voraussetzung für die Wahrheitsfindung. Nichts anderes meint der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, wenn er ohne Differenzierung zwischen Ermittlungs- und Hauptverfahren von einem wirklich kontradiktorisch geführten Verfahren spricht. 4 DRiZ 2004, Haller, a.a.o., S V. Liszt, Vortrag über die Stellung der Verteidigung in Strafsachen (DJZ 1901, 179, 180)

7 7 Der mit dem DE vorgeschlagene Schritt zu einer erweiterten Mitwirkung des Verteidigers im Ermittlungsverfahren ist die notwendige Folge aus der Anerkennung seiner konstituierenden Rolle bei der Herstellung der Wahrheit im Strafverfahren. Dass der DE ganz im Gegensatz zu den meisten der Gesetzentwürfen vor ihm von diesem Bild des Verteidigers ausgeht, ist für sich allein ein wichtiger Schritt. Damit ist der Grundzug des DE charakterisiert. Aus ihm folgen fast zwangsläufig - die weiteren Vorschläge früherer Unterrichtung des Beschuldigten über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, früherer Bestellung eines Verteidigers und erweiterter Mitwirkung des Verteidigers bei Vernehmungen. Erweiterung der Pflichtverteidigung Es entspricht nicht nur einer alten Forderung der Anwaltschaft und der Strafverteidiger, dem Beschuldigten zu einem möglichst frühen Zeitpunkt einen Verteidiger an seiner Seite zu bestellen, sondern die Rechtsprechung hat ein Weiteres getan und bestimmte Vernehmungen, die ohne Mitwirkung eines Verteidigers durchgeführt worden sind, für unverwertbar erklärt. Es ist daher ebenfalls zu begrüßen, dass der DE diese Rechtsprechung übernimmt und darüber hinaus gehend den Forderungen der Anwaltschaft entgegen kommt und generell den Zeitpunkt der Bestellung eines Verteidigers vorverlegt, auch wenn der DE mit seinen Vorschlägen einen entscheidenden Schritt zu kurz greift. Der DE lässt den Katalog der Fälle notwendiger Verteidigung in 140 StPO unangetastet, obwohl er spätestens durch das RechtspflegeentlastungsG vom reformbedürftig geworden ist, wodurch die Strafgewalt des Schöffengerichts von drei auf vier Jahre erhöht wurde; 140 Abs. 1 Nr. 1 (Verfahren vor dem Landgericht) erfasst damit nicht mehr die Fälle früherer landgerichtlicher Verfahren, die wegen der erhöhten Strafgewalt seither dem Schöffengericht zugewiesen sind. Unabhängig davon hat die Rechtsprechung zu 140 Abs. 2 StPO als Regel herausgebildet, dass bei in allen Fällen einer drohenden Freiheitsstrafe ab einem Jahr notwendige Verteidigung vorliegt. 8 7 BGBl. I 50 ff. 8 Vgl. Meyer-Goßner, 140, Rn. 22

8 8 Zeitliche Grenze für geheime Ermittlungen Es ist eine Selbstverständlichkeit und bedarf keiner weiteren Betonung, dass ein erster Abschnitt der Ermittlungen geheim das heißt ohne Unterrichtung des Beschuldigten, ohne Akteneinsicht des Verteidigers und ohne seine Mitwirkung bei Vernehmungen - geführt werden können muss. Der EGMR spricht von der Notwendigkeit, dass polizeiliche Ermittlungen effektiv geführt werden müssen. 9 Das bedeutet, dass Teile der gesammelten Informationen während andauernder Ermittlungen geheim gehalten werden, um zu verhindern, dass Verdächtige Beweismittel beeinflussen und den Gang der Ermittlungen gefährden. 10 Diese Notwendigkeit ist uneingeschränkt und in zweifacher Hinsicht anzuerkennen: sie kann sich auf das Ermittlungsverfahren im Ganzen, möglicherweise aber auch nur auf einzelne Ermittlungshandlungen beziehen. Genau so elementar ist aber, dass nach dem geheim geführten Abschnitt der Ermittlungen das Verfahren offen und unter Mitwirkung des Beschuldigten und seines Verteidigers fortgeführt werden muss, um es unter Berücksichtigung dieser Mitwirkungsergebnisse - abzuschließen. Die jeweilige zeitliche Grenzlinie zwischen geheim und offen geführten Ermittlungen kann nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände bestimmt werden. 147 Abs. 2 StPO bestimmt die Grenze für die Versagung von Akteneinsicht bisher danach, ob der Abschluss der Ermittlungen... in den Akten vermerkt ist oder ob sie den Untersuchungszweck gefährden kann. 147 Abs. 5 eröffnet eine richterliche Kontrolle nur dann, wenn die Staatsanwaltschaft Akteneinsicht versagt, nachdem sie den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat,... die Einsicht nach Absatz 3 (versagt) oder... sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß (befindet). Der Strafrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins hält die Bestimmung dieser zeitlichen Beschränkbarkeit von Akteneinsicht in 147 Abs. 2 StPO und damit des Zeitpunktes, bis zu dem die Ermittlungen geheim geführt werden können, für dringend reformbedürftig. 9 EGMR, StV 2001, 201, EGMR, a.a.o

9 9 Die Möglichkeit, Akteneinsicht bis zur Verfügung des Abschlusses der Ermittlungen darüber hinaus diskretionär zu verweigern, ist ein Anachronismus geworden. Der DE weist in 160 Abs. 5 den richtigen Weg. 147 Abs. 2 ist in Anlehnung an 160 Abs. 5 DE so umzuformulieren, dass dem Verteidiger die Einsicht in die Akten oder in einzelne Aktenstücke sowie die Besichtigung der amtlich verwahrten Beweisstücke zu gewähren ist, sobald eine Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht zu befürchten ist. Die sobald - Formulierung, die der DE in 160 Abs. 5 verwendet, bringt den richtigen Grundsatz zum Ausdruck, dass Akteneinsicht so früh wie möglich zu gewähren ist, und erlegt der Staatsanwaltschaft die Begründungslast für die Verweigerung von Akteneinsicht auf. Die in 147 Abs. 5 StPO vorgesehene gerichtliche Kontrolle ist auf alle Fälle versagter Akteneinsicht zu erstrecken. Durch 160 Abs. 5 DE und eine dieser Formulierung entsprechende Änderung von 147 Abs. 2 und Abs. 5 StPO könnte die zeitliche Grenze für in einem ersten Abschnitt geheim geführte Ermittlungen ohne Mitwirkungsmöglichkeiten des Beschuldigten und seines Verteidigers bestimmt werden. Ist diese Grenze erreicht, ist das Verfahren in einem zweiten Abschnitt zu öffnen, der Beschuldigte über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu unterrichten und sind dem Verteidiger Akteneinsicht und Mitwirkungsrechte an Vernehmungen zu gewähren. Gegenständliche Grenze für Mitwirkungsrechte Es liegt auf der Hand, dass die erweiterten Mitwirkungsrechte des DE weder ausnahmslos für alle Verfahren gelten, noch dass die Strafverteidiger ausnahmslos in allen Verfahren erweiterte Mitwirkungsrechte wahrnehmen können. Massenverfahren wie z.b. typischerweise solche wegen Trunkenheitsfahrt verlaufen in mehr oder weniger festgelegten Bahnen. Der Blutalkoholgehalt wird in einem weitgehend automatisierten Verfahren ermittelt. Die Gerichte haben (zu Recht) ihre Tarife, von denen sie (ebenfalls zu Recht) nur in Ausnahmefällen abweichen. Für solche Massenverfahren können erweiterte Mitwirkungsrechte nicht eingefordert werden. Es gilt auch insoweit, eine nachvollziehbare, aus Verfahrensgrundsätzen heraus begründbare gegenständliche Grenze zu ziehen.

10 10 Diese Grenze muss naturgemäß dort verlaufen, wo die Prozessordnung ohnehin notwendige Verteidigung voraussetzt. Der Strafrechtsausschuss des Deutschen AnwaltVereins spricht sich daher dafür aus, einerseits den Katalog des 140 Abs. 1 StPO für Fälle notwendiger Verteidigung entsprechend den obigen Ausführungen zu erweitern und die Bestellung eines Verteidigers zeitlich vorzuverlegen und andererseits die Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Verteidigers auf Verfahren zu beschränken, in denen gemäß 140 StPO notwendig Verteidigung stattfinden muss. Mit diesen Maßgaben ist der DE eine geeignete Grundlage für eine wirkliche Reform des Strafverfahrens, die seit langem fällig ist.

11 11 Auswahl des Sachverständigen 1. Der Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens schlägt eine gesetzlich normierte Beteiligung des Verteidigers bei der Auswahl eines Sachverständigen in der Weise vor, dass ihm vor derselben Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Nr. 70 RiStBV wird damit zum Gesetz erhoben, allerdings auch mit den Einschränkungen: bei weitgehend standardisierten Verfahren oder Gefährdung des Untersuchungszweckes oder bestehender Sorge einer Verfahrensverzögerung soll die Anhörungspflicht entfallen. Die Vorschrift soll unmittelbar für die richterliche Bestellung, analog für die staatsanwaltschaftliche gelten. In der Begründung wird einiges zur Erläuterung der Einschränkungen ausgeführt, wenig oder nichts zu Anlass und Ziel dieses Reformansatzes. Dabei geht es um ganz zentrale Fragestellungen im Strafprozess. Nicht wenige Verfahren stehen und fallen mit der Auswahl des Sachverständigen. Das gilt für den bedeutsamen Bereich der Psychosachverständigen wie aber auch der Gutachten im Bereich der Wirtschaftsstrafverfahren (Beispiel WP), medizinische Gutachten, kriminaltechnische Gutachten, DNA, gerichtsmedizinische Gutachten. 2. In einer Grundsatzentscheidung zur Auswahl des Sachverständigen hat der 1. Strafsenat des BGH folgendes ausgeführt (BGHSt 44, 26): Im Ermittlungsverfahren zieht die StA erforderlichenfalls einen von ihr ausgewählten Sachverständigen hinzu, wobei sie dem Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme gibt (...). Der Richter ist frei, diesen oder einen anderen Sachverständigen für das Hauptverfahren zu bestellen (...), da er im gerichtlichen Verfahren hierfür zuständig ist ( 73 Abs. 1 StPO). Auch hier könnte ins Auge gefasst werden, dass die StA sich zusätzlich vor der Auswahl mit dem künftig zuständigen Richter, falls die Zuständigkeit schon beurteilt werden kann, ins Benehmen setzt (...) oder beim Ermittlungsrichter einen Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen stellt (vgl. G. Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 5. A., S. 94 Rdnr. 228). Eine sich allein auf 161 a StPO stützende Praxis schränkt faktisch die Befugnisse des Richters nach 73 Abs. 1 StPO ein (vgl. auch 78, 82 StPO). Auch könnte dadurch der Besorgnis etwaiger einseitiger Auswahl

12 12 begegnet werden. Wegweisend an diesen Ausführungen sind zwei Hinweise: a. Die in der Praxis geübte lineare Übernahme des von der Staatsanwaltschaft beauftragten Sachverständigen im Hauptverfahren entspricht nicht dem Gesetzesprogramm der StPO, die dem Richter des erkennenden Gerichts die Aufgabe der Auswahl des Sachverständigen zuweist ( 73 StPO). b. Im Streitfall so ist die Entscheidung zu interpretieren, nämlich wenn Verteidigung und Staatsanwaltschaft sich im Ermittlungsverfahren nicht auf eine Person des Sachverständigen einigen können sollte der künftig zuständige Richter oder Ermittlungsrichter mit dem Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen angerufen werden. 3. Beide Hinweise sollten in einer Reform beachtet und umgesetzt werden. Zuallererst müsste also in den Blick der Reform genommen werden, was im Streitfall zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung zu geschehen hat: Anrufung des Gerichts. Vorzugswürdig erscheint, über die Beauftragung den Vorsitzenden des Gerichts entscheiden zu lassen, der für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist (vgl. 141 Abs. 4 StPO). Damit wird das Auswahlrecht des 73 StPO durch den erkennenden Richter ausgeübt, der in aller Regel über die notwendige Erfahrung und Sachkompetenz verfügen sollte, den Sachverständigen auszuwählen, der die konkrete Beweisfrage beantworten kann. Hat die Verteidigung keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt oder haben sich Verteidigung und Staatsanwaltschaft auf einen Sachverständigen geeinigt, ist das Auswahlrecht des Richters de facto nicht ausgeübt worden. Es muss ihm unbenommen bleiben, einen weiteren Sachverständigen zu beauftragen ( 244 Abs. 2 StPO). Im Gegenzug müsste die Verteidigung in Fällen, in denen das Auswahlrecht des Richters nicht ausgeübt worden ist, unter erleichterten Bedingungen einen zweiten Experten via Beweisantrag in das Verfahren einbringen können.

13 13 Die Anforderungen des 244 Abs. 4 StPO sind jedenfalls dann zu streng, wenn das Auswahlrecht des 73 StPO nicht angewendet worden ist, der Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren ohne Beteiligung der Verteidigung die Beauftragung eines Sachverständigen selbständig vorgenommen und das Gericht diesen übernommen hat. In diesem Sinne wäre 244 Abs. 4 StPO zu modifizieren und um den folgenden Satz 3 zu erweitern: Satz 1 u. 2, 1. Hs. gelten nicht, wenn das Gericht einen ohne Beteiligung der Verteidigung durch die Staatsanwaltschaft beauftragten Sachverständigen gehört hat. (vgl. dazu auch: Zwiehoff, Das Recht auf den Sachverständigen, 2000, S. 322 f.) Die Bedingungen für die Anhörung eines weiteren Sachverständigen müssen im deutschen Strafprozess erleichtert werden ( second opinion ). Die Erfahrung in der Praxis lehrt, dass zwei Experten eine Beweisfrage selten völlig kongruent beantworten. Für die Richtigkeitsgewähr eines Urteils ist es oft unterlässlich, das Sachwissen verschiedener Experten abzufragen und erst dann eine Entscheidung zu treffen. Im Grundsatz soll der Richter die Beantwortung der Beweisfrage nicht an einen Sachverständigen delegieren. Aus dem oder den Gutachten muss die notwendige Sachkunde zu gewinnen sein, um eine Überzeugung i. S. d. 261 StPO zu gewinnen. Von daher verbietet es sich in vielen zumal schwierig gelagerten Fällen, sich nur auf einen Experten zu stützen. In der Praxis scheitern Beweisanträge zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens häufig deshalb, weil sie die Gefahr mit sich tragen, dass eine laufende Hauptverhandlung ausgesetzt werden muss. Dem Interesse, ein einmal begonnenes Verfahren nur in äußersten Ausnahmefällen abzubrechen, ist Rechnung zu tragen. Es könnte sich daher anbieten, die Auseinandersetzung um die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens vornehmlich ins Zwischenverfahren zu verlagern. 4. Es versteht sich von selbst, dass die Beteiligung der Verteidigung an der Auswahl eines Sachverständigen darüber abzusichern ist, dass der Katalog des 140 StPO um

14 14 den Fall erweitert werden muss, dass die Staatsanwaltschaft nach 161 a Abs. 1 StPO beabsichtigt, ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben.

15 15 Notwendige Verteidigung 1. Der Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens befasst sich mit dem Anwaltskonsultationsrecht in Fällen notwendiger Verteidigung in zwei Vorschriften a. Die Belehrung in 136 StPO wird erweitert um den Hinweis auf das Antragsrecht zur Bestellung eines notwendigen Verteidigers, wenn abzusehen ist, dass die Mitwirkung eines Verteidigers nach 140 Abs. 1 oder 2 StPO notwendig wird. b. 141 Abs. 3 StPO sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren die Bestellung eines Verteidigers beantragt, wenn ein Fall der notwendigen Verteidigung abzusehen ist. Auch der Beschuldigte erhält ein entsprechendes Antragsrecht. Das Gericht bestellt einen Verteidiger auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Bis Anklageerhebung kann die Staatsanwaltschaft einen vom Beschuldigten bezeichneten Verteidiger mit dessen Einverständnis bestellen. 2. Es ist festzuhalten: Der Diskussionsentwurf lässt den Katalog des 140 StPO unangetastet. Der Beschuldigte erhält selbst ein Antragsrecht, über das er belehrt wird. Die Staatsanwaltschaft erhält bei Einverständnis mit dem Beschuldigten selbst ein Bestellungsrecht im Ermittlungsverfahren. Soweit ferner zur Stärkung der Stellung des Beschuldigten auch geregelt werden soll, dass der inhaftierte Beschuldigte auf Antrag einen Pflichtverteidiger für die gesamte Zeit der Untersuchungshaft erhält und über dieses Recht zu belehren ist, geht dieser Vorschlag auf den Entwurf eines Justizmodernisierungsgesetzes zurück und ist im vorliegenden Diskussionsentwurf nicht enthalten.

16 16 Anstoß für diese Ausprägung des Reformkapitels Anwaltskonsultationsrecht in Fällen notwendiger Verteidigung ist die Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 22. November 2001 BGHSt 47, 172. Diese Entscheidung interpretiert die Vorschrift des 141 Abs. 3 S. 2 StPO bereits so, dass in evidenten Fällen notwendiger Verteidigung namentlich wenn ein dringender Tatverdacht eines Verbrechens sich gegen einen nicht mehr auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten richtet - sich der Ermessensspielraum der Staatsanwaltschaft zur Stellung eines Beiordnungsantrages auf Null reduziert (BGHSt 47,177). Die entsprechende Belehrungspflicht folgt daraus als notwendige Konsequenz, sodass der Reformvorschlag im Prinzip diese rechtsfortbildende Rechtsprechung umsetzt. 3. Allerdings ist zu erwägen, ob die Bestellung des Verteidigers im Ermittlungsverfahren dem Ermittlungsrichter übertragen werden soll, 141 Abs. 4 StPO also entsprechend abzuändern wäre. Da bei der Pflichtverteidigerbestellung dem Beschuldigten das Recht bei der Wahl der Person des Verteidigers einzuräumen ist, macht es in der Regel keinen Unterschied, ob der Ermittlungsrichter oder das spätere erkennende Gericht die Bestellung vornimmt. Dabei geht es namentlich in der Phase des 1. Zugriffs um die Präsenz und Erreichbarkeit des über die Bestellung entscheidenden Richters. Gerade dies soll bezogen auf den Ermittlungsrichter nach den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom (BVerfGE 105, 239 ff. Gewährleistung der Erreichbarkeit eines zuständigen Richters jedenfalls zur Tageszeit) in jedem Gericht hergestellt werden. Dies würde es zudem entbehrlich machen, das Recht der Bestellung auf die Staatsanwaltschaft zu übertragen. Die Ausführungen in der Begründung zum Diskussionsvorschlag, die Staatsanwaltschaft solle auch befugt sein, die Bestellung selbst vorzunehmen, wenn sie dem Beschuldigten, der mangels Kenntnis einer entsprechenden Person keinen Verteidiger benennen kann, einen Verteidiger vorschlägt, weckt

17 17 allergrößte Bedenken. Die Kombination von Vorschlags- und Anordnungskompetenz in der Hand der Staatsanwaltschaft darf es nicht geben. 4. Der Vorschlag greift die virulenteste Frage nicht auf, die in der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 22. November 2001 angesprochen worden ist, nämlich, ob sich aus 141 Abs. 3 S. 2 StPO für die Staatsanwaltschaft nicht nur die Prüfung zur Stellung des Antrags auf Beiordnung (scil.: des Verteidigers) ergibt, sondern aus dieser Bestimmung auch die Verpflichtung herzuleiten ist, mit Ermittlungen, welche die Mitwirkung des Beschuldigten erfordern, innezuhalten, bis der Verteidiger tatsächlich gerichtlich bestellt ist und seine Tätigkeit aufgenommen hat. (BGHSt 47, 172, 178) Zwar wird man dem Recht des Beschuldigten zu Schweigen und sich nicht zum Beweismittel gegen sich selbst machen zu müssen grundsätzlich einen höheren Rang zuzumessen zu haben als dem Recht auf Anwaltskonsultation. In der praktischen Umsetzung dieser Rechtsposition verkehrt sich indes regelmäßig dieses Verhältnis: Erst wenn das Konsultationsrecht realisiert ist, kann der Beschuldigte sachkundig und sachangemessen über die Inanspruchnahme des Schweigerechts entscheiden. Diese Umkehr des Rangverhältnisses wird umso relevanter, je schwerer der gegen den Beschuldigten erhobene Vorwurf wiegt. Vor allem beim Vorwurf eines Kapitaldelikts birgt aber die Gesetzeslage ( StGB) den hohen Anreiz für die ermittelnden Kriminalbeamten, zunächst mit dem Beschuldigten den Verzicht seiner Rechte aus 136, 137 StPO und anschließend die Wirklichkeit auszuhandeln. In der Asymmetrie solcher Vernehmungsszenarien bleiben die verbrieften Rechte des Beschuldigten allzu oft auf der Strecke. Dabei muss ein Rechtsstaat, der Rechte statuiert, auch sichern, dass diese Rechte wahrgenommen werden können. Die Autonomie des Beschuldigten, über das Schweige- und Anwaltskonsultationsrecht wählend zu verfügen, gerinnt vor diesem Hintergrund zur Fiktion: Wenn das Freiheitsrecht erst einmal entscheidend eingeschränkt ist, kommt der betroffene Beschuldigte ohne professionelle Beratung nicht mehr aus.

18 18 Völlig zu Recht hat der Arbeitskreis Strafprozessreform Die Verteidigung (Bemmann, Grünwald, Hassemer et al.) bereits im Jahre 1979 im 4 den Katalog des 140 StPO erweitert. Es heißt dort: Der Beistand eines Verteidigers ist von der ersten Vernehmung des Beschuldigten an notwendig 1. (...) 2. wenn er sich nicht auf freiem Fuß befindet, oder 3. wenn der Gegenstand der Untersuchung ein Verbrechen ist. Dieser Vorschlag ist gegenüber solchen, die das Problem der Erstvernehmung eines Beschuldigten ohne Verteidiger nicht in den Blick nehmen oder erst dann die Bestellungspflicht einsetzen lassen, wenn der Haftbefehl bereits erlassen und die Untersuchungshaft vollzogen ist, absolut vorzugswürdig. Nur dieser Vorschlag erkennt an, dass die vorläufige Festnahme bei Gefahr im Verzug und Vorliegen der Voraussetzungen eines Haftbefehls ( 127 Abs. 2 StPO) das Wächteramt des grundrechtsschützenden Ermittlungsrichters ebenso erfordern, wie die professionelle Beratung durch den notwendigen Verteidiger. An diesem Kristallisationspunkt des 1. Zugriffs werden die Weichen für das gesamte Verfahren gestellt. Es entspricht nicht dem Gedanken eines funktionstüchtigen Rechtsstaats, den vor allem anderen regelmäßig mittel- und kenntnislosen Bürger, dessen Freiheit akut bedroht ist, an dieser Stelle ohne sachkundigen Beistand zu lassen. Die Erforderlichkeit der Bestellung eines Verteidigers im Interesse der Rechtspflege muss sich aus einer Reform des 140 StPO ergeben, die die Bestellung des notwendigen Verteidigers (hoheitlich) postuliert. Aus dem Anwaltskonsultationsrecht wird vor diesem Hintergrund eine Konsultationsgarantie in bestimmten eng umgrenzten Fällen. Diesem hoheitlichen Oktroi liegt die Einsicht zugrunde, dass unter dem Entzug des Freiheitsrechts und/oder bei äußerst schwerwiegenden Vorwürfen der Beschuldigte in aller Regel nicht über jene Sachkunde und Besonnenheit verfügt, die ihm das Grundgesetz und die MRK zur Wahrnehmung seiner Rechte garantieren.

19 19 Das Defizit zwischen Verfahrensrecht und Verfahrenswirklichkeit kann nur über die Realisierung des Anwaltskonsultationsrechts kompensiert werden. Dies sicherzustellen muss ein Kernstück der Reform sein. Salditt formuliert in seinem Thesenpapier vom zum Deutschen Juristentag: Eine Pflicht, mit Ermittlungen innezuhalten, bis der Verteidiger bestellt ist, sollte sich daraus aber nicht ergeben. Will der unverteidigte Beschuldigte trotz korrekter Belehrung darüber, dass nunmehr ein Verteidiger zu bestellen ist, aussagen, dürfen seine Angaben entgegengenommen und verwertet werden (dazu BGHSt 47, 172, 178 f.) Für Verteidigung in Kapitalstrafverfahren stellt diese These einen Rückschritt gegenüber der in der BGH-Entscheidung angelegten Perspektiven dar. Erst recht fällt die These hinter den zitierten Alternativreformentwurf der Rechtswissenschaftler zurück. Es geht dabei um die entscheidende Frage, ob in der vielfach beschriebenen Asymmetrie der (Erst-)Vernehmungssituation der bereits vorläufig festgenommene unter dem Verdacht eines Kapitaldelikts stehende Beschuldigte ein freies Wahlrecht ausübt, wenn er darauf verzichtet, sein Recht auf eine Anwaltskonsultation umzusetzen. Solange diese Tür offen bleibt, solange wird es informatorische Vorgespräche zwischen den ermittelnden Kriminalbeamten und dem noch unverteidigten Beschuldigten geben, die regelmäßig auch die angeblichen Vorzüge eines solchen Verzichts zum Inhalt haben. Die kriminalpolitisch orientierten Bedenken, in vielen Fällen einen Mord nicht mehr als solchen aufklären zu können, wenn der Beschuldigte sein Schweigerecht wahrnimmt, haben ihren Verfahrensgrund in einer materiellen Gesetzeslage, die die Qualifikationsmerkmale eines Tötungsdeliktes unter dem Leitgesichtspunkt besonderer Verwerflichkeit in hohem Maße aus der subjektiven Seite der fraglichen Tat ableitet.

20 20 Die materielle Gesetzeslage verleitet daher geradezu zum Kampf um die Definitionsmacht über - beispielsweise niedrige Beweggründe. Die Reformbedürftigkeit des materiellen Rechts wird derzeit durch die Verfahrenswirklichkeit kaschiert. Strafgesetze müssen indes so angelegt sein, dass ihre Um- und Durchsetzung nicht allein oder überwiegend davon abhängt, welche strafprozessualen Rechte der Beschuldigte in Anspruch nimmt. Umgekehrt dürfen in die richtige Richtung weisende Reformperspektiven nicht dort beschränkt werden, wo sie Rücksicht auf eine missglückte materielle Regelung der Tötungsdelikte glauben nehmen zu müssen. 5. Die Reform der notwendigen Verteidigung sollte neben der Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, bereits im Ermittlungsverfahren die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, wenn ein Fall der notwendigen Verteidigung abzusehen ist ( 141 Abs. 3 StPO neu), den Katalog des 140 StPO erweitern: a. wenn der Beschuldigte sich nicht auf freiem Fuß befindet, b. wenn eine Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe oder Jugendstrafe droht. Begründung zu b.: Der Begriff der Schwere der Tat in der Generalklausel des 140 Abs. 2 StPO wird inzwischen einheitlich in Rechtsprechung und Literatur so interpretiert, dass eine Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe in der Regel Anlass gibt, die Mitwirkung eines Verteidigers als notwendig zu erachten, auch wenn die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird (BayObLG NStZ 1990, 142; OLG Brandenburg StV 2000, 607; KG StV 1998, 325; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 107; OLG Celle StV 1991, 151; OLG Frankfurt/Main StV 2001, 106; OLG Karlsruhe NStZ 1991, 505; OLG Koblenz StV 1993, 461; OLG Nürnberg StV 1987, 191; OLG Köln StV 1986, 238; Meyer-Goßner 140 Rn. 23; KK-Boujong 140 Rn. 21). Diese Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs Schwere der Tat sollte kodifiziert werden.

21 21 Stellungnahme zur Neuregelung des 160 Abs. 5 StPO: 1. Der Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens sieht vor, 160 StPO um einen Absatz 5 zu ergänzen: Werden Ermittlungen geführt, ist dies dem Beschuldigten bekannt zu geben, sobald eine Gefährdung des Untersuchungszweckes nicht zu befürchten ist. Die Mitteilung kann unterbleiben, wenn das Verfahren alsbald eingestellt wird. 2. Bei der Mitteilung an den Beschuldigten darüber, dass gegen ihn Ermittlungen geführt werden, geht es um zwei Aspekte a) Die Formalisierung des Beschuldigtenstatus b) Die Beteiligtenöffentlichkeit des Ermittlungsverfahrens Unter dem Gesichtspunkt der Bekanntgabe an den Beschuldigten, dass ein Ermittlungsverfahren gegen ihn geführt wird, ist die Novelle uneingeschränkt zu begrüßen. Allerdings fehlt eine Regelung zur Formalisierung des Beschuldigtenstatus. Dabei liegt der innere Zusammenhang zwischen der Bekanntgabepflicht einerseits und der Einleitungsentscheidung der Staatsanwaltschaft über Ermittlungen gegen einen bestimmten Beschuldigten auf der Hand. Die Regelung des Gesamtkomplexes findet sich folgerichtig in 397 AO. Dort heißt es: 397 Einleitung des Strafverfahrens (1) Das Strafverfahren ist eingeleitet, sobald die Finanzbehörde, die Polizei, die Staatsanwaltschaft, einer ihrer Hilfsbeamten oder der Strafrichter eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer Steuerstraftat strafrechtlich vorzugehen. (2) die Maßnahme ist unter Angabe des Zeitpunkts unverzüglich in den Akten zu vermerken. (3) die Einleitung des Strafverfahrens ist dem Beschuldigten spätestens mitzuteilen, wenn er dazu aufgefordert wird, Tatsachen darzulegen oder Unterlagen vorzulegen, die im Zusammenhang mit der Straftat stehen, derer er verdächtig ist.

22 22 Der Entwurf verzichtet indes auf eine Gesamtregelung und beschränkt sich auf die Bekanntgabepflicht. Es bliebe dann bei der bestehenden Sachlage, dass zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens eine besondere Einleitungsverfügung, die den Beschuldigten und die ihm zur Last gelegte Tat bezeichnet, zwar sachdienlich, aber nicht vorausgesetzt ist (KK-Wache 160 RN 14). Dabei wäre die Bekanntgabe die sich inhaltlich an den 163 a Abs. 4, 136 Abs. 1 S. 1 StPO zu orientieren hätte nur ein Spiegelbild des Einleitungsvermerks. Konsequenterweise sollte demnach eine dem 397 Abs. 2 AO entsprechende Regelung (Einleitungsvermerk) mit aufgenommen werden. Diese Dokumentationspflicht erscheint umso notwendiger in den Fällen, in denen die Ausnahme der Gefährdung des Untersuchungszwecks in Anspruch genommen wird. Jahn (Stellungnahme für die Universität Frankfurt/Main vom 4. Mai 2004, S. 10 f.) fordert zu Recht, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des 147 Abs. 2 StPO aktenkundig zu machen sei, wenn man sich auf die generalklauselartige Verfahrenssicherungsklausel nach dem Vorbild des 147 Abs. 2 StPO berufe und auf die Bekanntgabe der Existenz des Ermittlungsverfahrens an den Beschuldigten verzichte. Darin scheint auf, dass unbestimmte Rechtsbegriffe wie Gefährdung des Untersuchungszwecks oder Gefahr im Verzug justizielle Kontrolle erfordern. Gerade diese Überprüfung gelingt nur, wenn zeitnah zur Entscheidung die wesentlichen Tatsachen dokumentiert werden (vgl. ausführlich zum Begriff Gefahr im Verzug BVerfG Urt. v BvR 1444/00 StV 2001, 207, 211). Zieht man nun die analoge Regelung des 147 As. 2 StPO für die Auslegung des Rechtsbegriffs Gefährdung des Untersuchungszwecks in 160 Abs. 5 StPO

23 23 neu heran, so geht es im Kern um einen durch Tatsachen belegten Verdacht zu erwartender Verdunklungshandlungen (L-R-Lüderssen 147 RN 135). Daher wird man nicht auf die Lebenserfahrung abstellen dürfen, jemand werde eher die Ermittlungen beeinträchtigen, wenn er das gefahrlos tun kann, als das Verfahren tatenlos über sich ergehen zu lassen. Es müssen vielmehr die nach der Persönlichkeit des Beschuldigten, nach der Deliktart und nach Umfang und Art der Ermittlungen durch Tatsachen belegte Umstände erkennbar sein, die eine konkrete Gefährdung des Untersuchungszwecks nahe legen (L-R-Lüderssen RN 136). Dass solche Umstände (nur) bei besonderen Eilmaßnahmen wie bei einer beabsichtigten Wohnungsdurchsuchung oder dem Erlass eines Haftbefehls angenommen werden können (vgl. dazu BGHSt 29, 99, 103), liegt auf der Hand. Erst die Dokumentationspflicht wird zu einer Kasuistik führen, die aus der generalklauselartigen Verfahrenssicherungsklausel einen durch Rechtsprechung konturierten Rechtsbegriff formt. (vgl. dazu die obergerichtliche Rechtsprechung zu 114 StPO: OLG Hamm NStZ-RR 2002, 335; StV 2000, 153, 154; OLG Karlsruhe StV 2002, 147, 148; OLG Brandenburg StV 1997, 140; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 267; OLG Köln StV 1999, 156) 3. Fazit: Die Novelle sollte sich nicht auf die Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens beschränken, sondern auch die Einleitung des Ermittlungsverfahrens formalisieren (Einleitungsvermerk). Hinderungsgründe Gefährdung des Untersuchungszwecks sind bei ihrer Annahme im einzelnen zu dokumentieren.

24 24 138a, 148, 229 Abs. 3 Der Diskussionsentwurf schlägt vor, a Abs. 2 (Ausschließung des Verteidigers bei geringem Verdacht einer Straftat nach 129 a, 129 b Abs. 1 StGB) aufzuheben, Abs. 2 Satz 3 (Trennvorrichtung im Gespräch zwischen Verteidiger und Beschuldigtem) als Kann-Regelung auszugestalten sowie 3. die in 229 Abs. 3 geregelte Hemmung der Unterbrechung wegen Krankheit des Angeklagten auf Verteidiger und Mitglieder des Spruchkörpers zu erweitern. Die Vorschläge zu 138 a, 229 Abs. 3 sind zu begrüßen. Die in 148 Abs. 2 Satz 3 vorgeschlagene Ermessensregelung mag die Möglichkeit einer flexiblen und sachgerechten Handhabung schaffen, ändert aber nichts daran, dass die Einrichtung einer Trennscheibe zu einer Einschränkung einer freien Verteidigung führt und daher aufzuheben ist. Im Einzelnen: a Abs. 2 Dass 138 a Abs. 2 überhaupt nicht erforderlich war, wird rechtspolitisch eingesehen. In der Begründung des Entwurfes wird klargestellt, dass es in den letzten 15 Jahren in sogenannten Terrorismusverfahren keinen Verteidigerausschluss gab Abs. 2 Satz 3 Im Januar 2000 haben bereits der Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, die Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins, die regionalen Strafverteidigervereinigungen und initiativen sowie der Deutsche Strafverteidiger e.v. den Gesetzgeber aufgerufen,

25 25 die zur Einrichtung von Trennscheiben zwingende Regelung des 148 Abs. 2 Satz 3 aufzuheben 11. Die Begründung dieser Forderung liegt auf der Hand: Durch die Trennscheibe zwischen Verteidiger und Mandant wird eine freie Verteidigung eingeschränkt, eine Vertrauensbeziehung zwischen Verteidiger und Mandant kommt nicht zustande. Mit der Trennscheibe wird in das Grundrecht des Beschuldigten auf Verteidigung eingegriffen. Die vorgeschlagene Ausgestaltung des 148 Abs. 2 Satz 3 als Ermessensregelung bietet zwar erstmals die Möglichkeit, auf die Ausstattung der Sprechzellen mit Trennscheiben zu verzichten und zwar auch für das Gespräch des Verteidigers mit seinem Mandanten. Diese Möglichkeit aber bedeutet freilich nicht, dass ein Grundrechtseingriff fortan unterbleiben wird. Ob in die Verteidigung eingegriffen wird, hängt davon ab, wieweit die Gerichte ihr Ermessen ausüben werden. Das aber ist nach wie vor mit einer freien Verteidigung nicht in Einklang zu bringen. Regelungen über Trennscheiben zwischen Verteidiger und Mandant beim Besuch des Verteidigers in der Haftanstalt gehören aufgehoben Der Vorschlag über die Erweiterung der in 229 Abs. 3 geregelten Fristhemmung auf den Verteidiger hat im Ersten Gesetz zur Modernisierung der Justiz keinen Niederschlag gefunden. Danach ist die in 229 Abs. 3 geregelte Hemmung der Unterbrechung wegen des Angeklagten lediglich auf eine zur Urteilsfindung berufenen Person erweitert worden nicht aber auf Verteidiger. Das muss nachgebessert werden, da zwar - anders als bei den zur Urteilsfindung berufenen Personen beim Verteidiger nicht vorausgesetzt ist, dass ein- und derselbe Verteidiger von Anfang bis Ende des Verfahrens anwesend ist; immerhin ergibt sich aber aus 145 Abs. 3, dass Kontinuität der Verteidigung Bestandteil eines fairen Verfahrens ist. Demnach muss die verfahrenssichernde Funktion des 229 Abs. 3 auch auf den Verteidiger erweitert werden. Gründe, die seine Ausnahme von der in 229 Abs. 3 geregelten Hemmung der Unterbrechung wegen Krankheit rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. 11 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins Nr. 2/2000.

26 26 Mitwirkungsrechte der Verteidigung Der Diskussionsentwurf geht zutreffend davon aus, dass nach geltender Rechtslage der Verteidiger nur in Ausnahmefällen die Möglichkeit hat, bei Vernehmungen durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gericht mitzuwirken. Ob dies der Grund dafür ist, dass wovon der Diskussionsentwurf ebenfalls ausgeht die Anzahl der Beweisanträge im Ermittlungsverfahren gering ist, kann dahin stehen. Jedenfalls erhofft er sich durch die erweiterten Mitwirkungsmöglichkeiten eine Steigerung von Beweisanregungen im Ermittlungsverfahren und verhehlt nicht, dass damit der Verteidiger aus der Reserve gelockt werden soll. Reformziel ist die Einbindung des Verteidigers in das Ermittlungsverfahren, was durch ein Konzept von erweiterten Gelegenheiten zur Mitwirkung erreicht werden soll. I. In dieser Zielsetzung sieht der Diskussionsentwurf hierzu die folgenden Änderungen vor: 1. Die Mitwirkungsbefugnisse bei der Vernehmung des Beschuldigten sollen zentral in 163a Abs. 4 StPO-DE geregelt werden. Der Entwurfstext lautet: 163a Abs. 4 StPO-DE : (4) Dem Verteidiger ist an der Vernehmung des Beschuldigten Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben. Der Staatsanwaltschaft ist an der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben. 2. Bei den Mitwirkungsbefugnissen an Vernehmungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen wird differenziert: a) Bei der Vernehmung von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen durch die Polizei wird dem Verteidiger weiterhin kein Mitwirkungsbefugnis eingeräumt. Der Textentwurf lautet: 161b StPO-DE : Bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen durch Beamte des Polizeidienstes sind 52 Abs. 3, 55 Abs. 2, 57 Abs. 2, 58a, 68b und 81c Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit 52 Abs. 3 und 136a entsprechend anzuwenden.

27 27 b) Bei der Vernehmung von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft soll dem Verteidiger künftig durch 161a Abs. 2 StPO-DE Gelegenheit zur Mitwirkung eingeräumt werden. 161a Abs. 2 StPO-DE: (2) Dem Verteidiger ist an Vernehmungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben, sofern hierdurch eine Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht zu besorgen ist. 168e gilt entsprechend. c) Bei richterlichen Vernehmungen sieht bereits die geltende Rechtslage ein teilweises Anwesenheitsrecht vor. 168c Abs. 2 StPO-DE räumt darüber hinaus dem Verteidiger Gelegenheit zur Mitwirkung auch bei der Vernehmung des Mitbeschuldigten ein. 168c Abs. 2 StPO-DE: (2) Dem Verteidiger ist an der richterlichen Vernehmung eines Mitbeschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben, sofern hierdurch eine Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht zu besorgen ist. 3. Vernehmung von Zeugen, die auf einer Benennung durch den Verteidiger beruhen: Mit 144 StPO-DE soll der Verteidiger veranlasst werden, bereits frühzeitig im Ermittlungsverfahren Zeugen zu präsentieren. Beruht die Vernehmung einer Person auf einer Anregung des Verteidigers, so soll er Gelegenheit zur Mitwirkung an dieser Vernehmung bekommen. 144 StPO-DE: Dem Verteidiger ist an Vernehmungen von Zeugen, die auf seiner Benennung beruhen, Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben, es sei denn, dass hierdurch eine dringende, auch durch eine in 168e genannte Maßnahme nicht abwendbare Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen zu besorgen ist.

28 28 II. Stellungnahme 1. Das Mitwirkungsrecht der Verteidigung an der Vernehmung des Beschuldigten gemäß 163a Abs. 4 StPO-DE ist grundsätzlich zu begrüßen, stellt es doch eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit dar. Dies insbesondere, weil die Vorschrift klar stellt, dass Partizipation für polizeiliche, staatsanwaltschaftliche und richterliche Vernehmungen gilt. Der Diskussionsentwurf selbst zeigt allerdings seine Schwachstelle auf, wenn er ausführt: Dies bedeutet jedoch nicht, dass künftig eine Vernehmung nur im Beisein eines Verteidigers erfolgen kann. An den bislang geltenden Grundsätzen der Beschuldigtenvernehmung wird nichts geändert, zum Beispiel wenn ein Beschuldigter nach ordnungsgemäßer Belehrung keinen Wunsch nach einem Verteidiger äußert oder freiwillig aussagt, nachdem er erfahren hat, dass sein Verteidiger verhindert ist, an der Vernehmung teilzunehmen. Insoweit verbleibt es bei der bereits bestehenden Rechtslage. 2. Die differenzierte Regelung für Mitwirkungsbefugnisse an Vernehmungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Sachverständigen nach 161a Abs. 2 und 161b StPO- DE enthält konstruktive Ansätze, greift aber zu kurz, wenn sie Partizipation nur an staatsanwaltschaftlichen, nicht aber an polizeilichen Vernehmungen zugesteht. a) Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass über die bisherige Rechtslage hinaus nunmehr an staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen ein Mitwirkungsrecht besteht. Bei staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Vernehmungen gilt das Mitwirkungsrecht darüber hinaus nun auch für Vernehmungen des Mitbeschuldigten und damit auch für den sogenannten Mittäterzeugen. Ob dabei dem Mitbeschuldigten wegen seines höchstpersönlichen Verteidigungsinteresses ein Zustimmungsrecht gewährt und er damit letztlich über die Partizipationsmöglichkeit disponieren können soll, bedarf weiterer Diskussion. b) Die Beschränkung der erweiterten Partizipationsmöglichkeit auf staatsanwaltschaftliche Vernehmungen ist dagegen weder sachgerecht noch zeitgemäß. Zum einen eröffnet sie die Gefahr einer weiteren Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens. Es steht zu befürchten, dass zur Vermeidung zusätzlichen Aufwands wichtige Vernehmungen auf die Polizei ausgelagert werden und dass damit das Gegenteil dessen erreicht wird, was der

29 29 Diskussionsentwurf mit erweiterter Partizipation meint. Zum anderen besteht aufgrund einer weit fortgeschrittenen Spezialisierung polizeilicher Ermittlungsarbeit ohnehin kein Anlass mehr, bei der Frage der Mitwirkung der Verteidigung eine so gravierende Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Ermittlungstätigkeit vorzunehmen. Schließlich herrscht in weitgehend allen Bereichen der Kriminalitätsbekämpfung durch die Polizei von der Betäubungsmittelkriminalität über die Wirtschaftsdelikte bis hin zu den Kapitalstrafsachen ein besonderes Maß an Fachkenntnis und Spezialisierung. Dem trägt aktuell auch das Justizmodernisierungsgesetz Rechnung, indem es den Begriff des Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft aus der Strafprozessordnung entfernt und durch den des Ermittlungsbeamten ersetzt. Auch diese Annäherung der Begriffe zeigt die Realität und verdeutlicht damit die Notwendigkeit einer Gleichbehandlung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Vernehmungen im Hinblick auf die Mitwirkungsrechte der Verteidigung. 3. Bei 144 StPO-DE bleibt der Diskussionsentwurf hinter seinen eigenen Ansprüchen zurück, wenn er das soeben gewährte Teilnahmerecht des Verteidigers an Vernehmungen selbstbenannter Zeugen unter Verweis auf 168e StPO und die dort genannte nicht abwendbare Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen gleich wieder versagt. Zum einen geht der Diskussionsentwurf damit weiter als 168e StPO selbst, der für diese Fälle immerhin eine wenn auch nur eingeschränkte Partizipation durch getrennte Vernehmung bei zeitgleicher Bild und Ton Übertragung vorsieht, zum anderen zeigt der Blick in 168c Abs. 3 StPO, dass die vom Diskussionsentwurf gedachten Fallkonstellationen eine Verhinderung des Anwesenheitsrechts des Verteidigers eigentlich nicht rechtfertigen können. Zu fordern ist deshalb ein konsequentes und verbindliches Teilnahmerecht des Verteidigers an von ihm selbst beantragten Beweiserhebungen. Fazit: Der Diskussionsentwurf bleibt zwar mit seinen Einschränkungen und Differenzierungen häufig hinter den eigenen Erwartungen und den Vorstellungen der Strafverteidigung von wirksamer Partizipation zurück. Im Bereich der Partizipation stellt er für die Verteidigung gleichwohl einen Schritt in die richtige Richtung dar und ist deshalb zu begrüßen.

30 30 Konsensuale Elemente / Abspracheregelungen Die mit dem Diskussionsentwurf vorgestellte Reform steht nach eigenem Verständnis unter dem Motto einer eigenartigen Wortschöpfung: Sie verfolge, so heißt es einleitend, das Ziel einer zukunftssicheren Weiterorientierung des Strafverfahrens (Entwurfsbegründung S. 16). MdB Jerzy Montag (Bündnis 90/Grüne), einer der für den Entwurf politisch Verantwortlichen, führt in einer Presseerklärung vom aus, der Diskussionsentwurf markiere einen Strafprozess, der moderner, weil konsensualer wird. Das ist erstaunlich. Bislang haben wir das Moderne am (reformierten) Strafprozess in seiner akkusatorischen, kontradiktorischen Struktur gesehen. Dass es in einem Verfahren, in dem es um Schuld und Strafe geht, konsensual zuginge, mag wünschenswert, kann aber kaum Wesen oder gar Ziel, schon gar nicht das Moderne des Verfahrens sein, zukunftssicher und weiterorientiert wie auch immer. Die Denkungsart, das Prozessverständnis, das durch diese absonderliche Formulierung schimmert, findet sich im Entwurf wieder. Hier ist klarstellend vorauszuschicken: Würde der Entwurf Gesetz, so wäre das Strafverfahren, das dann nach seinen Regeln verliefe, immer noch besser, als das, was wir jetzt haben. Die Verstärkung kommunikativer Elemente, die die Reform in allen Verfahrensstadien vornehmen will (Entwurfsbegründung a.a.o.), weist in die richtige Richtung. Leider geht sie jeweils immer nur sehr zaghafte Schritte. Und das Kommunikative und das Konsensuale werden unglücklich vermengt. Im einzelnen: a. Für das Zwischenverfahren hat bereits das Opferrechts-Reformgesetz (BR-Drucksache 829/03 bzw. BT Drucksache 15/1976) einen Regelungsvorschlag unterbreitet, wonach das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zu einer mündlichen Anhörung geben soll, wenn es die Eröffnung des Hauptverfahrens erwägt und die Anhörung geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Im Kern stellt diese Vorschrift nicht mehr dar, als einen Appell an den guten Willen. Damit ist nicht viel geholfen. Was hier als Verankerung einer neuen Kommunikationskultur