Critical Loads in der Vorhabenzulassung: Anwendbarkeit, Methodik, Kumulationsbetrachtung, Bagatell- und Irrelevanzschwellen

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1 Critical Loads in der Vorhabenzulassung: Anwendbarkeit, Methodik, Kumulationsbetrachtung, Bagatell- und Irrelevanzschwellen von Klaus Füßer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht (Leipzig) und Dr. Marcus Lau, Rechtsanwalt (Leipzig) * Maximale tolerable Eintragsraten für Stickstoffdepositionen (sog. Critical Loads) beschäftigten in jüngerer Zeit vor allem im Bereich des Habitatrechts vielfach die Gerichte. Nach einer überblicksartigen Einführung in den Kenntnisstand zu den Auswirkungen von Stickstoff auf Ökosysteme und die Möglichkeiten zur konkrete Abschätzung dieser Wirkungen wird der derzeitige Stand der Rechtsprechung zur Anwendung des Konzepts im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung dargestellt, hierbei auf die Verwendung von Critical Loads auf der Ebene der Bewertung von Vorhaben und ihren Wirkungen auf die Natura 2000-Gebiete eingegangen, insbesondere auch mit Blick auf die häufig erhebliche Vorbelastung und unter Einschluss der Kumulationsbetrachtung nach 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. In kritischer Auseinandersetzung mit nur vermeintlich auf den Vorsorgegrundsatz gestützten Übertreibungen wird in Anlehnung an das sonstige Fachrecht nachdrücklich für die Anerkennung von Irrelevanzschwellen plädiert. Diese lassen sich auch im Bereich des Habitatsrechts aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewinnen, fundieren letztlich in allgemeinen Prinzipien theoretischer wie praktischer Vernunft, die im Bereich des Naturschutzes nicht weniger gelten sollten als beim Schutz anderer Rechtsgüter. Abrundend wird noch der Frage nachgegangen, inwieweit dem Konzept der Critical Loads eine rechtliche Bedeutung über das Habitatrecht hinaus beizumessen ist. I. Einleitung Dass es um die Qualität der Luft in Mitteleuropa nicht zum Besten bestellt ist, dürfte kein Geheimnis sein. Sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene werden hier bereits seit Längerem mehr oder weniger engagiert Anstrengungen zur Verbesserung der Situation vorgenommen. 1 Wie häufig hat sich dabei der Fokus ein Stück weit von der menschlichen Gesundheit als Schutzgut hin zu den empfindlichen Ökosystemen verschoben. Das Immissionsschutzrecht hält hierzu bspw. Regelungen in 3 Abs. 4 der 39. BImSchV oder in Ziff. 4.8 Abs. 5 der TA Luft bereit. Diese haben allerdings in der Vorhabenzulassungspraxis bislang kaum eine Rolle gespielt. Ungeahnten Auftrieb hat die Diskussion um * 1 Kanzlei Füßer & Kollegen, Leipzig ( Hierzu Köck/Lehmann, ZUR 2013, 67 ff.

2 RAe Füßer & Kollegen Seite 2 von 31 eine Luftreinhaltung zugunsten von Ökosystemen erst durch das europäische Habitatrecht erfahren. Insbesondere wenn von einem Vorhaben Stickstoffeinträge in ein FFH-Gebiet ausgehen können, muss es sich an den strengen Voraussetzungen des 34 BNatSchG messen lassen. Dabei sind inzwischen die sog. Critical Loads zum Maß der Dinge geworden. Hierum ranken sich nach wie vor zahlreiche fachliche und rechtliche Fragen, wobei Letzteren in diesem Beitrag näher nachgegangen werden soll. Ganz ohne fachliches Hintergrundwissen geht es jedoch nicht, so dass zunächst zumindest die wesentlichen fachlichen Aspekte dargestellt werden. II. Fachliche Hintergründe Unter natürlichen Bedingungen ist das Stickstoffangebot in fast allen terrestrischen und auch einigen aquatischen Ökosystemen ein limitierender Faktor. Mit der Industrialisierung und der damit einhergehenden massenweisen Verbrennung fossiler Brennstoffe sowie der Intensivierung der Landwirtschaft ist es in Mitteleuropa jedoch zu einem Überschussangebot von Stickstoff gekommen. Dabei ist vor allem der in den Boden gelangende Stickstoff bedeutsam; denn die meisten höheren Pflanzen nehmen Stickstoff überwiegend über die Wurzeln und nur untergeordnet aus der Luft über die Blätter auf. 2 Ein Stickstoffüberangebot führt nicht nur zur Eutrophierung des betreffenden Lebensraums, sondern als Begleiteffekt auch zur beschleunigten Bodenversauerung. Dies wiederum zieht zahlreiche Änderungen in der Flora und, soweit Tierarten auf bestimmte Nahrungspflanzen spezialisiert sind, auch in der Fauna nach sich: Ein erhöhtes Stickstoffangebot bietet zunehmend Lebensraum für stickstoffliebende Pflanzen, die dann wegen ihrer höheren Wachstumsrate die vorzugsweise auf nährstoffarmen Böden vorkommenden, langsamer wachsenden Arten verdrängen. 3 Besteht diese Gefahr wie etwa bei etablierten Waldlebensraumtypen nicht, so wirkt sich ein Stickstoffüberangebot gleichwohl nachteilig aus; denn ein erhöhtes Stickstoffangebot führt zu einem Nährstoffungleichgewicht in den pflanzlichen Zellen, was deren Widerstandsfähigkeit gegen Krankheiten und Parasitenbefall mindert. 4 Zudem erhöht sich die Blattmasse bei gleichzeitig eingeschränkter Feinwurzelbildung. Außerdem steigt der Wasserbedarf, dessen Deckung bei sich gleichzeitig einstellendem Kaliummangel dann wiederum eine stärkere Frostanfälligkeit bedingt. Die betreffenden Pflanzen sind daher auch in er Balla/Uhl/Schlutow, in: BMVBS, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik 1099 (2013), 45 (50 f.). Balla/Uhl/Schlutow (Fn. 2), S. 55 f. Balla/Uhl/Schlutow (Fn. 2), S. 52.

3 RAe Füßer & Kollegen Seite 3 von 31 höhtem Maße anfällig gegenüber Klimaextremen, insbesondere Trockenheit und Frost. 5 Hinzu gesellen sich die Auflösung der Tonminerale und die Freisetzung toxischen Aluminiums im Boden durch die fortschreitende Versauerung. Dies wiederum zerstört nicht nur zum Teil elementar wichtiges Bodenleben (z.b. Regenwürmer), sondern beeinträchtigt auch das Wurzelwachstum in tieferen Bodenschichten, was zu einer Verringerung der Standfestigkeit und somit bei Bäumen zu einer erhöhten Windwurfanfälligkeit führt. 6 Haupteintragsquelle für Stickstoffverbindungen in Deutschland ist heute die Landwirtschaft (ca. 57 % des insgesamt emittierten Stickstoffs), daneben Verbrennungsprozesse im Verkehrssektor (ca. 15 % des insgesamt emittierten Stickstoffs) sowie in Industrieanlagen. 7 Die konkrete Zuordnung entsprechender Wirkungen ist aber schwierig. Zum einen gelangen die Stickstoffemissionen vieler Vorhaben erst fern der Emissionsorte zur Deposition. 8 Zum anderen treten die durch die Stickstoffdeposition hervorgerufenen Wirkungen nur zeitverzögert und schleichend auf, zum Teil erst nach ca. 50 Jahren. 9 Aus fachlicher Sicht empfiehlt sich bei dieser Situation die Verwendung von Critical Loads (kritische Eintragsraten). Critical Loads definieren naturwissenschaftlich begründete Belastungsgrenzen in Bezug auf Stoffeinträge für verschiedene empfindliche Rezeptoren (von Ökosystemen, Teilökosystemen und Organismen bis hin zu Materialien wie z.b. empfindliche Natursteine). 10 Als Wert für die Critical Loads wird dabei derjenige Eintrag von Luftschadstoffen bestimmt, bis zu dessen Erreichung nach aktuellem Kenntnisstand langfristig - zehn bis 100 Jahre keine signifikanten schädlichen Effekte an Ökosystemen und Teilen davon zu erwarten sind. 11 Um dies zu erreichen, setzen die Critical Loads zum einen an den Eigenschaften des betrachteten Rezeptors und zum anderen an den am konkreten Standort vorherrschenden Natureigenschaften an, so dass bspw. für einen Fichtenwald ein anderer Wert als für einen Buchenwald auf gleichem Standort oder eben für ein Öko Balla/Uhl/Schlutow (Fn. 2), S. 52 f. und 56. Balla/Uhl/Schlutow (Fn. 2), S. 55. Balla/Uhl/Schlutow (Fn. 2), S. 47. Battefeld, NuL 2010, 372 (373). Schlutow/Balla/Uhl/Förster/Becker, in: BMVBS, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik 1099 (2013), 114 (116). Balla, NuL 2005, 169 (172); Balla/Müller-Pfannenstiel/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 (619). Balla, NuL 2005, 169 (172).

4 RAe Füßer & Kollegen Seite 4 von 31 system auf einem sandigen Boden ein anderer Wert als auf einem basenreichen Lehmboden gilt. 12 Fachwissenschaftlich wird das Konzept der Critical Loads zur Untersuchung und Bewertung vorhabenbedingter Stickstoffeinträge als alternativlos angesehen; fraglich sei lediglich mit welcher Methode und mit welchem Aufwand im konkreten Einzelfall Critical Loads ermittelt und in die Beurteilung eingestellt werden. 13 Die Entwicklung des Konzepts geht auf die UN/ECE-Konvention über weitreichende, grenzüberschreitende Luftverschmutzung 14 zurück. Zu deren Umsetzung erarbeiten mehrere europäische Forschungsgruppen Methoden zur Erkenntnisgewinnung über die schädlichen Auswirkungen der verschiedenen Luftschadstoffe. Die Critical Loads werden dabei im Rahmen des sog. ICP Modelling & Mapping definiert, regelmäßig überprüft und durch Aktualisierung eines im Internet verfügbaren Handbuchs veröffentlicht. 15 Hierin findet sich eine Überblicksdarstellung häufig auch als Berner Liste bezeichnet, die auf der Basis mehrjähriger Beobachtungen aus wissenschaftlichen Feldstudien und wissenschaftlichen Experimenten ermittelte Critical Loads (sog. empirische Critical Loads) enthält. 16 Diese empirischen Critical Loads weisen jedoch einen vergleichsweise geringen Differenzierungsgrad hinsichtlich der Standortverhältnisse auf und erlauben überdies nur eine Abschätzung von Größenordnungen der Stickstoffverträglichkeit bestimmter Lebensraumtypen, wie schon die Angabe bloßer Spannweiten in der Berner Liste verdeutlicht. Die so angegebenen empirischen Critical Loads neigen zur Vereinfachung und insofern streng dem Vorsorgegrundsatz folgend zur Übertreibung, sollten also eher robust-empirisch genannt werden, weshalb im Folgenden auch dieser Begriff verwendet wird. Ein alternativer Ansatz ist, Critical Loads auf der Basis konkreterer Detaildaten über die jeweiligen Verhältnisse standortspezifisch zu modellieren, wobei grundsätzlich zwischen dynamischen und steady-state-modellen zu unterscheiden ist. Im Unterschied zu dynamischen Modellen geht der steady-state-ansatz davon aus, dass ein Stoffkreislauf in einem Ökosystem noch nicht überlastet ist und das bestehende natürliche (Fließ-)Gleichgewicht im Zusammenwirken mit einem ungestörten Wasser- und Energiehaushalt langfristig stabil erhalten werden soll Balla, NuL 2005, 169 (172). Balla/Müller-Pfannenstiel/Lüttmann/Uhl/Schlutow, NuL 2010, 367 (369). Convention on Long-range Transboundary Air Pollution; Zum Ganzen Schlutow/Balla/Uhl/Förster/Becker (Fn. 9), S. 114 ff. Balla/Müller-Pfannenstiel/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 (621). Schlutow/Balla/Uhl/Förster/Becker (Fn. 9), S. 123.

5 RAe Füßer & Kollegen Seite 5 von 31 Das ist natürlich eine auf der sicheren Seite liegende Setzung unter Vernachlässigung der Standortdynamik. Bei den steady-state-modellen handelt es sich in der Regel um ein Massenbilanzmodell, bei dem lediglich die jeweiligen Stoffeinund -austräge miteinander bilanziert werden. Demgegenüber versuchen dynamische Modelle, mittels mathematischer Gleichungen die stickstoffeintragsbedingten ökologischen Veränderungen selbst zu simulieren. Simuliert werden dabei insbesondere auch die zeitlichen Abfolgen der wichtigsten Prozesse im Ökosystem in Reaktion auf eine retrospektive und prognostizierte Zeitreihe von Stoffeintragsraten sowie wahlweise anderer sich ändernder Umweltfaktoren. Dynamische Modelle vereinfachen damit weniger stark. Dies ist aber zugleich auch ihre Schwäche; denn das Wissen über ökosystemare Zusammenhänge ist nach wie vor noch sehr beschränkt. Zur Vermeidung des unzutreffenden Eindrucks, es handle sich bei den modellierten Critical Loads generell um eine empirisch weniger belastbare Methode, und zur Präzisierung des Unterschieds zu den robustempirischen Critical Loads erscheint es im Übrigen besser, insoweit von konkretmodellierten Critical Loads zu sprechen. III. Habitatrecht Gemäß Art. 4 der FFH-Richtlinie (FFH-RL) 18 waren bestimmte von der Kommission und den Mitgliedstaaten in wechselseitiger Abstimmung ausgewählte Gebiete als sog. FFH-Gebiete unter Schutz zu stellen. 19 Unter den zu schützenden Lebensraumtypen sind zahlreiche stickstoffempfindliche Ökosysteme, weshalb die Emission von Stickstoffverbindungen in der Vorhabenzulassung ein prüfungsrelevanten Umstand ist, bei dem die Critical Loads zum Einsatz kommen (1.). Insofern stehen sich die oben genannten unterschiedlichen methodischen Ansätze (empirische oder modellierte Critical Loads) gegenüber, ohne dass die eine Methode der anderen klar überlegen wäre (2.). Von erheblicher praktischer Bedeutung ist darüber hinaus, inwieweit dabei Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen zur Anwendung gelangen können (3.) und wie mit ihnen in der von 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geforderten Kumulationsbetrachtung umzugehen ist (4.). 1. Grundsätzliches Hinsichtlich der Vorhabenzulassung bestimmt 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Richtlinie 92/43/EG des Rates vom zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. EU L 206, S. 7; zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom , ABl. EU L 363, S Hierzu statt vieler Epiney, in: dies./gammenthaler (Hrsg.), Das Rechtsregime der Natura 2000-Schutzgebiete, Baden-Baden 2009, S. 5 (45 ff.).

6 RAe Füßer & Kollegen Seite 6 von 31 Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen sind, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Unionsrechtlich liegt dem Art. 6 Abs. 3 FFH-RL zugrunde, der folgenden Wortlaut hat: Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebietes in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder in Zusammenwirkung mit anderen Plänen und Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, erfordern eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich des Absatzes 4 stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden dem Plan bzw. Projekt nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit angehört haben. Ungeachtet der Abweichungsmöglichkeit nach 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG diese Bestimmungen haben ihre Entsprechung in Art. 6 Abs. 4 FFH-RL sind damit zwei Prüfungsphasen zu durchlaufen. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob es einer FFH-Verträglichkeitsprüfung im Sinne des 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG überhaupt bedarf. Es muss summarisch geprüft werden, ob eine relevante Beeinträchtigung offensichtlich ausgeschlossen werden kann. 20 Der insoweit in Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL verwendete Begriff der erheblichen Beeinträchtigung trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Zur Vermeidung einer Überregulierung soll nicht schon jedes Vorhaben, das ein FFH- Gebiet irgendwie beeinträchtigen könnte, einer aufwendigen FFH- Verträglichkeitsprüfung unterzogen werden. 21 Es geht vielmehr zunächst um die Identifizierung einer nicht auszuschließenden spezifischen Beeinträchtigung. Erheblich meint mithin erhaltungszielrelevant ; nur insoweit unterfallen die FFH- Gebiete einem besonderen Schutz. 22 Kann nicht anhand leicht ermittelbarer Umstände offensichtlich ausgeschlossen werden, dass es zu solchen Beeinträchtigungen kommt, ist in einem zweiten Schritt dieser eventuellen Erhaltungszielrelevanz im Wege der FFH- Verträglichkeitsprüfung vertieft nachzugehen. Das Ergebnis dieser Prüfung entscheidet dann vorbehaltlich einer Abweichung über die Zulässigkeit des in BVerwG, Urt A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 60); hierzu Steeck/Lau, NVwZ 2008, 854 ff. GAin Sharpston, Schlussanträge v C-258/11 Rdnr. 48, zitiert nach Vgl. BVerwG, Urt A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 41).

7 RAe Füßer & Kollegen Seite 7 von 31 Rede stehenden Vorhabens. Daraus, dass Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL insoweit nicht mehr von einer erheblichen Beeinträchtigung, sondern von einer Beeinträchtigung des Gebiets als solches spricht, ergibt sich hinsichtlich der jeweiligen Erhaltungsziele als Prüfungsmaßstab kein Unterschied 23. Der Begriff als solches ist als Bezugnahme darauf zu verstehen, dass die grundlegenden Eigenschaften des betreffenden Gebiets durchgängig uneingeschränkt und zuverlässig vorliegen. 24 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, 25 der sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat, 26 lässt sich eine Beeinträchtigung in diesem Sinne nur dann ausschließen, wenn unter Berücksichtigung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass nachteilige Auswirkungen auf die Erhaltungsziele des betroffenen FFH-Gebiets ausbleiben werden. Es muss also unter Ausschöpfung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse die Frage beantwortet werden, bis zu welcher Zusatzbelastung jeweils bezogen auf die erhaltungszielrelevanten Lebensraumtypen und Arten signifikante nachteilige Veränderungen des Ist-Zustands vernünftigerweise ausgeschlossen werden können bzw. die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands signifikant eingeschränkt wird. 27 Unter diesen Umständen erschienen die Critical Loads für die Bewertung vorhabenbedingter Stickstoffeinträge als die besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse. Anfänglich war die Rechtsprechung insoweit noch zurückhaltend, sprach davon, dass das Konzept der Critical Loads derzeit noch einen experimentellen Charakter haben dürfte, 28 doch inzwischen erfreuen sich die Critical Loads allgemeiner Anerkennung (Robust-)Empirische versus (konkret-)modellierte Critical Loads EuGH, Urt. v C-258/11 Rdnr. 31 ff., Sweetman, zitiert nach BVerwG, Urt A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 41); so bereits Füßer, in: Ziekow (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Fachplanungs-, Raumordnungs- und Naturschutzrechts 2006, Berlin 2007, S. 339 (344). GAin Sharpston (Fn. 21), Rdnr. 54. EuGH, Urt. v C-127/02 Slg. 2004, I-7405 (Rdnr. 59), Muschelfischer; Urt. v C-418/04 Slg. 2007, I (Rdnr. 243), Kommission/Irland; Urt. v C-258/11 Rdnr. 40, Sweetman, zitiert nach St. Rspr. seit BVerwG, Urt A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 62). Lau, Der Naturschutz in der Bauleitplanung, Berlin 2012, Rdnr. 32. BVerwG, Urt A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 109). Siehe nur BVerwG, Urt. v A 3.06 BVerwG 130, 299 (Rdnr. 108); Beschl. v B UPR 2010, 196 (Rdnr. 6); BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 87).

8 RAe Füßer & Kollegen Seite 8 von 31 Das Bundesverwaltungsgericht würdigte bereits in seinem Urteil vom 12. März 2008, dass es unterschiedliche methodische Ansätze zur Ermittlung von Critical Loads gibt, nämlich (robust-)empirische und (konkret-)modellierte Critical Loads. 30 Welches die überlegene Methode ist, sei indes so das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10. November 2009 noch nicht fachlich geklärt; in dieser durch Unsicherheiten des Erkenntnisstandes und der Methodik bestimmten Situation sei es rechtlich nicht zu beanstanden, auf einen der in der Wissenschaft angebotenen und nachvollziehbar begründeten methodischen Ansätze zurückzugreifen und auf dieser Grundlage eine Risikoeinschätzung vorzunehmen. 31 Demgegenüber sieht der Hessische Verwaltungsgerichtshof zumindest in Ballungsräumen (konkret-)modellierte Critical Loads als die bessere Methode an: (Robust-)Empirische Critical Loads definierten einen wirkungsorientierten Zielwert, der in Ballungsräumen deutlich unterhalb der realen Belastung liegt und deshalb nur durch umfangreiche übergreifende Emissionsminderungsmaßnahmen erreicht werden könne. 32 Die Genauigkeit der Methoden, aus denen die (robust-)empirischen Critical Loads abgeleitet werden, erlaubten keine konkrete Prognose von Wirkungen, die von zusätzlichen Stickstoffeinträgen eines einzelnen Vorhabens ausgehen. 33 Während sich die (robust-)empirischen Critical Loads am unbelasteten Zustand (Nulleinträge) orientierten, beziehe sich die Bewertung des Erhaltungszustands nach der FFH-Richtlinie vielfach auf bereits seit Jahrzehnten belastete Ökosystemzustände. 34 Im konkreten Fall (Erweiterung des Flughafens Frankfurt/Main) hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof das besser passende Verfahren vielmehr darin gesehen, eine Abschätzung auf Basis der Annahme vorzunehmen, dass eine bestimmte gegenwärtige Belastung mit Stickoxiden, die einen günstigen Erhaltungszustand von Lebensraumtypen nicht verhindert, eine Irrelevanzschwelle markiere. Wenn diese Irrelevanzschwelle auch nach Verwirklichung des zugelassenen Vorhabens nicht überschritten wird, könne eine vorhabenbedingte Beeinträchtigung der betroffenen Lebensraumtypen mit der zu fordernden hinreichenden Gewissheit ausgeschlossen werden. 35 Dem könne mittels (konkret-)modellierter Critical Loads weitaus besser Rechnung getragen wer BVerwG, Urt. v A 3.06 BVerwG 130, 299 (Rdnr. 108). BVerwG, Beschl. v B UPR 2010, 196 (Rdnr. 6); so auch OVG NRW, Urt. v D 58/08.AK NuR 2012, 342 (354). HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 194; ebenso bereits im Eilverfahren HessVGH, Beschl. v B 368/08.T NuR 2009, 255 ff. HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 200.

9 RAe Füßer & Kollegen Seite 9 von 31 den; denn dieses Vorgehen erlaube Aussagen über die unterschiedlichen Wirkungen zusätzlicher Stickstoffeinträge auf das konkrete Ökosystem. 36 Hierbei handle es sich zwar unbestritten (noch) nicht um eine allgemein etablierte Methode, doch stelle die mathematische Modellierung von Critical Loads einen wissenschaftlich plausiblen und vertretbaren Analogieschluss dar, der geeignet sei, die vorhabenbedingten Wirkungen eines Vorhabens unter Beachtung des in der FFH- Verträglichkeitsprüfung anzulegenden Maßstabs belastbar abzuschätzen. 37 Da es in Bezug auf die Untersuchung und Bewertung vorhabenbedingter Nährstoffeinträge noch keinen wissenschaftlichen Standard gebe, habe die Planfeststellungsbehörde auf diesen Analogieschluss zurückgreifen können. Ihr komme insoweit auch ein Beurteilungsspielraum zu, wobei eine andere, strengere Sichtweise sich gegenüber der gewählten Methode erst durchsetze, wenn sich die strengere Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt habe und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar anzusehen sei. 38 Im Gegensatz dazu zeigt sich das Bundesverwaltungsgericht in jüngerer Zeit zunehmend skeptisch gegenüber den konkret-modellierten Critical Loads. Es hält den Ansatz zwar für schlüssig und nachvollziehbar, hat aber zugleich betont, dass es sich hierbei noch nicht um eine Standardmethode handele und von daher zweifelhaft sei, ob sich eine Zulassungsentscheidung tragend auf diese Methode stützen kann. 39 Im konkreten zur Entscheidung stehenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht dies indes dahinstehen lassen, weil schon auf der Grundlage robust-empirischer Critical Loads eine erhebliche Beeinträchtigung ausgeschlossen werden konnte. 40 Diese Ausführungen zeigen eine leichte Präferenz des Bundeverwaltungsgerichts für robust-empirische Critical Loads, jedenfalls sofern solche mit belastbaren Grenzwerten vorhanden sind. Zurückzuführen ist diese Präferenz vermutlich darauf, dass sich die robust-empirischen Critical Loads internationaler Anerkennung erfreuen, während die inzwischen marktüblichen Modellierungsverfahren noch nicht international anerkannt sind 41. Dazu kommt, dass die HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 239 f.; ebenso OVG NRW, Urt. v D 58/08.AK NuR 2012, 342 (359). HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 245; zu Beurteilungsspielräumen in der FFH-VP Lau, UPR 2010, 169 ff. BVerwG, Urt. v A NuR 2013, 565 (Rdnr. 64). BVerwG, Urt. v A NuR 2013, 565 (Rdnr. 65 ff.). Zum Diskussionsstand Protokoll zum Fachgespräch mit externen Experten am 22./ , in: BMVBS, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik 1099 (2013), 344 (345 ff.).

10 RAe Füßer & Kollegen Seite 10 von 31 se Modellierungsverfahren hinsichtlich ihrer zugrunde gelegten Prämissen und der konkreten Vorgehensweise bei der Ermittlung konkreter Critical Loads für Außenstehende selbst wenn sie fachlich entsprechend versiert sind kaum überprüfbar sind 42. Insbesondere das in der Praxis häufig die Eingangsterme für die Modellierung konkreter Crical Loads liefernde BERN-Modell zeichnet sich durch eine entsprechende Komplexität aus. Damit bleibt festzuhalten, dass grundsätzlich beide Verfahren (robust-empirische und konkret-modellierte Critical Loads) von der Rechtsprechung anerkannt werden, jedenfalls solange sich nicht eine der Methoden als Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat. Allerdings ist die zunehmende Skepsis des Bundesverwaltungsgerichts gegenüber den Modellierungsverfahren kaum verkennbar. In der Praxis sollten daher bis auf Weiteres, wann immer auf konkret-modellierte Critical Loads zurückgegriffen wird, diese sofern möglich mit den robust-empirischen Critical Loads kalibriert oder eben wie im oben genannten Fall des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs anhand belastbarer Daten zum Standort, insbesondere Langzeitbeobachtungen, plausibel untersetzt werden können. 43 Freilich spricht rein wissenschaftstheoretisch alles dafür, dass sich langfristig die an der quantitativ-konkreten Abschätzung von Wirkungen orientierten konkretmodellierten Critical Loads durchsetzen werden, robust-empirische Critical Loads letztlich eben nicht mehr als einstweilen nützliche Annäherungen bzw. Daumenregeln darstellen, bis sie durch aus der besseren Kenntnis der Wirkzusammenhänge abgeleitete konkrete Prognosen ersetzt werden. 3. Bagatell- und Irrelevanzschwellen Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits früh festgehalten, dass auch eine festgestellte Zielunverträglichkeit unter einem Bagatellvorbehalt steht, der seine Rechtfertigung im unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 4 EUV) findet. Was hierbei als Bagatelle angesehen werden könne, so heißt es andererseits trotz der Fundierung in einer rechtlichen Bewertungsregel, hierauf wird noch zurückzukommen sein 44, sei dabei eine zuvörderst naturschutz Vgl. OVG NRW, Urt. v D 58/08.AK NuR 2012, 342 (359); siehe auch den Einwand von Garniel, zitiert im Protokoll zum Fachgespräch mit externen Experten am 22./ (Fn. 41), S Vgl. HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 201, wo auf ein von 1981 bis 1991 durchgeführtes forstökologisches Beweissicherungsverfahren sowie sich daran anschließende Untersuchungen zurückgegriffen werden konnte; demgegenüber jedenfalls einen Beobachtungszeitraum von acht Jahren für noch zu gering erachtend OVG M-V, Beschl. v M 143/12 NuR 2013, 419 (423). Vgl. dazu unten II.4.b).

11 RAe Füßer & Kollegen Seite 11 von 31 fachlich zu beantwortende Frage 45. Mit Blick auf vorhabenbedingte Stickstoffeinträge werden sowohl intensitäts- (a)) als auch flächenbezogen (b)) Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen diskutiert. a) Intensitätsbezogene Bagatell- und Irrelevanzschwellen Grundsätzlich sollen die Critical Loads die Schwelle zur Erheblichkeit im Sinne des 34 Abs. 2 BNatSchG markieren. 46 Nach dem Bundesverwaltungsgericht folgt daraus, dass immer dann, wenn bereits die Vorbelastung die Critical Loads ausschöpft oder diese sogar überschreitet, prinzipiell jede Zusatzbelastung dem Erhaltungsziel zuwiderläuft und deshalb erheblich ist. 47 Angesichts dessen seien Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen, die generalisierend Zusatzbelastungen bis zu einem bestimmten Prozentsatz der Critical Loads für unbedenklich erklären, mit den habitatrechtlichen Vorgaben nicht ohne Weiteres zu vereinbaren und bedürften besonderer, naturschutzfachlich fundierter Rechtfertigung; Institute aus anderen Rechtsbereichen, die anderen als den maßgeblichen habitatrechtlichen Maßstäben folgen, wie etwa die Irrelevanzschwellen nach der TA Luft, böten kein geeignetes Vorbild. 48 Dass es sich bei den (robust-empirischen) Critical Loads um rohe wissenschaftliche Ergebnisse mit hohen Unsicherheitsmargen handelt, die Methoden der Depositionsberechnung noch mit Unsicherheiten behaftet sind und Daten der Vorbelastung nur gerundet zur Verfügung stehen, stellt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ebenso wenig eine naturschutzfachlich fundierte Rechtfertigung für bestimmte Bagatellschwellen dar wie Probleme, rechnerisch belegte Zusatzbelastungen geringer Größenordnung messtechnisch nachzuweisen. 49 Falls derartige Unsicherheiten nicht ohnehin im Wege einer Modifizierung der Critical Loads durch Zu- oder Abschläge zu bewältigen sind, könnten sie allenfalls eine Rolle spielen, soweit es um die Beurteilung von Zusatzbelastungen geht, die zusammen mit der Vorbelastung zu einer sich im Grenzbereich des Critical-Load-Wertes bewegenden Gesamtbelastung führen; überschreitet dagegen bereits die Vorbelastung den Critical-Load-Wert deutlich, BVerwG, Beschl. v B 28.09, UPR 2010, 196 (Rdnr. 8). NdsOVG, Urt. v K 1269/00 NuR 2009, 360 (363); OVG NRW, Urt. v D 121/07.NE NuR 2009, 801 (Rdnr. 101). BVerwG, Beschl. v B UPR 2010, 196 (Rdnr. 6); Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 91). BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 92). BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 92).

12 RAe Füßer & Kollegen Seite 12 von 31 könne es auf Unsicherheiten, die die richtige Grenzziehung oder den messtechnischen Nachweis des Maßes der Zusatzbelastung betreffen, nicht ankommen. 50 Damit widerspricht sich das Bundesverwaltungsgericht indes zum Teil selbst: Zum einen hat es angenommen, dass die Voraussetzungen, unter denen ein Vorhaben die FFH-Verträglichkeitsprüfung passiert, zwar eng sind, aber nie auszuschließende rein theoretische Besorgnisse jenseits praktischer Vernunft dem nicht entgegenstünden. 51 Zum zweiten hat es die Berechtigung für Bagatellschwellen selber maßgeblich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und damit auf Wertungsfragen zurückgeführt. 52 Zum dritten hat das Bundesverwaltungsgericht in derselben Entscheidung an anderer Stelle angenommen, dass es jedenfalls dann eine gewisse Bagatellschwelle gebe, wenn schon die Vorbelastung den Critical Load um mehr als das Doppelte übersteigt; denn bei dieser Sachlage falle zum einen die Zusatzbelastung gegenüber der Vorbelastung sehr gering ins Gewicht, zum anderen lasse sich dann ein dem Critical-Load-Wert entsprechender Zustand ohnehin nicht mit den spezifischen Mitteln des Habitatrechts, sondern nur durch eine effektive Luftreinhaltepolitik erzielen. 53 Beide dieser Erwägungen, insbesondere die letztere, sind aber nicht naturschutzfachlicher Natur, sondern gehen auf Zurechnungsfragen und damit auf rechtliche Wertungen zurück. Insofern ist in der verwaltungs- und oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Recht angenommen worden, dass nicht schon jeder rechnerisch ausweisbare, sich aber gegen Null bewegende Zusatzeintrag auch zu einer relevanten Wirkung führt; vielmehr entfalte der prognostizierte vorhabenbedingte Zusatzeintrag nur Relevanz, wenn er eine zusätzliche Beeinträchtigung bzw. Zusatzbelastung in dem betreffenden FFH-Gebiet hervorruft, wovon erst nach Überschreiten einer Wirkungsschwelle ausgegangen werden könne. 54 Die Beachtung zusätzlicher Stickstoffeinträge, die weder durch Messungen empirisch nachweisbar sind, noch dass für deren wirkungsseitige Relevanz nach wissenschaftlichen Erkenntnissen mehr als nur rein theoretische Besorgnis spricht, widerspräche dem Maßstab der praktischen Vernunft und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Vielmehr gilt: Die Nachweisbarkeits- und Wirkungsschwelle markiert nach den Maßstäben praktischer Vernunft vielmehr eine äußerste BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 92). BVerwG, Urt. v A BVerwGE 128, 1 (Rdnr. 60). BVerwG, Beschl. v B 28.09, UPR 2010, 196 (Rdnr. 8); Beschl. v B NuR 2012, 784 (Rdnr. 7). BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 94). VG München, Urt. v M 24 K juris, Rdnr. 68; vgl. auch VGH Bad.- Württ., Urt. v S 2102/09 NuR 2012, 204 (214).

13 RAe Füßer & Kollegen Seite 13 von 31 Irrelevanzschwelle. Das heißt nicht, dass nach jeweiligem Erkenntnisstand sich solche Schwellen nicht auch ändern können. So wurde in der Rechtsprechung die Irrelevanzschwelle für Stickstoff anknüpfend an entsprechende fachliche Überlegungen zunächst bei einer Zusatzbelastung von <1 kg N/ha/a gesehen. 55 Inzwischen stehen dem jedoch jüngere fachliche Erkenntnisse entgegen, wonach diese Schwelle bereits bei 0,3 kg N/ha/a erreicht ist. 56 In dieser Höhe ist sie jüngst offenbar auch vom Bundesverwaltungsgericht akzeptiert worden. 57 Das bedeutet aber nicht, dass es legitim wäre, im Sinne einer an Aberglauben grenzenden Suche nach Wirkungen jegliche Schwellenüberlegung aufzugeben. Dementsprechend sind ungeachtet der gerade erwähnten Korrektur nach unten wie auch das Bundesverwaltungsgericht einräumt Fallgestaltungen vorstellbar, in denen Hintergrundbelastungen oberhalb der Critical Loads zum Verschwinden hochempfindlicher lebensraumtypischer Arten geführt haben, der Lebensraum sich aufgrund des verbliebenen, die Vorbelastung dauerhaft verkraftenden Artenspektrums aber immer noch in einem günstigen Erhaltungszustand befindet. Kann sich daran auch durch eine vorhabenbedingte Zusatzbelastung nichts ändern, weil das verbliebene Artenspektrum auch die Gesamtbelastung schadlos zu tolerieren vermag, so ist die Zusatzbelastung mit dem Erhaltungsziel ausnahmsweise verträglich. 58 Des Weiteren hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, es bestehe mittlerweile ein fachwissenschaftlicher Konsens darüber, dass Zusatzbelastungen von nicht mehr als 3 % des jeweils maßgeblichen Critical-Load-Wertes außerstande sind, signifikante Veränderungen des Ist-Zustands auszulösen oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands signifikant einzuschränken. 59 Dies treffe jedenfalls dann zu, wenn schon die Vorbelastung den Critical Load um mehr als das Doppelte übersteigt. 60 Mit Blick auf dieses jedenfalls VG München, Urt. v M 24 K juris, Rdnr. 68; so auch BayVGH, Beschl. v ZB juris, Rdnr. 24. Uhl/Balla/Schlutow, in: BMVBS, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik 1099 (2013), 211 (213). BVerwG, Urt. v A NuR 2013, 565 (Rdnr. 66), jedenfalls in Bezug auf Straßenbauprojekte; hinsichtlich der Anwendbarkeit im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren hingegen zweifelnd OVG M-V, Beschl. v M 111/13 juris, Rdnr. 19. BVerwG, Beschl. v B UPR 2010, 196 (Rdnr. 7). BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 94); gemeint ist wohl 3,0 % und nicht analog Ziff. 2.9 TA Luft bis zu 3,4 %. BVerwG, Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 94).

14 RAe Füßer & Kollegen Seite 14 von 31 zeigte sich die Rechtsprechung zunächst zurückhaltend, die 3 %- Bagatellschwelle auch auf Fälle anzuwenden, in denen die Vorbelastung den Critical-Load-Wert noch nicht um mehr als das Doppelte übersteigt. 61 Bei nächstbester Gelegenheit stellte das Bundesverwaltungsgericht indes klar, dass dieses jedenfalls nicht dahin zu verstehen sei, dass nur in solchen Fällen, in denen bereits die Vorbelastung über dem Doppelten des Critical-Load-Wertes liegt oder gar darüber, die 3 %-Bagatellschwelle herangezogen werden könne; vielmehr handle es sich hierbei um eine allgemeine Irrelevanzschwelle. 62 Dies leuchtet auch insofern ein, als gerade die von der Rechtsprechung jedenfalls des Bundesverwaltungsgerichts offenbar sogar für tragfähiger erachteten robust-empirischen Critical Loads bewusst große Unschärfen aufweisen, immerhin Spannen zwischen 5 und 10 kg N/ha/a. Die Größenordnung von 3 % des Critical Load liegt somit deutlich unterhalb der Unsicherheitsspanne, die sich aus dem zur Verfügung stehenden Bewertungsmaßstab selbst ergibt, 63 markiert als den Bereich, innerhalb dessen Änderungen des Eingangsparameters per se keine Ergebnisrelevanz haben, man wissenschaftsmethodisch gleichsam von weißem Rauschen sprechen kann. 64 Mit Blick auf die oben genannte Irrelevanzschwelle von 0,3 kg N/ha/a ist zudem zu beachten, dass diese mit der 3 %-Bagatellschwelle verrechnet werden muss. Das heißt, dass für Critical Loads von 10 kg N/ha/a nur die Irrelevanzschwelle von 0,3 kg N/ha/a von Bedeutung ist, während für Critical Loads von <10 kg N/ha/a die 3 %-Bagatellschwelle letztlich den Maßstab bildet. 65 b) Flächenbezogene Bagatell- und Irrelevanzschwellen Neben diesen Überlegungen hinsichtlich der Belastungsintensität relativ zur Empfindlichkeit hängt die Frage, ob ein erhöhtes Stickstoffdargebot zu einer erheblichen Beeinträchtigung führt, aber noch von weiteren Faktoren ab. Insbesondere kann von einem Vorhaben nicht die gesamte Fläche, auf der ein geschützter Le So etwa VG München, Urt. v M 1 K NuR 2012, 659 (664); NdsOVG, Beschl. v MS 33/12 juris, Rdnr. 36; SächsOVG, Beschl. v B 183/12 juris, Rdnr. 13; OVG NRW, Urt. v D 70/09.AK juris, Rdnr BVerwG, Urt. v A BVerwGE 145, 40 (Rdnr. 93). Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S Vgl. nur und die dort angegebenen weiteren Fundstellen. Vgl. Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S. 220.

15 RAe Füßer & Kollegen Seite 15 von 31 bensraumtyp vorkommt, betroffen sein, sondern nur eine bestimmte Teilfläche. Außerdem bedeutet die Überschreitung des Critical Load jenseits der oben genannten Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen nicht automatisch, dass damit die betroffene Fläche einen 100 %igen Lebensraumtypverlust erleidet. 66 Dies eröffnet die Frage nach neben die intensitätsbezogenen Bagatellschwellen tretenden flächenbezogenen Bagatellschwellen. Zur Bestimmung flächenbezogener Bagatellschwellen kann in einem ersten Schritt auf die von der Rechtsprechung bereits als Orientierungshilfe anerkannten 67 Schwellenwerte des BfN-Leitfadens von Lambrecht und Trautner 68 zurückgegriffen werden; denn die Beeinträchtigung durch Nährstoffeinträge wiegt gewiss nicht schwerer als ein direkter Flächenverlust. 69 Großzügigere Bagatellflächendimensionen können für Stickstoffeinträge begründet werden, wenn erhaltungszielrelevante Funktionen der betroffenen Fläche erhalten bleiben, so dass es nicht zu einem 100 %igen Lebensraumtypverlust kommt. 70 Hierfür bietet der BfN- Leitfaden von Lambrecht und Trautner in Kapitel H eine Rechenregel an. 71 Die Skalierung von Beeinträchtigungsintensitäten unter Anlehnung an die dortigen Überlegungen ist in der Rechtsprechung in anderer, insoweit vergleichbarer Hinsicht wie etwa bei Lärmimmissionen bereits akzeptiert worden. 72 Schwierig ist dabei jedoch, dass es derzeit für Stickstoffeinträge keine belastbaren Erkenntnisse über konkrete Dosis-Wirkungsbeziehungen gibt, also (noch) nicht exakt bestimmt werden kann, ab welcher Belastung mit welchem Degradationsgrad zu rechnen ist. Im Gegensatz zu anderen Wirkfaktoren ist bei Stickstoffeinträgen indes davon auszugehen, dass die Veränderungen bzw. Beeinträchtigungen in einem FFH-Gebiet wenn überhaupt nur zu einem meist kleinen Anteil durch die Zusatzbelastung des in Rede stehenden Vorhabens und mit deutlicher zeitlicher Verzögerung verursacht werden. 73 Von fachlicher Seite ist jüngst die in Tabelle Balla/Müller-Pfannenstiel/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 (624). Siehe nur BVerwG, Urt. v A 3.06 BVerwGE 130, 299 (Rdnr. 125). Lambrecht/Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP, Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Juni Balla/Müller-Pfannenstiel/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 (624); nunmehr auch höchstrichterlich bestätigt in BVerwG, Urt. v A NuR 2013, 565 (Rdnr. 70 und 73). Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S Lambrecht/Trautner (Fn 68), S. 83 ff. Zuletzt BVerwG, Urt. v A NuR 2013, 565 (Rdnr. 84). Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S. 223.

16 RAe Füßer & Kollegen Seite 16 von 31 wiedergegebene aus Sicht der dortigen Autoren wie aus unserer Sicht: sehr konservative Abstufung vorgeschlagen worden. 74 Tab. 1 Zusatzbelastung relativ zum Critical Load Graduelle Funktionsbeeinträchtigung in % Gefährdungsklasse 1 stark gefährdet Gefährdungsklasse 2 gefährdet Gefährdungsklasse 3 mäßig gefährdet >40 % >20 % >10 % >5 % >3 % Die dabei definierten Gefährdungsklassen beziehen sich auf den konkreten Standort und sind nach den in Tabelle 2 angegebenen Kriterien zu bestimmen. 75 Tab. 2 Gefährdungsklasse Kriterien für die Zuordnung CL(N)<15 kg N/ha/a oder 1 stark gefährdet CL(N)<30 kg N/ha/a bei hydromorphen, aber nicht wechselhydromorphen Standorten, ohne Auendynamik oder Gesamtbelastung>CLmax(N) (Versauerungsgefährdung) 15 kg N/ha/a CL(N)<30 kg N/ha/a und 2 gefährdet Standort nicht hydromorph (ohne wechselhydromorphe Standorte) und Gesamtbelastung CLmax(N) (keine Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S. 215 Tab. 55. Uhl/Balla/Schlutow (Fn. 56), S. 216 Tab. 56.

17 RAe Füßer & Kollegen Seite 17 von 31 Versauerungsgefährdung) 3 mäßig gefährdet CL(N) 30 kg N/ha/a und Gesamtbelastung CLmax(N) (keine Versauerungsgefährdung) Inwieweit diese jüngeren fachlichen Überlegungen auch Akzeptanz in der Rechtsprechung finden werden, lässt sich noch nicht genau absehen. Sie haben zwar bereits eine erste höchstrichterliche Erwähnung gefunden, sind aber nicht näher gewürdigt worden Kumulationsbetrachtung Wie eingangs erwähnt sind Projekte gemäß 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Die Bezugnahme auf andere Projekte oder Pläne verfolgt das Ziel, eine schleichende Beeinträchtigung durch nacheinander genehmigte, jeweils für sich genommen das Gebiet nicht erheblich beeinträchtigende Projekte zu verhindern, soweit deren Auswirkungen sich in ihrer Summe nachteilig auf die Erhaltungsziele des Gebiets auswirken würden. 77 Dabei geht der eigentlichen Kumulationsbetrachtung die Einbeziehung der bereits vorhandenen Belastung des Gebiets voraus (a)). Des Weiteren ist fraglich, inwieweit die oben genannten Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen vorhabenbezogen anzuwenden sind oder auch kumulierende Effekte einbezogen werden müssen. Die sich als herrschend abzeichnende Lösung der Rechtsprechung (b)) stößt auf rechtliche und praktische Schwierigkeiten und sollte daher nochmals überdacht bzw. fortentwickelt werden (c)). a) Vorbelastung Unstreitig ist, dass auch bei Beeinträchtigungen durch vorhabenbedingte Stickstoffeinträge die Beurteilung der Einwirkungen des jeweiligen konkreten Vorhabens nicht losgelöst von den Einwirkungen, denen der betroffene Lebensraum im BVerwG, Urt. v A NVwZ 2013, 1209 (Rdnr. 34). BVerwG, Beschl. v B NuR 2012, 784 (Rdnr. 12); vgl. auch GAin Sharpston (Fn. 21), Rdnr. 67 zur Verhinderung des Todes durch Schnitte.

18 RAe Füßer & Kollegen Seite 18 von 31 Übrigen unterliegt, vorgenommen werden kann. 78 Dazu bedarf es jedoch nicht erst der Verpflichtung zur Betrachtung kumulierender Effekte; 79 vielmehr wäre eine an den jeweiligen Erhaltungszielen orientierte Prüfung gar nicht möglich, ohne neben den vorhabenbedingten Einwirkungen auch diejenigen Einwirkungen in den Blick zu nehmen, denen der geschützte Lebensraumtyp oder die geschützte Art ohnehin ausgesetzt sind, so dass jedenfalls die Berücksichtigung der Vorbelastung unverzichtbar ist. 80 Uneinigkeit besteht jedoch darüber, was unter den Begriff der Vorbelastung fällt. Im juristischen Sprachgebrauch versteht man hierunter herkömmlich die belastenden Elemente des zum Zeitpunkt der betreffenden Zulassungsentscheidung vorgefundenen Zustands. 81 Daher kann davon ausgegangen werden, dass auch das Bundesverwaltungsgericht diesen Begriff so verstanden wissen wollte. Demgegenüber wird von fachlicher Seite unter den Begriff der Vorbelastung bisweilen nur die bis zur Unterschutzstellung des Natura 2000-Gebiets bestandene Belastung gefasst. 82 Die Unterschutzstellung markiert nach diesem Verständnis also eine zeitliche Zäsur. Dies erscheint rechtlich insoweit problematisch, als das europäische Gebietsschutzrecht gerade kein absolutes Veränderungsverbot etwa im Sinne des 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG enthält. Vielmehr hat dieses zum Ziel, hinsichtlich bestimmter Lebensraumtypen nach Anhang I bzw. Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie einen günstigen Erhaltungszustand zu erhalten oder wiederherzustellen nicht mehr und nicht weniger. Hierüber ist gemäß Art. 17 Abs. 1 FFH-RL alle sechs Jahre zu berichten, also der Erhaltungszustand jeweils zu bewerten. Für die Bestimmung des Erhaltungszustands der geschützten Lebensraumtypen und Arten ist es aber irrelevant, ob er bereits bei Unterschutzstellung des Gebiets günstig gewesen ist und sich erst nachträglich infolge anthropogener Einwirkungen oder natürlicher Effekte verschlechtert hat. Es zählt allein das hier und jetzt. Folgt man daher eher dem herkömmlichen juristischen Verständnis und folgt damit die Einbeziehung der so verstandenen Vorbelastung bereits aus dem erhaltungszielbezogenen Prüferfordernis selbst, so bezieht sich die Kumulationsprüfung nach 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL erkennbar BVerwG, Beschl. v B juris, Rdnr. 11; Urt. v A 5.08 BVerwGE 136, 291 (Rdnr. 88). Kochenburger/Estler, UPR 2001, 50 (55). BVerwG, Beschl. v B UPR 2010, 196 (Rdnr. 3). Siehe nur aus jüngerer Zeit BVerwG, Urt. v VR 1.13 NuR 2013, 800 (Rdnr. 57); Urt. v A 9.12 juris, Rdnr. 43. In diesem Sinne bspw. Lambrecht/Trautner (Fn. 68), S. 41.

19 RAe Füßer & Kollegen Seite 19 von 31 nur auf noch nicht ins Werk gesetzte Vorhaben. 83 Der Umstand, dass Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL von anderen Plänen und Projekten spricht, also denselben Begriff verwendet wie für das zur Genehmigung stehende Vorhaben bzw. die zu erlassende Planung, deutet sogar darauf hin, dass nur noch nicht genehmigte Projekte und noch nicht erlassene Pläne Gegenstand der Kumulationsprüfung sind. 84 Bereits genehmigte Vorhaben bzw. erlassene Pläne, die aber noch nicht realisiert wurden, wären demnach der gleichsam planerischen Vorbelastung zuzuschlagen. So weit scheint das Bundesverwaltungsgericht indes nicht zu gehen, sondern die Trennlinie bei der Realisierung anderer Vorhaben und Planungen zu ziehen. 85 Insoweit stellt sich dann aber die Frage, ob die als Vorbelastung zu berücksichtigenden Vorhaben mit ihren tatsächlichen Auswirkungen oder mit dem mitunter deutlich darüber liegenden maximal Zulässigen in die Betrachtung eingestellt werden müssen. Dies wird man dahingehend beantworten können, dass im Falle der Zulassung eines bestimmten Betriebs wie insbesondere im Immissionsschutzrecht die jeweilige Genehmigung maßgeblich ist, ansonsten aber wie insbesondere bei Verkehrsinfrastrukturen auf den unter realistischen Annahmen zu prognostizierenden künftigen Betrieb abzustellen ist. 86 Unstreitig ist jedenfalls, dass andere Pläne und Projekte im Sinne des 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL nur solche Pläne und Projekte sein können, deren Auswirkungen bereits verlässlich absehbar sind. 87 b) Bagatell- bzw. Irrelevanzschwellen in der Kumulationsbetrachtung Nicht ganz einfach zu beantworten ist die Frage, ob die oben genannten Bagatellbzw. Irrelevanzschwellen am jeweiligen Vorhaben anknüpfen oder rein wirkungsbezogen zu verstehen sind und damit einheitlich Anwendung auf alle kumulierend wirkenden Effekte finden müssen. Für vorhabenbedingte Stickstoffeinträge ist insoweit zunächst angenommen worden, dass gemäß dem Vorbild der TA Luft die Auswirkungen anderer Pläne und Projekte nur zu berücksichtigen seien, wenn So schon Füßer, ZUR 2005, 458 (462); a.a. Cosack, UPR 2002, 250 (252). E. Koch, Die Verträglichkeitsprüfung der FFH-Richtlinie im deutschen und europäischen Umweltrecht, Hamburg, 2006, S Vgl. BVerwG, Beschl. v B juris, Rdnr. 11; Beschl. v B NuR 2012, 125 (Rdnr. 3); Urt. v A BVerwG 140, 149 (Rdnr. 81); Urt. v A juris, Rdnr. 21. Zu Letzterem BVerwG, Beschl. v B juris, Rdnr. 8; HessVGH, Urt. v C 318/08.T juris, Rdnr. 211, vgl. auch für die Bauleitplanung OVG NRW, Urt. v D 37/12.NE juris, Rdnr BVerwG, Beschl. v B juris, Rdnr. 11; Beschl. v B NuR 2012, 125 (Rdnr. 3); Urt. v A BVerwG 140, 149 (Rdnr. 81).

20 RAe Füßer & Kollegen Seite 20 von 31 diese die naturschutzfachlich ermittelte Bagatellschwelle je für sich überschreiten. 88 Die Bagatellschwellen sind mithin mit den aus dem Immissionsschutzrecht bekannten Irrelevanzschwellen 89 gleichgesetzt worden. Ähnlich argumentierte neulich auch der 11. Senat des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, wonach eine Kumulationsbetrachtung erst dann erforderlich sei, wenn das betreffende FFH-Gebiet durch das in Rede stehende Vorhaben signifikanten Zusatzbelastungen ausgesetzt wird. 90 Sieht man die höchstrichterlich bereits akzeptierte 3 %-Bagatellschwelle als Grenze an, bis zu der die Zunahme der Stickstoffbelastung als nicht signifikant verändernd einzustufen ist, 91 wäre demnach die Toleranz von 3 % des Critical-Load-Wertes vorhabenbezogen zu verstehen. Dem ist jedoch unter Verweis auf Sinn und Zweck der in 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL ausdrücklich geforderten Kumulationsbetrachtung im sog. Trianel-Urteil des 8. Senats des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen eine Absage erteilt worden: 92 Dass auch die im konkreten Fall gehörten Gutachter die 3 %-Bagatellschwelle vorhabenbezogen verstanden wissen wollten, sei irrelevant, da dem keine rein naturschutzfachlichen, sondern Erwägungen der Praktikabilität und Verhältnismäßigkeit zugrunde gelegen hätten. Vielmehr belegten die von den Gutachtern selbst hervorgehobenen jüngeren Forschungsergebnisse, wonach bei einer Zusatzbelastung von 7 % des jeweiligen Critical-Load-Wertes 50 % der Schutzgebiete umkippen, dass ein Schutzgebiet bei einem Zusammenwirken von mehreren Projekten, die jeweils die Bagatellschwelle von 3 % in Anspruch nehmen, ernsthaft gefährdet sein kann; ob ein Vorhaben unter den von den Gutachtern bemühten rechtlichen und politischen Aspekten trotz Überschreitung der naturschutzfachlich bestimmten Erheblichkeitsschwelle zugelassen werden sollte, sei demnach eine wertende Entscheidung, die allenfalls im Rahmen einer Abweichungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL getroffen werden könne. Folglich seien in die 3 %- Bagatellschwelle sämtliche andere Projekte oder Pläne im Sinne des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL mit einzubeziehen. Die Ausschöpfung des durch die Bagatellschwelle eröffneten Kontingents habe sich sodann jedenfalls solange und soweit der Gesetzgeber nichts anderes regelt am Prioritätsprinzip auszurichten. In Konkurrenz zueinander könnten dabei freilich nur solche Projekte und Pläne treten, deren Auswirkungen bereits verlässlich absehbar sind. Dies sei ab dem BayVGH, Beschl. v ZB juris, Rdnr. 25. Hierzu jüngst Füßer/Kreuter, NVwZ 2013, 1241 ff. OVG NRW, Urt. v D 70/09.AK juris, Rdnr So ausdrücklich BVerwG, Urt. v A BVerwGE 145, 40 (Rdnr. 62). OVG NRW, Urt. v D 58/08.AK NuR 2012, 342 ( ).