EUROPÄISCHE KOMMISSION

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1 EUROPÄISCHE KOMMISSION Brüssel, den C(2015) 7306final Bundesnetzagentur (BNetzA) Tulpenfeld Bonn Deutschland zu Händen Herrn Jochen Homann Präsident Fax: Beschluss der Kommission in der Sache DE/2015/1781: für Massenprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral bereitgestellter Zugang in Deutschland Abhilfemaßnahmen Stellungnahme gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 2002/21/EG Sehr geehrter Herr Homann, 1. VERFAHREN Am 18. September 2015 registrierte die Kommission eine Notifizierung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) 1 bezüglich des Marktes für den für Massenprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang 2 in Deutschland. Die nationale Konsultation 3 begann am 29. April 2015 und dauerte einen Monat Gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 vom , S. 33), geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom , S. 37) und die Verordnung (EG) Nr. 544/2009 (ABl. L 167 vom , S. 12). Entsprechend Markt 3b der Empfehlung 2014/710/EU der Kommission vom 9. Oktober 2014 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Märkteempfehlung) (ABl. L 295 vom , S. 79). Gemäß Artikel 6 der Rahmenrichtlinie. Commission européenne, 1049 Bruxelles / Europese Commissie, 1049 Brussel BELGIQUE/BELGIË. Tel.:

2 Am 30. September 2015 übermittelte die Kommission der BNetzA ein Auskunftsersuchen 4 ; die Antwort darauf ging am 5. Oktober 2015 ein. Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden, das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und die Kommission Stellungnahmen zu den notifizierten Maßnahmenentwürfen an die betreffende nationale Regulierungsbehörde richten. 2. BESCHREIBUNG DES MASSNAHMENENTWURFS 2.1. Hintergrund 2010 war der Kommission die zweite Überprüfungsrunde des Marktes für den Breitbandzugang auf der Vorleistungsebene in Deutschland im Rahmen der Sache DE/2010/ notifiziert und von ihr geprüft worden. Damals grenzte die BNetzA zwei separate Produktmärkte ab i) den Markt für den Layer-2-Bitstromzugang (einschließlich aller xdsl-varianten sowie glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen) und ii) den Markt für den Layer-3-Bitstromzugang (einschließlich aller xdsl-varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen und einschließlich des (kabelgestützten) HFC- Breitbandzugangs). Beide Produktmärkte wurden als nationale Märkte definiert. Der etablierte Betreiber, nun Telekom Deutschland GmbH (DT), wurde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft, und dem Unternehmen wurden folgende Abhilfemaßnahmen auferlegt: i) Zugangsgewährung (einschließlich Kollokation); ii) Nichtdiskriminierung; iii) Transparenz; iv) getrennte Buchführung und v) nachträgliche Entgeltkontrolle. Im Jahr 2013 notifizierte die BNetzA in Bezug auf den Markt 3a eine Änderung der auferlegten Verpflichtung bezüglich des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU), die es der DT ermöglichen sollte, den SLU- Zugang unter bestimmten Bedingungen zu verweigern, um dadurch der DT oder alternativen Betreibern die Einführung des VDSL-2-Vectoring am KVz zu erleichtern. 6 Der DT wurde die Verweigerung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU) unter der Bedingung gestattet, dass die DT selbst oder der (geschützte) Dritte dem Zugangsinteressenten als Ersatz einen Layer- 2-Bitstromzugang (oder vorübergehend bis zum 31. Dezember 2015 einen Layer-3- Bitstromzugang) an einem so nah wie möglich am Kabelverzweiger (KVz) gelegenen Übergabepunkt anbot ( Vectoring-I-Entscheidung ) Gemäß Artikel 5 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie. C(2010) Siehe Sache DE/2013/1484. Damals forderte die Kommission die BNetzA auf, dafür zu sorgen, dass die Merkmale des Ersatz- Bitstromangebots soweit wie möglich denen des Produkts für die physische Entbündelung entsprechen. Die Kommission wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Layer-2- Bitstromangebot grundsätzlich lokal (Zusammenschaltung vor Ort), dienstunabhängig (Unterstützung einer Vielzahl von Diensten) und ungeteilt (dedizierte Kapazität für Endkunden) sein sollte, und dass es eine hinreichende Kontrolle über die Anschlussleitung und die Teilnehmerendgeräte (CPE) ermöglichen sollte, damit Zugangsinteressenten ihre Produkte auf der Endkundenebene wirksam differenzieren können. Nur wenn ein Bitstrom-Produkt mit entsprechenden Merkmalen bereitgestellt wird, die Zugangsinteressenten genügend Flexibilität bieten, um ihr Angebot ausreichend von der DT 2

3 Im Mai dieses Jahres notifizierte die BNetzA der Kommission die aktuelle Marktabgrenzung und Beurteilung beträchtlicher Marktmacht im Rahmen der dritten Runde der Überprüfung des Vorleistungsmarkts für den zentral bereitgestellten Zugang in Deutschland 8. Die BNetzA grenzte erneut zwei getrennte relevante Produktmärkte ab: i) den Markt für den Layer-2-Bitstromzugang, einschließlich Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der Layer-2-Ebene, unter Einbeziehung aller xdsl-varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen, aber unter Ausschluss des (kabelgestützten) HFC-Breitbandzugangs, und ii) den Markt für den Layer-3-Bitstromzugang, einschließlich Bitstromzugang mit Übergabe auf der Layer-3-Ebene, unter Einbeziehung aller xdsl-varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen, und einschließlich des (kabelgestützten) HFC-Breitbandzugangs 9. Der Layer-2-Bitstromzugangsmarkt wird von der BNetzA als nationaler Markt angesehen. Auf dem Layer-3-Bitstromzugangsmarkt ermittelte die BNetzA 20 Städte 10, in denen sich die Wettbewerbsbedingungen beträchtlich von denen im übrigen Land unterschieden. Die BNetzA führte sodann für die definierten Märkte den sogenannten Drei-Kriterien-Test 11 durch und kam zu dem Schluss, dass i) der nationale Layer-2-Markt und ii) der Layer-3-Markt auf subnationaler Ebene alle drei Kriterien erfüllten. In Bezug auf die 20 Städte, die (in Bezug auf den Layer-3- Zugang) als gesonderter Markt definiert wurden, stellte die BNetzA jedoch fest, dass das zweite Kriterium nicht erfüllt ist. Insbesondere unter Berücksichtigung u. a. des vorhandenen regulierten Zugangsprodukts auf dem Vorleistungsmarkt für den Layer-2-Bitstromzugang wurde für den Layer-3-Bitstromzugangsmarkt in diesen Städten festgestellt, dass mit Blick auf künftige Entwicklungen ein wirksamer Wettbewerb besteht. Die BNetzA schlug folglich vor, den Markt für den Layer-3- Bitstromzugang in diesen 20 Städten vorbehaltlich der Verfügbarkeit des regulierten Layer-2-Angebots der DT zu deregulieren. Die BNetzA stufte den etablierten Betreiber, DT, als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt und auf dem subnationalen Markt für den 3-Bitstrom-Zugangsmarkt ein. zu differenzieren, könne das Bitstromangebot als echte Alternative zu SLU angesehen werden und eine Ausnahme von der allgemeinen Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zum entbündelten Teilnehmeranschluss rechtfertigen Siehe Sache DE/2015/1735. Wie schon in ihren beiden früheren Notifizierungsrunden betrachtet die BNetzA den Bitstromzugang über Kabel (HFC-Infrastruktur) als Teil des relevanten Layer-3-Bitstromzugangsmarkts. Diese Städte haben insgesamt 4,46 Mio. Einwohner, was 5,6 % der deutschen Bevölkerung entspricht. Folgende Städte werden als Teil des Wettbewerbsgebiets betrachtet: Bochum, Bottrop, Bremerhaven, Flensburg, Gelsenkirchen, Gladbeck, Herne, Karlsruhe, Kiel, Köln, Leipzig, Leverkusen, Mannheim, Osnabrück, Pforzheim, Recklinghausen, Reutlingen, Troisdorf, Tübingen und Zwickau. Bei der Festlegung von Märkten, die nicht im Anhang der Märkteempfehlung aufgeführt sind, müssen die nationalen Regulierungsbehörden nachweisen, dass alle drei nachstehenden Kriterien erfüllt sind, was die Kommission überprüfen wird: a) Es bestehen beträchtliche und anhaltende strukturelle, rechtliche oder regulatorische Zutrittsschranken; b) die Marktstruktur tendiert angesichts des Standes des Infrastrukturwettbewerbs und des sonstigen Wettbewerbs hinter den Zutrittsschranken innerhalb des relevanten Zeitraums nicht zu einem wirksamen Wettbewerb und c) das Wettbewerbsrecht allein reicht nicht aus, um dem festgestellten Marktversagen angemessen entgegenzuwirken. 3

4 Damals verwies die Kommission darauf, dass jede künftige Regulierung der Vorleistungsmärkte es alternativen Betreibern ermöglichen sollte, sich wirksam am Wettbewerb auf den relevanten nachgelagerten Märkten zu beteiligen. In diesem Zusammenhang hob die Kommission hervor, dass zur Erzielung guter Regulierungsergebnisse unbedingt eine parallele Betrachtung der Märkte 3a und 3b erforderlich sei. Die Kommission kritisierte insbesondere, dass aus den zum damaligen Zeitpunkt verfügbaren Informationen nicht klar hervorgegangen sei, ob die BNetzA das Layer-2-Bitstromzugangsprodukt (das der BNetzA zufolge anscheinend nicht die Kriterien eines lokalen virtuellen Zugangsprodukts erfüllte) ebenfalls als Maßnahme zur Behebung potenzieller Wettbewerbsprobleme auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang sah, zum Beispiel als Ausgleich für die beim Vectoring nun nicht mehr verfügbaren physischen Zugangsmöglichkeiten. Aufgrund unzureichender technischer Informationen, insbesondere über die genauen Funktionen eines neuen Ethernet-Layer-2- Zugangsprodukts, war es zum damaligen Zeitpunkt schwierig, abschließend festzustellen, ob Zugangsinteressenten, die (als Reaktion auf die Nachfrage nach höheren Bandbreiten) vom Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss zu einem anderen Vorleistungsprodukt migrieren wollen oder (im Falle des Vectoring) keinen Zugang zu Lösungen der physischen Entbündelung mehr haben werden, ein angemessenes Zugangsprodukt zur Verfügung gestellt wird, das eine größtmögliche Innovation und Produktdifferenzierung zum Vorteil der Endnutzer ermöglicht Vorliegender Maßnahmenentwurf vorgeschlagene Abhilfemaßnahmen Der notifizierte Maßnahmenentwurf betrifft ausschließlich die Auferlegung von Abhilfemaßnahmen für die beiden Vorleistungsmärkte für den zentral bereitgestellten Zugang, d. h. i) den nationalen Markt für den Layer-2- Bitstromzugang und ii) den subnationalen Markt für den Layer-3-Bitstromzugang; er enthält jedoch weder Details zu der verlangten Funktionalität des Layer-2- noch des Layer-3-Zugangsprodukts. Die BNetzA schlägt letztlich vor, der DT umfassende Verpflichtungen aufzuerlegen, darunter folgende 12 : i) Zugangsgewährung (einschließlich Kollokation) Im Rahmen dieser Verpflichtung macht die BNetzA es der DT wie auch gemäß der letzten Marktüberprüfung weiterhin zur Auflage, Bitstromzugang 13 für Layer an geeigneten Übergabepunkten des Konzentratornetzes und für Layer-3 15 an Zusätzlich zu den obengenannten Verpflichtungen umfassen diese auch die Verpflichtungen zu Transparenz und zur getrennten Buchführung, die gegenüber der zweiten Überprüfungsrunde nicht geändert wurden. Der BNetzA zufolge ist die Zugangsverpflichtung technologieneutral und erstreckt sich somit auf alle xdsl-varianten (einschließlich ADSL2+ und VDSL) sowie auf den Zugang über FTTH-, ATM- und Ethernet-Technologien. Eine Beschränkung der Verpflichtung auf eine bestimmte Übertragungstechnologie würde nicht nur gegen den Grundsatz der Technologieneutralität verstoßen, sondern auch dem Argument entgegenstehen, dass alle Layer-2-Protokolle grundsätzlich substituierbar sind und demselben Markt angehören (siehe Sache DE/2015/1735). Die BNetzA geht davon aus, dass das neue Ethernet-Layer-2-Produkt in der derzeitigen Netztopologie der DT an rund 900 Übergabepunkten (Breitbandnetz-Gateways, BNG) in Deutschland zur Verfügung stehen wird. 4

5 geeigneten Übergabepunkten des Kernnetzes zu übergeben 16. Die Verpflichtung beinhaltet auch die Auflage, Zugangsinteressenten jederzeit Kollokationsmöglichkeiten zu bieten. ii) Nichtdiskriminierung Gleichwertigkeit des Outputs Die BNetzA schlägt vor, die DT zu verpflichten sicherzustellen, dass sie alternativen Betreibern Zugang auf der Grundlage der Gleichwertigkeit des Outputs (EoO) gewährt, d. h., dass sie die gleiche Qualität und dieselben Bedingungen erhalten, wie sie für interne Dienste gelten, selbst wenn nicht dieselben Systeme und Prozesse zum Einsatz kommen. Die BNetzA schlägt ferner erstmals vor, zentrale Leistungsindikatoren (Key Performance Indicators, KPI) 17 zu verwenden, um die tatsächliche Einhaltung der Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung sicherzustellen. Die Anwendung des Konzepts der Gleichwertigkeit des Inputs (EoI), das nach Ansicht des GEREK und der Kommission der beste Weg ist, tatsächlich Nichtdiskriminierung zu gewährleisten 18, hält die BNetzA für unverhältnismäßig. Als Reaktion auf das Auskunftsersuchen der Kommission schätzte die BNetzA auf der Grundlage der vom etablierten Betreiber DT vorgelegten Informationen, dass die Einführung EoI-konformer Systeme Kosten in Höhe von zwei- bis dreistelligen Millionenbeträgen verursachen würde. Allerdings hat die BNetzA die voraussichtlichen positiven statischen und dynamischen Auswirkungen auf den Wettbewerb, die sich aus der Anwendung des EoI-Konzepts ergeben können, weder quantifiziert noch geschätzt. iii) Veröffentlichung eines Standardangebots Die BNetzA schlägt ferner vor, die DT zu verpflichten, innerhalb von drei Monaten nach Veröffentlichung der endgültigen Maßnahme ein Standardangebot für alle Layer-2- und Layer-3-Zugangsprodukte zu veröffentlichen. Im Standardangebot sollen auch die technischen Spezifikationen für das jeweilige regulierte Zugangsprodukt enthalten sein. Dies bedeutet jedoch, dass die detaillierten technischen Anforderungen, insbesondere für das Layer-2-Zugangsprodukt, das erst noch entwickelt werden muss, nicht Gegenstand dieser Notifizierung sind und von Im Einklang mit ihrer Marktdefinition und Feststellung beträchtlicher Marktmacht schlägt die BNetzA vor, die Layer-3-Zugangsverpflichtung in den 20 in Fußnote 10 genannten Städten vorbehaltlich der Verfügbarkeit eines regulierten Layer-2-Zugangsprodukts in den betreffenden Gebieten aufzuheben. Die BNetzA legt dar, dass dieses Produkt entweder an den 73 regionalen Zusammenschaltungspunkten (Parent-PoPs) oder an einem nationalen Standort eines Remote PoP übernommen werden kann, um Zugangsinteressenten eine landesweite Netzabdeckung zu ermöglichen. Die vorgeschlagenen KPI sollen die Bestellung und Bereitstellung von Diensten, die Parameter für die Dienstqualität, Mängelbehebungsfristen sowie die Umstellung zwischen regulierten Vorleistungsprodukten erfassen. Diese Notifizierung umfasst die allgemeinen Dienstbereiche, die von den vorgeschlagenen KPI abgedeckt werden sollen und von denen die BNetzA behauptet, dass sie im Einklang mit Nummer 20 der Empfehlung vom Jahr 2013 stehen. Die genauen Anforderungen an die einzelnen KPI werden im Standardangebot enthalten sein, das der Kommission zu einem späteren Zeitpunkt notifiziert werden soll. Siehe Nummer 7 der Empfehlung der Kommission über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen ( Empfehlung von 2013 ) (2013/466/EU) (ABl. L 251, S. 13). 5

6 der Kommission erst zu einem späteren Zeitpunkt vollständig bewertet werden können 19. iv) Verpflichtung zur Preiskontrolle Hinsichtlich der Verpflichtung zu Preiskontrolle schlägt die BNetzA vor, weiterhin das derzeitige Konzept der nachträglichen Preisregulierung für den Layer-3- Bitstromzugang fortzuführen. Hierzu stellt die BNetzA fest, dass sich die Kriterien zur Bewertung der Entgelte gemäß den einschlägigen Bestimmungen des deutschen Telekommunikationsgesetzes (TKG) auf potenziell missbräuchliche Praktiken seitens des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht beziehen. Die BNetzA versichert allerdings des Weiteren, dass mit Hilfe eines entsprechenden Tests sichergestellt wird, dass die regulierten Entgelte auf der Vorleistungsebene die relevanten Kosten einer effizienten Leistungserbringung nicht überschreiten werden, da ein strenger Test zur Ermittlung einer Preis-Kosten-Schere angewandt werde. Auch hinsichtlich des neuen Layer-2-Bitstromzugangsprodukts auf Ethernet- Grundlage ist die BNetzA nicht der Ansicht, dass eine streng kostenorientierte Preiskontrolle erforderlich ist, um einen wettbewerbsbestimmtes Entgelt nachzubilden. Stattdessen schlägt sie vor, einen ähnlichen Test zur Ermittlung einer Preis-Kosten-Schere für die Vorleistungspreis des Layer-2-Zugangsprodukts der DT anzuwenden. Der Unterschied zu dem für das Layer-3- Bitstromzugangszugangsprodukt gewählten Ansatz besteht im Wesentlichen darin, dass die Preise für den Layer-2-Bitstromzugang von der BNetzA vorab, d. h. vor der Einführung des Produkts, genehmigt werden müssen. Die BNetzA ist jedoch der Auffassung, dass der von ihr gewählte Ansatz sich in der Praxis nicht wesentlich von dem Grundsatz der Kostenorientierung unterscheidet, da er ebenfalls ein Entgelt hervorbringen soll, wie es sich unter Wettbewerbsbedingungen ergeben würde 20. Die BNetzA vertritt den Standpunkt, dass die im Rahmen des vorgeschlagenen Tests zur Ermittlung einer Preis-Kosten-Schere angewandten Parameter die Voraussetzungen für eine Vorabprüfung der wirtschaftlichen Replizierbarkeit gemäß Anhang II der Empfehlung von 2013 erfüllen. Jedenfalls hat die BNetzA in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission bestätigt, dass etwaige geplante Genehmigungsentscheidungen der Kommission gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie später mitgeteilt würden. 3. STELLUNGNAHME Die Kommission hat die Notifizierung und die von der BNetzA übermittelten zusätzlichen Informationen geprüft und nimmt wie folgt dazu Stellung: In Beantwortung des Auskunftsersuchens der Kommission bestätigte die BNetzA, dass sie beabsichtige, der Kommission den Entwurf eines Standardangebots gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie im ersten Quartal 2016 zu notifizieren. In ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission gab die BNetzA an, dass die DT aufgrund des Wettbewerbsdrucks auf dem Endkundenmarkt, insbesondere wegen der von Kabelanbietern zu Wettbewerbspreisen angebotenen Hochgeschwindigkeitsprodukte für Endkunden, nicht in der Lage sein wird, die Endkundenpreise erheblich anzuheben. Deshalb dürfte ein strenger Preis-Kosten-Scheren-Test zur Gewährleistung wettbewerbsgerechter Vorleistungspreise ausreichen. Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie. 6

7 Geeignetheit der Zugangsverpflichtungen Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die technischen Spezifikationen und damit die möglichen Funktionen des neuen Layer-2-Ethernet-Zugangsprodukts im vorliegenden Maßnahmenentwurf noch nicht festgelegt sind und laut BNetzA voraussichtlich erst im ersten Quartal 2016 gesondert notifiziert werden. Die Kommission weist allerdings nachdrücklich darauf hin, dass es gerade von diesen Funktionen abhängen wird, welche Möglichkeiten Zugangsinteressenten haben werden, das regulierte Layer-2-Zugangsprodukt einzusetzen, um mit dem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf der Endkundenebene im Bereich der Breitbanddienste für den Massenmarkt in Wettbewerb zu treten. Diese technischen Funktionen spielen ferner eine wichtige Rolle bei der Bewertung, ob bzw. in welchem Maße das geplante regulierte Zugangsprodukt als Substitut für andere Vorleistungsprodukte angesehen werden kann, insbesondere inwieweit es als Produkt eingestuft werden kann, das über gleichwertige oder vergleichbare Hauptfunktionen wie ein entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss auf dem lokalen Zugangsmarkt verfügt. Hier sieht die Kommission einen möglichen Widerspruch in der Argumentation der BNetzA, die einerseits auf der Grundlage ihrer Definition des Marktes 22 geltend macht, das Layer-2-Zugangsprodukt habe keine gleichwertigen oder vergleichbaren Funktionen, die denen des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss entsprechen, und könne daher nicht als Substitut für diesen Zugang angesehen werden, andererseits aber in Bezug auf das Vectoring erklärt, das Layer-2-Produkt solle als Substitut für das Bitstromangebot den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ersetzen 23. Eine abschließende Bewertung dieses möglicherweise bestehenden Widerspruchs wird natürlich erst möglich, wenn die Funktionen des endgültigen Layer-2-Angebots feststehen 24, da erst dann eine eingehende Substituierbarkeitsanalyse durchgeführt werden kann. Vor diesem Hintergrund weist die Kommission noch einmal nachdrücklich auf ihre Empfehlung hin, die Märkte 3a und 3b umfassend parallel zu analysieren (d. h. einschließlich der Marktdefinition, der Bewertung beträchtlicher Marktmacht und der vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen), damit sichergestellt ist, dass die sich ergebende Wettbewerbsdynamik und etwaige Substitutionsmöglichkeiten angemessen erfasst werden. Parallele Analysen der Märkte 3a und 3b sowie eine erschöpfende Prüfung der Aspekte der Marktabgrenzung und der technischen Funktionen zusammenhängender Zugangsprodukte sind in diesem Fall besonders zu empfehlen, da die technische Konzeption des geplanten Layer-2-Zugangsprodukts nicht nur für die separate Beurteilung des Marktes 3b relevant ist, sondern auch im Zusammenhang mit der Vectoring-I-Entscheidung der BNetzA von 2013 und höchstwahrscheinlich auch für den künftigen Vectoring-II-Vorschlag 25 und alle Siehe Sache DE/2015/1735. Siehe Sache DE/2013/1484. Wie oben ausgeführt, hat die BNetzA in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission bestätigt, dass das Standardangebot mit den relevanten technischen Spezifikationen der Kommission im 1. Quartal 2016 notifiziert werden soll. Den im Rahmen der nationalen Konsultation eingegangenen Informationen entnimmt die Kommission, dass der etablierte Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht, DT, die Einführung des Vectorings im Nahbereich beantragt hat, wodurch ein künftiges Layer-2-Ethernet-Zugangsprodukt angesichts des 7

8 Notifizierungen zu Abhilfemaßnahmen auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang von großer Bedeutung ist 26. In diesem Zusammenhang weist die Kommission ferner darauf hin, dass sie in Bezug auf mögliche staatliche Beihilfen für den Ausbau der Breitbandinfrastruktur der nächsten Generation in Deutschland den Standpunkt vertreten hat, dass eine staatliche Förderung für den Bau und Betrieb einer Infrastruktur, bei der ein entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss technisch oder wirtschaftlich (z. B. aufgrund der Anwendung der Vectoringtechnologie) nicht möglich ist, nur gewährt werden darf, wenn virtuelle Zugangsprodukte verfügbar sind, die funktional dem entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss gemäß den einschlägigen Kriterien entsprechen, die die Kommission in ihrer Märkteempfehlung 27 aufgestellt hat. Angesichts der vorstehenden Erwägungen sieht die Kommission die eindeutige Gefahr, dass die in der derzeitigen Marktabgrenzung hinsichtlich der Substituierbarkeit formulierten Annahmen je nach der endgültigen Ausgestaltung des Layer-2-Produkts zum Zeitpunkt der tatsächlichen Markteinführung des Layer-2-Produks bereits obsolet sein könnten und die gesamte Zugangsregelung für die Märkte 3a und 3b erneut überprüft werden müsste. Aus diesen Gründen kann beim jetzigen Stand nur schwer festgestellt werden, ob es sich bei dem vorgeschlagenen Layer-2-Zugangsprodukt um ein geeignetes Zugangsprodukt handelt, mit dem die bestehenden Wettbewerbsbedenken ausgeräumt werden könnten und ein größtmögliches Maß an Innovation und Produktdifferenzierung zum Nutzen der Endverbraucher geschaffen werden könnte. Vor diesem Hintergrund fordert die Kommission die BNetzA nachdrücklich auf, erneut zu prüfen, ob nach der endgültigen Festlegung der Funktionalität des Layer- 2-Produkts anschließend Änderungen an den Definitionen der Märkte 3a und 3b und den daraus erwachsenden Verpflichtungen erforderlich werden können, um eine geeignete, verhältnismäßige und objektiv gerechtfertigte Zugangsregelung für die Breitbandmärkte in Deutschland zu gewährleisten. Aus allen diesen Gründen bleibt die Kommission in Bezug auf alle Aspekte der Marktanalyse bei ihrem Standpunkt, bis ihr alle erforderlichen Informationen zu den potenziellen Zugangsprodukten auf dem Markt, einschließlich ihrer technischen dadurch zu erwartenden Verlusts der Entbündelungslösungen als Abhilfemaßnahme noch größere Bedeutung gewinnen würde. Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass dieser Vorschlag der Kommission noch nicht gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie notifiziert wurde Nach Auffassung der Kommission ist es beim derzeitigen Stand nach wie vor unklar, ob ein virtuelles Layer-2-Zugangsprodukt von der BNetzA auch als alternative Maßnahme zur Behebung etwaiger Wettbewerbsprobleme auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang konzipiert ist, und wenn ja, ob ein solches virtuelles Zugangsprodukt dem im Zusammenhang mit dem Markt 3b erörterten Layer-2-Zugangsprodukt gleichen oder ähneln würde. Siehe insbesondere Abschnitt der Erläuterungen zur Märkteempfehlung und den Beschluss der Kommission vom 15. Juni 2015 (SA.38348) über den Aufbau einer flächendeckenden NGA- Breitbandversorgung in Deutschland. In diesem Beschluss erklärte die Kommission unter anderem, dass ein künftiges virtuelles Zugangsprodukt angesichts der noch ausstehenden technischen Details von der Kommission erst zu einem späteren Zeitpunkt geprüft werden könne. Diese Notifizierung sollte dann die detaillierte Beschreibung wie auch die Entgelte für dieses Produkt (diese Produkte) zur virtuellen Entbündelung und den Nachweis enthalten, dass es ähnliche Merkmale wie der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss aufweist. 8

9 Spezifikationen und ihrer Funktionalität, übermittelt worden sind und eine umfassende Beurteilung der Marktabgrenzung, der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht und der Geeignetheit der Abhilfemaßnahmen möglich wird. Erfordernis geeigneter Nichtdiskriminierungsverpflichtungen Die Kommission begrüßt den Vorschlag der BNetzA, i) die bestehende Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung um die Verpflichtung der DT zum Monitoring anhand von KPI zu erweitern, die laut BNetzA nach Aufnahme in das Standardangebot mit der Nummer 20 der Empfehlung von 2013 im Einklang stehen wird, und ii) bei neuen Endkundenangeboten der DT die technische Replizierbarkeit als Mindeststandard sicherzustellen. Gleichzeitig nimmt die Kommission zur Kenntnis, dass die BNetzA lediglich für die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung beabsichtigt, das Konzept der Gleichwertigkeit des Outputs zur Auflage zu machen, was wie die Kommission und das GEREK immer wieder bekräftigt haben nicht der Weg ist, auf dem die Nichtdiskriminierung am wirksamsten sichergestellt werden kann. Der Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die BNetzA den Standpunkt vertritt, die Einhaltung des empfohlenen Standards der Gleichwertigkeit des Inputs würde Kosten verursachen, die nach Auffassung der BNetzA im Verhältnis zu dem erwarteten wettbewerblichen Nutzen zu hoch sind. Die Kommission nimmt jedoch auch zur Kenntnis, dass die von der BNetzA vorgelegte Kosten-Nutzen-Analyse nicht hinreichend fundiert ist, da sie auf der Ausgabenseite auf offenbar nicht überprüften eigenen groben Schätzungen des etablierten Betreibers beruht und darin nicht versucht wird, die voraussichtlichen positiven statischen und dynamischen Auswirkungen des EoI-Ansatzes auf den Wettbewerb genauer zu quantifizieren. Die Kommission fordert die BNetzA deshalb auf, die Verhältnismäßigkeitsanalyse im Maßnahmenentwurf zu verbessern, um überzeugender darzulegen, warum sie der Ansicht ist, dass die zu erwartenden Kosten der Einhaltung des EoI-Standards nicht im angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Wettbewerbsvorteilen stehen. Geeignete Verpflichtung zur Kostenorientierung Hinsichtlich der vorgeschlagenen Verpflichtung zur Kostenorientierung bei dem Layer-3-Bitstromzugang stellt die Kommission fest, dass die BNetzA weiterhin eine nachträgliche Preiskontrolle anwendet, die die Kommission wiederholt 28 als für den Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang nicht sehr gut geeignete und wirksame Abhilfemaßnahme kritisiert hat. Die Kommission erinnert die BNetzA daran, dass die NRB die Stellungnahmen der Kommission gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie weitestgehend berücksichtigen müssen und hebt hervor, dass die Bedenken der Kommission wegen des Fehlens einer wirksamen Entgeltregulierung nach wie vor Gültigkeit haben. Insbesondere müssen sich die Zugangsentgelte grundsätzlich an den tatsächlichen Kosten orientieren, transparent sein und vorab festgelegt werden, um Rechtssicherheit für die Zugangsinteressenten zu gewährleisten und effiziente Investitionen durch alle Betreiber zu fördern. Entsprechend dem Rechtsrahmen, insbesondere gemäß Artikel 13 der Zugangsrichtlinie, können solche Preise dem Investitionsrisiko angemessen angepasst werden, um sowohl den Wettbewerb als auch die Investitionen in Richtung der Infrastruktur (der nächsten Generation) zu lenken. Die Kommission stellt des Weiteren fest, dass sich die BNetzA anders als bei dem Layer-2-28 Siehe die Sachen DE/2010/1116, DE/2012/1350 und DE/2014/

10 Zugangsprodukt nicht für die Anwendung einer Vorabprüfung der wirtschaftlichen Replizierbarkeit als Mittel zur Gewährleistung diskriminierungsfreier Entgelte entschieden hat, die Endkundenentgelten entsprechen würden, die bei gesichertem Wettbewerb, z. B. durch den von anderen Infrastrukturen ausgehenden Wettbewerbsdruck, entstehen. Infolgedessen fordert die Kommission die BNetzA auf, ihre nachträgliche Preiskontrolle so bald wie möglich zu überdenken und eine Methode einzuführen, die mit der Empfehlung der Kommission von 2013 im Einklang steht. Was die vorgeschlagene Preiskontrolle für den Layer-2-Bitstromzugang angeht, so begrüßt die Kommission den Vorschlag der BNetzA, auf die Vorabregulierung zurückzugreifen. Die Kommission stellt jedoch auch fest, dass die BNetzA in Abweichung von der NGA-Empfehlung von beabsichtigt, keine strenge Verpflichtung zur Kostenorientierung anzuwenden, ohne allerdings nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für Preisflexibilität gemäß Nummer 48 der Empfehlung von 2013, insbesondere die Anwendung des EoI-Konzepts als wettbewerbssichernde Maßnahme, auf dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang erfüllt sind. Die Kommission erkennt an, dass die Bedingungen gemäß Nummer 48 nicht die einzigen Umstände sind, unter denen NRB beschließen können, keine auf strenger Kostenorientierung basierende Entgeltregulierung aufzuerlegen. Laut Nummer 58 der Empfehlung von 2013 kann es abhängig vom Nachweis einer effektiven Gleichwertigkeit des Zugangs und von der Wettbewerbssituation, insbesondere von einem Wettbewerb zwischen den Infrastrukturen weitere Umstände geben, unter denen die Auferlegung regulierter Vorleistungsentgelte für den NGA-Zugang vor dem Hintergrund des Rechtsrahmens nicht gerechtfertigt ist. Die Kommission nimmt ferner die Aussage der BNetzA zur Kenntnis, die vorgeschlagene Anwendung eines Preis-Kosten-Scheren-Tests werde effektiv zu Entgelten führen, wie sie unter Wettbewerbsbedingungen entstehen würden. Dennoch fordert die Kommission die BNetzA auf, in ihrer endgültigen Maßnahme besser zu begründen, warum sie der Ansicht ist, dass die auf dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang auf Layer-2-Ebene bestehenden wettbewerbssichernden Maßnahmen ausreichen, um die von der BNetzA angestrebte Preisflexibilität zu gewährleisten. Gemäß Artikel 7 Absatz 7 der Rahmenrichtlinie muss die BNetzA den Stellungnahmen der anderen NRB, des GEREK und der Kommission weitestgehend Rechnung tragen; sie kann den entsprechenden Maßnahmenentwurf annehmen und muss ihn in diesem Fall der Kommission übermitteln. Etwaige sonstige Stellungnahmen zu anderen mitgeteilten Maßnahmenentwürfen bleiben von der Stellungnahme der Kommission zu dieser Notifizierung unberührt. Gemäß Nummer 15 der Empfehlung 2008/850/EG 30 wird die Kommission dieses Schreiben auf ihrer Website veröffentlichen. Die Kommission betrachtet die hierin Empfehlung der Kommission über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) (2010/572/EU) (ABl. L 251 vom , S. 35). Empfehlung 2008/850/EG der Kommission vom 15. Oktober 2008 zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. 10

11 enthaltenen Informationen nicht als vertraulich. Sie können der Kommission binnen drei Arbeitstagen nach Eingang dieses Schreibens mitteilen 31, ob Sie der Auffassung sind, dass dieses Dokument entsprechend den EU-rechtlichen und nationalen Rechtsvorschriften über das Geschäftsgeheimnis vertrauliche Informationen enthält, die vor der Veröffentlichung gelöscht werden sollten 32. Bitte geben Sie dabei auch an, warum es sich um Geschäftsgeheimnisse handelt. Mit freundlichen Grüßen Für die Kommission Roberto Viola Generaldirektor L 301 vom , S. 23) Bitte übermitteln Sie Ihren Antrag entweder per an CNECT-ARTICLE7@ec.europa.eu oder per Fax an Die Kommission kann die Öffentlichkeit über das Ergebnis ihrer Prüfung bereits vor Ablauf dieser Dreitagesfrist informieren. 11