Wirtschaftsrecht für Betriebswirtschafter FS 2015

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1 Übungen im Wirtschaftsrecht Übungen im Wirtschaftsrecht Wirtschaftsrecht für Betriebswirtschafter FS 2015 Übung 2 Konzern Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar Titularprofessor an den Universitäten St.Gallen und Bern Prof. Dr. Roland Müller Folie 1 Sachverhalt Aufgabe 1a (Teil 1) Bohr AG Aktionäre CEO 89% 11% Peter Probe VRP Bohrmaschinen AG Peter Probe ist CEO der Bohr AG, einer börsenkotierten AG mit Sitz in Zürich. Zudem ist er VR-Präsident der in der Schweiz domizilierten Tochtergesellschaft Bohrmaschinen (Suisse) AG. Die Bohr AG hält 89% des Aktienkapitals der Bohrmaschinen (Suisse) AG. Die übrigen 11% werden von anderen Aktionären gehalten. Prof. Dr. Roland Müller Folie 2 1

2 Sachverhalt Aufgabe 1a (Teil 2) Bohr AG 91% 89% Barrena SA Bohrmaschinen AG Konkurs 11.7 Mio. Über die Bohrmaschinen AG wird im Januar 2012 der Konkurs eröffnet. Die Gläubiger machen Schadenersatzanspruch gegen die VR-Mitglieder der Bohrmaschinen AG geltend mit der Begründung, die AG hätte ohne entsprechenden Rechtsgrund Geld in Höhe von CHF 11.7 Mio. an ihre ebenfalls konkursite Schwestergesellschaft Barrena S.A. in Spanien transferiert. Die Barrena S.A. wird zu 91% von der Bohr AG gehalten. Prof. Dr. Roland Müller Folie 3 Sachverhalt Aufgabe 1a (Teil 3) Bohr AG 91% 89% Barrena SA Bohrmaschinen AG Konkurs 11.7 Mio. Peter Probe nimmt wie folgt Stellung: "Der Bohr-Konzern ist eine Einheit. Egal ob linke Hosentasche oder rechte Hosentasche das Geld gehörte vor und nach der Transaktion dem Bohr-Konzern. a) Hat Peter Probe Recht? Prof. Dr. Roland Müller Folie 4 2

3 Legaldefinition des Konzerns in OR 663e I Konzern Zusammenfassung einer oder mehrere Gesellschaften durch eine (andere) Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise unter einheitlicher Leitung. Schweizerisches Recht ohne umfassende Konzerngesetzgebung Konzern wirft zahlreiche Fragen auf bzgl. Gesellschaftsrecht und Arbeitsrecht Prof. Dr. Roland Müller Folie 5 Gruppe oder Konzern je nach Führung Prof. Dr. Roland Müller Folie 6 3

4 Problematik der Gruppenführung (Teil 1) Weisungen der öff. Hand Öffentliche Hand Werbung mit Hinweis auf die öff. Hand 100 % 100 % 100 % Unternehmen A Unternehmen B Unternehmen C Haftungsproblematik: Durchgriff auf öff. Hand als faktisches Organ auf Grund von Weisungen an das öff. Unternehmen Haftung der öff. Hand auf Grund von erwecktem Konzernvertrauen (Fall Wibru c. Swissair) Prof. Dr. Roland Müller Folie 7 Problematik der Gruppenführung (Teil 2) Öffentliche Hand 100 % 100 % 100 % Unternehmen A Unternehmen B Unternehmen C Reglemente A Reglemente B Reglemente C Organisationsproblematik: Mehraufwand durch dezentrale Erstellung von Reglementen und Vorgaben Prof. Dr. Roland Müller Folie 8 4

5 Problematik der Gruppenführung (Teil 3) Öffentliche Hand 100 % 100 % 100 % Unternehmen A Unternehmen B Unternehmen C Marktproblematik: Im Verbund sind Unternehmen stärker (Kapital, Image, Marketing,...) Prof. Dr. Roland Müller Folie 9 Lösungsansätze zur Gruppenführung 1. Führung als Unternehmensgruppe - alle öff. Unternehmen werden separat geführt - keine Weisungen der öffentlichen Hand - keine Hinweise auf die Unternehmensgruppe 2. Führung als Konzern: - Einheitliche Führung durch die öffentliche Hand - Absicherung über eine spezielle D&O-Police 3. Mischform: Rechtlich: Im Sinne einer Gruppenführung Faktisch: Zentralisierung von Diensten ohne Wirkung nach aussen (Reglemente, Vorgaben,...) Prof. Dr. Roland Müller Folie 10 5

6 BGE 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 (1) Die in den USA entwickelte Business Judgment Rule wird nun auch vom BGer übernommen Grundidee: Bei unternehmerischen Entscheiden soll nicht der Richter sein unternehmensfernes Wissen und Ermessen anstelle des Wissens und Ermessens der Unternehmensführung stellen Bei unternehmerischen Entscheiden findet daher primär ein Verfahrenstest statt: Wie ist der Entscheid des VR zustande gekommen? Wenn das Verfahren korrekt war, gilt auch der getroffenen Entscheid als korrekt und rechtmässig (Protokoll, Informationen, Interessenkonfliktfrei) Prof. Dr. Roland Müller Folie 11 BGE 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 (2) Das BGer. anerkennt, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von VR-Entscheiden, die auf einer angemessenen Informationsbasis beruhen, Zurückhaltung aufzuerlegen haben Wegen des bes. Wissens der Organe der Muttergesellschaft über die Verhältnisse bei der Tochter unterliegen Entscheide betr. Geschäfte zwischen Konzerngesellschaften einem strengeren Beurteilungsmassstab Die Gewährung eines Darlehens an eine überschuldete Tochter, für die keine ernsthaften Sanierungsaussichten bestehen, ist pflichtwidrig und führt zur Verantwortlichkeit des VR der Muttergesellsch. Prof. Dr. Roland Müller Folie 12 6

7 Sachverhalt Aufgabe 1b Bohr AG 100% 100% Barrena SA Bohrmaschinen AG Konkurs 11.7 Mio. b) Ändert sich etwas, wenn die Bohr AG 100% des Aktienkapitals der Bohrmaschinen AG und der Barrena S.A. hält und zudem die Geschäfte der Bohrmaschinen AG florieren? Prof. Dr. Roland Müller Folie 13 Grundlage der Organverantwortlichkeit Art. 754 OR: Haftung für Verwaltung, Geschäftsführung und Liquidation Die Mitglieder des VR und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Prof. Dr. Roland Müller Folie 14 7

8 Rechtliche Analyse von OR 754 Passivlegitimation (haftbare Personen): VR und alle mit der Geschäftsführung befassten Personen Formelle Organe Materielle Organe Faktische Organe Organstellung abgrenzen gegenüber Hilfspersonen Aktivlegitimation (klageberechtigte Personen): Gesellschaftsschaden: Gesellschaft, Aktionär, im Konkurs auch Gläubiger Aktionärsschaden: Aktionär Gläubigerschaden: Gläubiger Prof. Dr. Roland Müller Folie 15 Ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 StGB 1 Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden. 2. Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Prof. Dr. Roland Müller Folie 16 8

9 Sachverhalt Aufgabe 2 (Teil 1) Metall Internat. AG 100% Hilti Schweiz AG Metall AG Die Hilti Schweiz AG ( Hilti ) bezieht regelmässig Metallbolzen von der Metall AG. Die Metall AG ist eine Tochter der Metall (International) AG. Die beiden Gesellschaften befinden sich an derselben Adresse. Die Metallbolzen der Lieferung vom März 2010 sind allesamt mangelhaft. Entsprechend macht die Hilti gegenüber der Metall AG Minderungs- und Schadenersatzansprüche geltend. Prof. Dr. Roland Müller Folie 17 Sachverhalt Aufgabe 2 (Teil 2) Metall Internat. AG Hilti Schweiz AG 2 Verjährungsverzichtserklärungen Metall AG 100% Damit ihre Ansprüche nicht verjähren, ersucht die Hilti die Metall AG schriftlich um Verzicht auf die Einrede der Verjährung für jeweils ein Jahr. Die Hilti erhält zwei Verzichtserklärungen für jeweils ein Jahr, nämlich eine bis März 2013 (datiert Februar 2012) und bis März 2014 (datiert Februar 2013). Prof. Dr. Roland Müller Folie 18 9

10 Sachverhalt Aufgabe 2 (Teil 3) Metall Internat. AG Hilti Schweiz AG 2 Verjährungsverzichtserklärungen Metall AG 100% Beide Erklärungen sind von Benno Brunner und Hans Hauser unterzeichnet. Diese sind GL-Mitglieder der Metall (International) AG und VR-Mitglieder der Metall AG und sind in beiden Gesellschaften kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt. Die erste Erklärung erfolgt auf dem Briefpapier der Metall AG, die zweite auf demjenigen der Metall (International) AG. Die Korrespondenz in der Sache erfolgt teilweise auf dem Briefpapier der Metall AG, teilweise auf demjenigen der Metall (International) AG. Prof. Dr. Roland Müller Folie 19 Sachverhalt Aufgabe 2 (Teil 4) Hilti Schweiz AG Klage 2 Verjährungsverzichtserklärungen Metall Internat. AG Metall AG 100% Konkurs Im Dezember 2013 wird über die Metall AG der Konkurs eröffnet. Im Januar 2014 richtet die Hilti eine Entschädigungsforderung gegen die Metall (International) AG. Sie erhält ein Antwortschreiben des Anwalts der Metall (International) AG. Er führt aus, die Hilti habe keinen Anspruch gegen die Mutter und ein allfälliger Anspruch wäre ohnehin bereits verjährt. Wie beurteilen Sie die Rechtslage? Hat der Anwalt der Metall (International) AG Recht? Prof. Dr. Roland Müller Folie 20 10

11 BGE zur Vertrauenshaftung im Konzern (1) Vgl. Auszug SZW/RSDA 5/ ff. Ausgangspunkt ist der Wibru/Swissair Entscheid vom (BGE 120 II 331): - Die Swissair Beteiligungen AG hatte in Spanien eine Tochtergesellschaft, die International Golf and Country Residence (IGR) - Die IGR bot luxuriöse Residenzen gegen Mietvorauszahlungen an; die Wibru Holding AG zahlte CHF 90'000 - Die Residenzen wurden nie gebaut und die IGR ging in Konkurs - Die Wibru klagte vor Handelsgericht Zürich gegen die Swissair Beteiligungen AG als Muttergesellschaft, obwohl diese keine vertraglichen Beziehungen zur Wibru hatte und auch nie Bürgschaften oder Garantien für die IGR abgegeben hatte - Das Handelsgericht Zürich wies die Klage vollumfänglich ab Prof. Dr. Roland Müller Folie 21 BGE zur Vertrauenshaftung im Konzern (2) Das BGer schützte die Klage gestützt auf "erwecktes Konzernvertrauen" als "venire contra factum proprium" gemäss Art. 2 ZGB mit Hinweis auf den Werbeprospekt: - "Überall wo International Golf and Country Residences steht, seht Swissair darunter. Und selbstverständlich auch dahinter. Denn die IGR ist zwar ein selbständiges Unternehmen der Swissair Beteiligungen AG, arbeitet aber nach den gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter. Dass sich das von Anfang an auf die Internationalität, die Gastfreundschaft, die Betreuung und die Zuverlässigkeit von IGR auswirkt, liegt auf der Hand." - In der Folge war unklar, wie weit ein Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit bereits ein Konzernvertrauen begründet und welche Voraussetzungen für einen Durchgriff nötig sind Prof. Dr. Roland Müller Folie 22 11

12 BGE zur Vertrauenshaftung im Konzern (3) BGE 124 III 297 brachte mit dem Fall Motor Columbus z.t. Klarheit, allgemeiner Hinweis wie z.b. folgender genügt nicht: - "Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe" sowie "ein schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe" Nun hat BGE 4A_306/2009 vom eine weitere Klarstellung gebracht, so dass zusammenfassend folgendes gilt: Konkrete und bestimmte Erwartungen in das Verhalten des Konzerns müssen erweckt werden Vertrauenshaftung verjährt nach OR 60 in 1 Jahr seit Kenntnis vertragliche Absicherung ist dem Kläger nicht möglich kumulativ ist dem Kläger kein Geschäftsverzicht möglich Prof. Dr. Roland Müller Folie 23 BGE zur Vertrauenshaftung im Konzern (4) BGE 137 III 550 führte die Vertrauenshaftung im Konzern weiter und stellte die Durchgriffsmöglichkeit im Falle des Givaudan-Konzerns klar. "Es ist indes möglich, durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen und auf die wirtschaftliche Übereinstimmung mit der beherrschenden Gesellschaft abzustellen, wenn die Berufung auf die rechtliche Unabhängigkeit der beiden juristischen Personen einen Rechtsmissbrauch darstellt." Nun kann es sein, dass die Wirkungsbereiche der beherrschenden und der beherrschten Gesellschaft miteinander verschmelzen, wenn äusserlich die Identität einer Tochtergesellschaft nicht mehr von derjenigen der Muttergesellschaft unterschieden werden kann, oder anders ausgedrückt, wenn durch äussere Anzeichen wie etwa eine identische oder sehr ähnliche Firmenbezeichnung, übereinstimmende Firmensitze, Räumlichkeiten, Organe, Beschäftigte oder Telefonnummern der Anschein einer Einheit erweckt wird." Prof. Dr. Roland Müller Folie 24 12