Diskriminierung beweisen: Beweislast, Situationstest (und Statistiken)

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1 Diskriminierung beweisen: Beweislast, Situationstest (und Statistiken) Aktuelle Entwicklungen im EG-Antidiskriminierungsrecht Europäische Rechtsakademie Trier 1. Dezember 2009 Isabelle Rorive Dozentin, Freie Universität Brüssel (ULB) European Network of Legal Experts in the non-discrimination field

2 Beweislast in Diskriminierungsfällen - Problemstellung Nur eine sehr begrenzte Anzahl von Rechtssachen mit schlüssigem Beweis einer Diskriminierung Wie lässt versteckte oder strukturelle Diskriminierung sich beweisen? I. Rorive,Proving Discrimination Cases. The Role of Situation Testing, Brussels, Centre for Equal Rights and M.P.G., 2009 (91 S.) minationcases_theroleofsituationtesting_en_03.09.pdf

3 Umkehr der Beweislast ein juristischer Schritt vorwärts Frühe Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der USA McDonnell Douglas Corp. gegen Green, 411 U.S. 792 (1973) 1980er-1990er Jahre: Rechtsprechung des EuGH im Bereich der ungleichen Bezahlung von Männern und Frauen (siehe auch: Wirksamkeit des EG- Rechts). Die Richtlinie des Rates Nr. 1997/80 zur Beweislast in Rechtssachen wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts

4 Umkehr der Beweislast Richtlinien Richtlinie zur Rassengleichbehandlung (2000/43/EG), Art. 8 Richtlinie zur Gleichbehandlung im Bereich der Beschäftigung (2000/78/EG), Art. 10 Richtlinie zur Geschlechtergleichbehandlung bei Gütern und Dienstleistungen (2004/113/EG), Art. 9 Neufassungsrichtlinie zur Geschlechtergleichbehandlung im Bereich der Beschäftigung (2006/54/EG), Art. 19 «Die Mitgliedsstaaten ergreifen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass immer dann, wenn Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für verletzt halten und bei einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.»

5 Umkehr der Beweislast Glaubhafter Anschein Glaubhafter Anschein: Tatbestände deuten auf eine Diskriminierungsvermutung hin. Der Beklagte muss beweisen, dass sein Verfahren nicht diskriminierend ist. Recht auf Waffengleichheit?

6 Umkehr der Beweislast Tatbestände EuGH, Feryn, 10. Juli 2008 (Rechtssache C-54/07) Der Leiter des Unternehmens Feryn äußert öffentlich, er werde keine Arbeitnehmer marokkanischer Herkunft einstellen, weil seine Kunden dies nicht wollen. Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH Klärung der Frage, welches die Tatbestände, die auf eine unmittelbare Diskriminierung schließen lassen sind.

7 Umkehr der Beweislast Tatbestände und der EGMR Siehe beispielsweise: Baczkowski gegen Polen, 3. Mai 2007 Ivanova gegen Bulgaria, 12. April 2007 Danilenkov gegen Russland, 30. Juli 2009

8 EGMR, Danilenkov gegen Russland (2009) Der Gerichtshof stellt fest, dass die Hafengesellschaft von Kaliningrad verschiedene Verfahren verwendete, um die Arbeitnehmer zu ermutigen, ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft zu kündigen, u.a. ihre Einteilung in spezielle Arbeitseinheiten mit geringeren Möglichkeiten, später gerichtlich als unzulässig befundene Entlassung, geringerer Verdienst, Disziplinarmaßnahmen, Verweigerung der Wiedereinstellung nach Gerichtsentscheid usw. ( 130).

9 EGMR, Danilenkov gegen Russland (2009) Er stimmte der Auffassung zu, dass die deutlichen negativen Auswirkungen, die eine DUR-Mitgliedschaft für die Antragsteller nach sich zog, in Bezug auf den Genuss der nach Artikel 11 des Übereinkommens garantierten Rechte den glaubhaften Anschein einer Diskriminierung erfüllen. ( 130)

10 EGMR, Danilenkov gegen Russland (2009) Das Gericht ist nicht überzeugt, dass eine Strafverfolgung, die davon abhängt, inwiefern die Strafverfolgungsbehörden in der Lage sind, die unmittelbare Diskriminierungsabsicht gegen die Gewerkschaftsmitglieder aufzudecken und zu beweisen, angesichts der angeblichen Diskriminierung gegen die Gewerkschaft ein angemessenes und praktikables Rechtsmittel darstellt.

11 Umkehr der Beweislast - ist nicht genug. Die herkömmlichen Wege der Beweiserhebung können unzureichend sein. Weitere Werkzeuge: Situationstest Statistik

12 Umkehr der Beweislast EU- Erfordernis Richtlinien zur Rassengleichheit und zur Gleichbehandlung im Bereich der Beschäftigung, Erwägungsgrund 15 der Präambel «Die Beurteilung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, obliegt den einzelstaatlichen gerichtlichen Instanzen oder anderen zuständigen Stellen nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten; in diesen einzelstaatlichen Vorschriften kann insbesondere vorgesehen sein, dass mittelbare Diskriminierung mit allen Mitteln, einschließlich statistischer Beweise, festzustellen ist.

13 Situationstest - Begriff Experimentelle Methode zwecks Feststellung der Diskriminierung vor Ort ( sur le vif ) < Akten des französischen Centre d analyse stratégique (Juli 2007) Situationstests, Situational Tests, Tests, Audits, Pair-Vergleichstests oder Paired- Tests

14 Situationstest - Arten Wissenschaftliche Tests (Forschungstests) Vgl. ILO-Projekt aus den 1990er Jahren Vgl. USA und Großbritannien (ab 1970er Jahre) Ferner in jüngerer Zeit das in Unternehmen (z.b. in Frankreich) praktizierte external auto-testing Prozessbezogene Tests (Tests aufgrund von Klagen) Zwecks Entlarvung verborgener, häufig vorwandsverbrämter (unmittelbarer oder struktureller) Diskriminierung

15 Prozessbezogene Tests Ursprung: USA Wohnungswesen Ende der 1960er Jahre systematische Verwendung von Situationstests Erwerb von Sachverstand und Mittelzuweisung

16 Prozessbezogene Tests Ursprung: USA Anfang der 1990er Jahre: prozessbezogene Tests auch in anderen Bereichen: Beschäftigung Waren und Dienstleistungen + innovative Anwendungen z.b.: Taxi-Unternehmen im (1989) z.b.: Restaurantkette Denny s und Einhaltung gerichtlicher Regelungen

17 Prozessbezogene Tests Europäischer Rechtsrahmen (MR) Zulässigkeit von Situationstests in Abhängigkeit von Achtung des Privatlebens Ausschluss jedweden Ansporns Allgemein: faire Beweiserhebung

18 Prozessbezogene Tests Methodische Vorgaben Per se kein Verstoß gegen die Menschenrechte (vgl. Rechtsprechung des EGMR) Aber Fallstricke: künstliche Situation und Gefahr der Provokation (vgl. die Debatte in Frankreich zu den Test- Nächten )

19 Prozessbezogene Tests Methodologie Vergleichbarkeit Neutralisierende Variablen Fairness und Glaubwürdigkeit Verhalten der Tester Qualität der Tester Proaktives Testen? Repräsentativität Wiederholung von Tests?

20 Prozessbezogene Tests Methodologie Planung und Dokumentation Test-Veranstalter Protokoll (Ziel und Verfahren) Überwachung der Tester Ausfüllung von Formblättern durch die einzelnen Tester Allgemeiner Bericht des Test- Veranstalters

21 Prozessbezogene Tests Methodologie Allgemein Rekrutierung und Schulung der Tester Vergütung Einbindung von Journalisten Grenzen und Kosten von Situationstests

22 Prozessbezogene Tests Gegner - Beispiel 2005: stürmische Debatten in Belgien Eine politische Partei erklärt ihre Weigerung, Spione einzusetzen und Unternehmen mit Maulwürfen zu infiltrieren, Denunzianten-Hotlines einzurichten und Big Brother-Sanktionen zu verhängen Der Premier-Minister lässt öffentlich verlautbaren, man schicke keine nackte Frau zu einem Mann, um zu sehen, ob er zum Ehebruch neigt.

23 Prozessbezogene Tests in europäischen Ländern Formale Zulässigkeit (Ausnahme) Ungarn Proaktive Haltung einer NGO (NEKI) Strategische Verfahren (z.b. die Rechtssache K.L. Diskothek 2002) Regierungsdekret (2004)

24 Prozessbezogene Tests in europäischen Ländern formale Zulässigkeit Frankreich Drei Urteile des Kassationsgerichtshofs (2000, 2002, 2005) Rechtsakt (2006): nur in Strafverfahren (in der Praxis schwer durchführbar; vgl. HALDE)

25 Prozessbezogene Tests in europäischen Ländern formale Zulässigkeit? Der belgische Kompromiss Wiederholungstest und Vergleichbarkeitstest Als Beispiele für Tatsachen, die die Vermutung einer unmittelbaren Diskriminierung aufkommen lassen, listet das Anti-Diskriminierungsgesetz aus dem Jahr 2007 auf: (1) Faktoren, die eine gewisse Wiederholung einer Ungleichbehandlung erkennen lassen, u.a. wiederholte Einzelbeschwerden beim Gleichbehandlungsgremium; und (2) Faktoren, die erkennen lassen, dass die Lage des angeblichen Opfers mit der einer Referenz-Person (einer Person, auf die das geschützte Merkmal nicht zutrifft) vergleichbar ist.

26 Prozessbezogene Tests in europäischen Ländern nach Lage der Rechtsprechung Tschechische Republik Dänemark Finnland Lettland Litauen Niederlande Slowakei Großbritannien Jüngst Diskussion von Modellgesetzen in der Gruppe Migrationspolitik

27 Statistik Diskriminierung aufgrund des Geschlechts In der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf unverhältnismäßige Wirkung und mittelbare Diskriminierung Zuverlässig und bedeutsam (EuGH, Enderby, 27. Oktober 1993, Rechtssache C-127/92, 17) Methodischer Ansatz: Bildung vergleichbarer Gruppen und Definition der statistischen Abweichung (EuGH, Seymour-Smith, 9. Februar 1999, Rechtssache C ; EuGH, Voss, 6. Dezember 2007, Rechtssache C-300/06)

28 Statistik Starker methodischer Ansatz nach den Richtlinien aus dem Jahr 2000 Recht auf Privatleben und Schutz empfindlicher Daten Z.B.: die Frage ethnischer Daten Wie können Menschen ethnischen Gruppen zugeordnet werden? Kontrolle des Zwecks derartiger Gruppenbildungen Verschiedenartigkeit der nationalen Kulturen