durch auf einen Zeitraum von maximal fünf Jahren befristete Garantien für Kredite den Handel unter den Banken wieder in Gang bringen;

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1 Rechtsanwälte Notare Steuerberater 13. Oktober 2008 Aktuelles Rettungspaket für den Finanzmarkt Entwurf eines Finanzmarktstabilisierungsgesetzes ( FMStG ) 1 Inhalt des Rettungspaktes 1.1 Die Bundesregierung hat am 13. Oktober 2008 einen Gesetzesentwurf zur Rettung des deutschen Finanzsystems ("Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmepakets zur Stabilisierung des Finanzmarkts", FMStG ) vorgelegt. Dieser Entwurf soll sich als Teil eines umfangreichen Maßnahmenbündels verstehen, mit dem eine neue Finanzmarktverfassung angestrebt wird und das in einem zweiten Schritt noch mit weiteren Instrumenten zur Steigerung der Effizienz der Bankenaufsicht sowie mit verbesserten Verkehrsregeln für den Finanzmarkt ergänzt werden soll. Er setzt die am 12. Oktober 2008 von den Staats- und Regierungschefs der 15 Staaten der Eurozone ( Ecofin ) beschlossenen Maßnahmen gegen die Finanzkrise um, mit dem das Überleben von für den Finanzmarkt systemrelevanten Instituten gewährleistet werden soll. 1.2 Nach der Pariser Abschlusserklärung des Rats der 15 Staats- und Regierungschefs der Euro- Zone sollen die Mitgliedstaaten insbesondere folgende Maßnahmen treffen: durch auf einen Zeitraum von maximal fünf Jahren befristete Garantien für Kredite den Handel unter den Banken wieder in Gang bringen; die Eigenkapitalausstattung der Banken durch Bereitstellung zusätzlichen Kapitals verbessern; ausreichende Liquidität am Markt sicherstellen; die geltenden Bilanzierungsregelungen an die gegenwärtige Marktsituation anpassen. An die Ausgestaltung der Maßnahmen werden dabei folgende Anforderungen gestellt: Die Maßnahmen sind zeitlich zum 31. Dezember 2009 zu befristen. Die Vergütung der Maßnahmen muss ihrem Wert unter normalen Marktbedingungen entsprechen. Alle Finanzinstitute, die in erheblichem Umfang in einem Mitgliedstaat aktiv sind, müssen diskriminierungsfrei Zugang zu diesen Maßnahmen erhalten. 1.3 Das deutsche Rettungspaket, das diesen Beschluss bis zum 18. Oktober 2008 als Gesetz umsetzen soll, besteht aus folgenden Maßnahmen: Linklaters LLP ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership und unterliegt als Anwaltskanzlei den Bestimmungen der Solicitors Regulation Authority. Der Begriff "Partner" bezeichnet in Bezug auf die Linklaters LLP Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der Linklaters LLP und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter A /3.0/14 Okt 2008

2 Die Bundesregierung richtet ein nichtsrechtsfähiges Sondervermögen, den sog. Finanzmarktstabilisierungsfonds mit einem Volumen von bis zu 100 Mrd. Euro, ein. Die Mittelaufnahme des Fonds wird durch Begebung von Schuldverschreibungen erfolgen. Verwalterin des Fonds soll das Bundesfinanzministerium bzw. nach einer entsprechenden Rechtsverordnung die Deutsche Bundesbank werden, die dann einer umfassenden Aufsicht des Finanzministeriums unterläge. An dem Fonds sollen sich nach den Vorstellungen der Bundesregierung gem. Art. 109 Abs. 5 GG sowohl der Bund, als auch mit einem Anteil von 35% die Länder beteiligen. Finanziert werden sollen die folgenden Maßnahmen: die Übernahme von Garantien mit einem Volumen von bis zu 400 Mrd. Euro sowie die Bereitstellung von weiteren bis zu 70 Mrd. Euro als Kapital für notleidende Banken und Versicherungen. Der Fonds soll gegebenenfalls um bis zu 10 Mrd. Euro aufgestockt werden können. 20 Mrd. Euro dienen der Absicherung des Fonds gegen Ausfälle (5 % der möglichen Garantiesumme). Die (haushaltswirksame) Bereitstellung der 100 Mrd. Euro errechnet sich aus den letzten drei Beträgen. Der Umfang des Rettungspakets soll sich nach Auskunft des BMF am britischen Beispiel sowie den Zusagen der französischen Regierung gleichfalls vom 13. Oktober 2008 o- rientieren. Neben der Einrichtung des Finanzmarktstabilisierungsfonds unterstützt die Bundesregierung auch die Änderung der Bilanzierungsregeln. 1.4 In einer Übersicht des Bundesfinanzministeriums sind die geplanten Maßnahmen wie folgt dargestellt: A /3.0/14 Okt 2008 Seite 2 von 9

3 2 Zu den einzelnen Regelungen Im Einzelnen enthält das geplante Gesetz folgende Maßnahmen: 2.1 Garantieübernahme Die Bundesregierung beabsichtigt zunächst, den Kreditfluss zwischen den einzelnen Banken mit Hilfe von Staatsgarantien zu sichern, um auf diese Weise den Interbankenmarkt zu stabilisieren. Zu diesem Zweck wird das Finanzministerium nach dem Gesetzesentwurf ermächtigt, im Rahmen des Fonds bis zum 31. Dezember 2009 Garantien abzugeben (vgl. Art. 1 7 FMStG). Diese sollen sich auf ab Inkrafttreten dieses Gesetzes und bis zum 31. Dezember 2009 begebene Schuldtitel und begründete Verbindlichkeiten aus Einlagen von Unternehmen des Finanzsektors, die eine Laufzeit von bis zu 36 Monaten haben, beziehen. Die Ermächtigung gilt auch für die Übernahme von Garantien für Verbindlichkeiten von Zweckgesellschaften, die Risikopositionen eines Unternehmens des Finanzsektors übernommen haben. Staatliche Garantien werden nach Auskunft des Bundesfinanzministers dabei nur für Senior Notes abgegeben werden. Die Einzelheiten solcher Garantieübernahmen sind noch durch Rechtsverordnung durch der Bundesregierung festzulegen. Ein Entwurf liegt bislang nicht vor. Zu regeln sind die Art der Garantie und der Risiken, die durch sie abgedeckt werden können; die Eigenmittelausstattung, die durch Garantien begünstigte Unternehmen des Finanzsektors mindestens aufweisen müssen; die Berechnung und Anrechnung von Garantiebeträgen; die Gegenleistung und die sonstigen Bedingungen der Garantie; Obergrenzen für die Übernahme von Garantien für Verbindlichkeiten einzelner Unternehmen des Finanzsektors sowie für bestimmte Arten von Garantien, und sonstige Bedingungen, die zur Sicherstellung des Gesetzeszweckes im Rahmen der Garantieübernahme erforderlich sind. Hinsichtlich der Garantie verlangt bereits das EU-Beihilfenrecht, dass dieser eine angemessene Gegenleistung gegenüberstehen muss. Die Gesetzesbegründung hebt dementsprechend hervor, dass Garantien nur zu risikoangemessenen Konditionen vergeben werden und dass das für sie vorgesehene Entgelt grundsätzlich eine Höhe von 2% im Jahr nicht unterschreiten soll. 2.2 Bereitstellung von Kapital Rekapitalisierung Des Weiteren ist der Bund bereit, bis zu 70 Milliarden Euro an betroffene Banken bereitzustellen, um drohenden Solvenzproblemen entgegenzutreten (vgl. Art. 1 6 FMStG. Je nach Rechtsform kann der Bund im Gegenzug eine Beteiligung über Aktien, (stille) Einlagen, (stimmrechtslose) Vorzugsaktien oder Hybridkapital wie Genussschei- A /3.0/14 Okt 2008 Seite 3 von 9

4 ne an den Banken verlangen. Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen werden dazu soweit erforderlich ergänzt. Eine Rekapitalisierung soll nach dem Gesetz subsidiär möglich sein, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und der vom Bund angestrebte Zweck sich nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt. Dabei sind wie auch bei der Garantieübernahme nähere Regelungen noch in einer Rechtsverordnung der Bundesregierung zu treffen. Diese werden Aussagen machen zu der Art der Risikopositionen, die erworben oder deren Risiken abgesichert werden können; der Art des Erwerbs oder der Absicherung, einschließlich der dafür geltenden Bedingungen, Zusicherungen und Gegenleistungen; den Obergrenzen für die Risikoübernahmen bezogen auf einzelne Unternehmen des Finanzsektors und ihre verbundenen Unternehmen sowie für bestimmte Arten von Risikopositionen; Rückkaufrechten zugunsten und Rückkaufverpflichtungen zu Lasten der begünstigten Unternehmen des Finanzsektors und anderen geeignete Formen ihrer Beteiligung an den von dem Fonds übernommenen Risiken (vgl. auch Art FMStG), und sonstigen Bedingungen, die zur Sicherstellung des Zweckes des Gesetzes im Rahmen der Risikoübernahme erforderlich sind. Bei der Beteiligung an Aktiengesellschaften ist dabei zu beachten, dass nach dem Gesetzentwurf Kapitalerhöhungen ohne Bezugsrecht der Altaktionäre möglich sind (vgl. Art. 2 3 Abs. 3 FMStG). In Abweichung von der bisherigen Rechtslage ist also eine Verwässerung der Beteiligung der Altaktionäre zulässig. Entsprechendes gilt für Genussrechtsinhaber (Art. 2 8 Abs. 3 FMStG). Die Bundesregierung wird durch die Rechtsverordnungsermächtigung zudem befugt, Vorschriften über die Geschäftspolitik der begünstigten Finanzunternehmen zu erlassen. Entsprechendes gilt für die Vergütung der Organe und Angestellten (vgl. Art Abs. 2 FMStG; siehe hierzu unter 2.3). Diese Regelungen schränken die bisherige Leitungsmacht des Vorstandes erheblich ein. Befugnisse der Regierung im Hinblick auf die Vergütung der Organe einer Aktienbank sind ein neuartiges Instrument des Staatseinflusses in Deutschland. Bemerkenswert ist zudem, dass eine Kapitalerhöhung durch gesetzlich genehmigtes Kapital gem. Art. 1 3 FMStG bis zu 50% des bestehenden Eigenkapitals möglich ist. Eine Hauptversammlung ist dabei nicht nötig (vgl. Art. 2 3 Abs. 2 bzw. 8 Abs. 2 FMStG; für die stille Gesellschaft Art FMStG); Zustimmungspflichten der Aktiengattungen sind ausgeschlossen. Dabei ist die Kapitalerhöhung quasi eine Sachkapitalerhöhung, da bereits die nach dem Gesetz geleisteten Hilfen von der Einlagepflicht befreien (Art. 2 4 FMStG). Eine Aktienausgabe ist zu einem unter dem Börsenkurs liegenden Ausgabekurs möglich (Art. 2 5 Abs. 3 FMStG). Möglich ist auch die Schaffung von nicht-kumulativen Vorzugsaktien, die es bislang nicht gab und die eine Einordnung als Tier 1 ermöglichen. A /3.0/14 Okt 2008 Seite 4 von 9

5 2.2.2 Risikoübernahme Als (nachrangige) Maßnahme ist es nach dem Gesetzentwurf zudem möglich, dass der Bund im Rahmen dieser 70 Mrd. Euro von Unternehmen des Finanzsektors Risikopositionen - insbesondere Forderungen, Wertpapiere, Derivate, Rechte und Pflichten aus Kreditzusagen oder Gewährleistungen und Beteiligungen und ihrer jeweiligen Sicherheiten - übernehmen kann, die vor dem Stichtag 13. Oktober 2008 erworben worden sind (vgl. Art. 1 8 FMStG). Dazu soll es nach Aussagen des Bundesfinanzministers allerdings erst dann kommen, wenn die anderen geplanten Maßnahmen (Entlastung durch Bilanzierungsregelungen, staatliche Garantien und Kapital) nicht zum gewünschten Erfolg führen. Aus Art FMStG ergibt sich ergänzend, dass Übertragungen von Risikopositionen und Sicherheiten auf den Fonds insolvenzrechtlich nicht anfechtbar sind; ein Kündigungsrecht besteht nicht. Auch zivilrechtliche Abtretungs- und Übertragungshindernisse, wie Zustimmungserfordernisse, stehen einer Übertragung nicht entgegen. Weiter legt Art Abs. 3 FMStG fest, dass die durch Vereinbarungstreuhand auf den Fonds übertragenen Vermögensgegenstände nicht in die Insolvenzmasse des Treuhänders fallen. Auch hier soll eine Rechtsverordnung der Bundesregierung die weiteren Einzelheiten regeln (vgl. Art. 1 8 Abs. 2 FMStG). 2.3 Bedingungen für die Inanspruchnahme von Stabilisierungsmaßnahmen Der Gesetzesentwurf macht in Art bereits deutlich, dass an eine Gewährung von Garantien bzw. die Zuführung von Kapital Bedingungen gestellt werden. Allgemein wird von den begünstigten Unternehmen verlangt, dass sie die Gewähr für eine solide und umsichtige Geschäftspolitik bieten. Weitere Anforderungen sollen durch eine Rechtsverordnung der Bundesregierung konkretisiert werden. Dazu gehören Vorgaben zu der geschäftspolitischen Ausrichtung, bei Kreditinstituten insbesondere die Versorgung kleiner und mittlerer Unternehmen mit Krediten, und die Nachhaltigkeit des verfolgten Geschäftsmodells; der Verwendung der aufgenommenen Mittel; der Vergütung der Organe, Angestellten und wesentlichen Erfüllungsgehilfen des begünstigen Instituts; der Eigenmittelausstattung; der Ausschüttung von Dividenden; dem Zeitraum, innerhalb dessen diese Anforderungen zu erfüllen sind; Maßnahmen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen (entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen); der Art und Weise, wie dem Fonds Rechenschaft zu legen ist; einer dem vertretungsberechtigten Organ mit Zustimmung des Aufsichtsorgans abzugebende und zu veröffentlichende Verpflichtungserklärung zur Einhaltung der Anforderungen (die in Art. 2 2 FMStG auch gesetzlich eingepasst wird); A /3.0/14 Okt 2008 Seite 5 von 9

6 sonstigen Bedingungen, die zur Sicherstellung des Zweckes dieses Gesetzes nach Absatz 1 erforderlich sind und möglichen Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Anforderungen. Diese weitgehenden Anforderungen können sich nach Art der Maßnahme und Adressatem unterscheiden. Sie werden auf der Grundlage des Gesetzes und der hierzu erlassenen Rechtsverordnung dann im Einzelfall durch Vertrag, Selbstverpflichtung oder Verwaltungsakt festgesetzt werden. In seiner Pressekonferenz vom 13. Oktober 2008 hat der Bundesfinanzminister Steinbrück betont, dass er eine Vorstandsvergütung von Euro im Jahr und den vorübergehenden Ausschluss von Boni, Abfindungen und Dividenden für angemessen halte. 2.4 Anspruchsberechtigte Der Kreis der Berechtigten wird in Art. 1 2 Abs. 1 FMStG näher beschrieben. Dazu zählen: Institute im Sinne des 1 Abs. 1b des Kreditwesengesetzes, Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds im Sinne des 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Investmentgesetzes sowie der Betreiber von Wertpapier- und Terminbörsen, und deren jeweiligen Mutterunternehmen, soweit diese Finanzholding-Gesellschaften, gemischte Finanzholding- Gesellschaften oder beaufsichtigte Finanzkonglomeratsunternehmen sind, und die ihren Sitz im Inland haben (also auch deutsche Tochterunternehmen ausländischer Banken). Die Maßnahmen sollen jedoch nach der Pressemitteilung des BMF auf solvente Unternehmen begrenzt werden. Nur sog. systemrelevante notleidende Unternehmen sollen in Ausnahmefällen Zugang zu den Maßnahmen bekommen, soweit dies mit einer Restrukturierungsperspektive verbunden ist. 2.5 Sonderfall: Landesbanken Die in dem Gesetzentwurf enthaltenen Maßnahmen können grundsätzlich auch von Landesbanken in Anspruch genommen werden. Art Abs. 3 FMStG schreibt hierzu indes vor, dass die entsprechenden Lasten von den jeweiligen Ländern (ggf. anteilig) selbst zu tragen sind, soweit nach Landesrecht errichtete Unternehmen des Finanzsektors, Landesbanken oder Zweckgesellschaften, die deren Risikopositionen übernommen haben, durch Maßnahmen des Fonds unterstützt wurden. Die Gesetzesbegründung führt dazu aus, dass die finanziellen Belastungen, die der Sphäre der Länder zuzuordnen sind, dann auch durch die jeweiligen Länder zu tragen seien. Dieser Vorschlag dürfte bei den Ländern auf wenig Gegenliebe stoßen: Sie wären zur alleinigen Finanzierung verpflichtet, die Landesbanken unterlägen dann aber den Auflagen und Anforderungen des Bundes. Bundesfinanzminister Steinbrück stellte in der Pressekonferenz auf Nachfrage indes auch klar, dass man sich nicht zuletzt in dieser Frage mit den Landesfinanzministern und Regierungschefs noch abstimmen müsse. Er wies ebenfalls darauf hin, dass der A /3.0/14 Okt 2008 Seite 6 von 9

7 Fonds nicht als Druckmittel für ein Zusammengehen von Landesbanken oder bestimmte Umstrukturierungen genutzt werden solle. Das Gesetz könnte aber auch weitergehend ausgelegt werden. 2.6 Durchführung Der vorliegende Gesetzentwurf enthält Regelungen auch über das Verfahren zur Gewährung von Garantien und staatlichem Kapital. Ergänzende Vorgaben werden sich darüber hinaus in Verordnungen zur näheren Ausgestaltung der Maßnahmen finden, die die Bundesregierung erlassen wird (liegen gleichfalls noch nicht vor). Zusammenfassend gilt Folgendes: Zuständigkeit Es liegt im Ermessen des Bundesfinanzministeriums, begünstigte Institute auszuwählen, die von einer Maßnahme profitieren sollen; ein Rechtsanspruch besteht nicht. Diese Entscheidungskompetenz kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung der Deutschen Bundesbank übertragen (Art. 1 4 Abs. 2 FMStG) Ausübung des Ermessens Die Entscheidung über einen entsprechenden Antrag des Unternehmens hat im pflichtgemäßen Ermessen zu erfolgen (vg. Art. 1 4 Abs. 1 FMStG). Wie stets bei einem staatlichen Handeln, ist das Ministerium bzw. die Bundesbank dabei jedoch an den Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden. Der Gesetzentwurf formuliert zudem Kriterien, die ermessensleitend sein sollen: die Bedeutung des von der Stabilisierungsmaßnahme erfassten Unternehmens für die Finanzmarktstabilität; die Dringlichkeit sowie der Grundsatz des möglichst effektiven und wirtschaftlichsten Einsatzes der Mittel des Fonds. Eine Entscheidung wäre gerichtlich immer nur auf die Einhaltung der Grenzens des Ermessen zu überprüfen Auflagen und Bedingungen Die Gewährung von Garantien und die Übernahme von Beteiligungen bzw. eine Risikoübernahme kann an die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen geknüpft werden, deren Inhalt noch durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen ist (hierzu bereits 2.3) Rechtsweg Entscheidungen nach dem FMStG sind nach dem Gesetzentwurf sofort vollziehbar; ein Widerspruch ist ausgeschlossen (vgl. Art FMStG). Auch eine Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Rechtsweges trifft das Gesetz eine differenzierte Entscheidung: über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art entscheidet das Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug; die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bleibt dabei unberührt (vgl. Art FMStG). Ob eine Maßnahme nach dem Gesetz als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich einzuordnen ist, wird A /3.0/14 Okt 2008 Seite 7 von 9

8 insbesondere von ihrem Inhalt und ihrer Rechtsform (Verwaltungsakt oder Vertrag) abhängen. 2.7 Flankierende Maßnahmen: Änderungen des Insolvenzrechts / Bilanzrechts Der vorliegende Gesetzentwurf enthält in Art. 5 eine Änderung der Insolvenzordnung. Danach soll eine Überschuldung nicht vorliegen, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, eine Fortführung des Unternehmens aber nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Damit soll verhindert werden, dass Unternehmen einen Insolvenzantrag stellen müssen, obwohl eine positive Fortführungsprognose besteht. Der Gesetzentwurf knüpft dabei wieder an den sog. zweistufigen modifizierten Überschuldungsbegriff an, wie er vom Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung vertreten wurde (vgl. Gesetzbegründung zu Art. 5 FMStG). Des Weiteren setzt sich die Bundesregierung nach eigenen Aussagen dafür ein, dass die geltenden Bilanzierungsvorschriften rasch angeglichen und somit faire Wettbewerbsbedingungen erreicht werden. Neue Regeln, die von den entsprechenden internationalen Gremien zu erlassen sind, sollen dabei möglichst noch bis zum 3. Quartal 2008 wirksam werden. Zu den befürworteten Veränderungen gehören nach einer Pressemitteilung des Bundesfinanzministeriums insbesondere die Anwendung von Bewertungsmethoden bei illiquiden Märkten und die Möglichkeit, Finanzinstrumente zu reklassifizieren. Die Maßnahmen betreffen damit insbesondere die Bilanzierung von derzeit unverkäuflichen Wertpapieren. Danach sollen die Unternehmen ihre Bilanzierung nicht länger nach dem "Marktwertprinzip" vornehmen müssen, das eine strikte Bewertung der Wertpapierbestände zum jeweiligen Marktpreis vorsieht. Vielmehr sollen Banken ihre Zeitwert- sowie ihre Availablefor-Sale-Bestände zum letztgültigen "fairen Marktwert" in den für Endfälligkeit vorgesehenen Bestand umbuchen können. Dieser Fair Value kann ein Marktpreis sein, der früher einmal für den Vermögenswert bezahlt wurde oder auf internen Bewertungen der Banken beruht. So soll vermieden werden, dass die Banken die Papiere zu Niedrigstpreisen bewerten müssen. Diese Tiefstpreise kommen etwa bei Notverkäufen zustande. Abgeschrieben werden muss nur noch dann, wenn klar ist, dass die Papiere weiter nachhaltig an Wert verlieren. 3 Gesetzgebungsverfahren Nach Angaben der Bundeskanzlerin und des Bundesfinanzministers soll der Gesetzentwurf am Freitag, dem 17. Oktober 2008, von Bundestag und Bundesrat verabschiedet werden. Diese Planung ist ambitioniert, aber umsetzbar. Dazu muss der Bundestag allerdings von Regelungen seiner Geschäftsordnung abweichen. Eine solche Abweichung wird allgemein als zulässig erachtet, wenn sich alle Fraktionen damit einverstanden erklären. Solch eine interfraktionelle Einigung soll bereits herbeigeführt worden sein. Nach Angaben des Bundesfinanzministers wird das Gesetz keinen Nachtragshaushalt erfordern. Die Bundesregierung plant jedoch, für die Garantien als Risikovorsorge eine Verpflichtungsermächtigung über 20 Milliarden Euro (entspricht 5 Prozent von 400 Milliarden Euro) und für die übrigen Maßnahmen 80 Milliarden Euro einzustellen. 4 EU-Beihilfenrecht Das Rettungspaket ist eine staatliche Beihilfe i.s.d. Art. 87 EG zugunsten des Bankensektors und muss daher von der EU-Kommission genehmigt werden. Die Kommission dürfte die Bei- A /3.0/14 Okt 2008 Seite 8 von 9

9 hilfenregelung aber als Maßnahme zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates (Art. 87 Abs. 3 lit. b EG) genehmigen. Denn nach unserer ersten Einschätzung entspricht das Paket den Anforderungen, die in der von der Kommission gleichfalls am heutigen Tag, dem 13. Oktober 2008, veröffentlichten Mitteilung zur Anwendung des Beihilfenrechts im Rahmen der gegenwärtigen Finanzkrise ( Mitteilung der Kommission ) festgehalten wurden. Denn in Ziff. 2, Rn. 9 der Mitteilung der Kommission wird ausdrücklich festgestellt, dass die gegenwärtige Finanzkrise eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben darstellt und daher eine Anwendung des Art. 87 Abs. 3 lit. b EG erlaubt. Eine Genehmigung von generellen Garantieregelungen ( guarantee schemes ) wird in der Mitteilung im Wesentlichen an die folgenden Bedingungen geknüpft (Ziff. 2, S. 3-4; Ziff. 3, S. 4-8): Zweck der Maßnahme muss die Beseitigung der beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben des Mitgliedstaates sein. Die Maßnahme muss angemessen sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Beseitigung der Krise erforderlich ist. Alle Finanzinstitute, die in signifikantem Umfang in einem Mitgliedstaat aktiv sind, müssen diskriminierungsfrei Zugang zu den Maßnahmen erhalten. Die Garantie muss angemessen vergütet werden und die Garantienehmer bei Ausfällen einen bedeutenden Teil der Ausfälle selbst tragen. In zeitlicher Hinsicht muss die Maßnahme auf maximal 2 Jahre begrenzt sein; alle 6 Monate muss geprüft werden, ob die beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben noch anhält und der Bericht der Kommission übermittelt werden. Eine Garantie muss grundsätzlich auf senior debt begrenzt werden und soll keine Geschäftsausweitung ermöglichen. Wettbewerbsverzerrungen müssen minimiert werden, beispielsweise durch Auflagen, die eine Geschäftsausweitung mittels einer Begrenzung der Bilanzsumme verhindern. Diesen Anforderungen dürfte das Rettungspaket grundsätzlich entsprechen. Allerdings bleiben hier noch zahlreiche Fragen zu klären. Insbesondere bleibt noch zu beantworten, ob und wie die Leitlinien zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und die Anwendung des deutschen Rettungspaketes miteinander in Einklang zu bringen sein werden. Ansprechpartner: Dr. Jan Endler Partner, Rechtsanwalt Potsdamer Platz Berlin Tel.: A /3.0/14 Okt 2008 Seite 9 von 9