Zum Verstoß gegen das Vollzugsverbot durch Teilvollzug

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1 426 NZKart 8/2017 Beck, Teilvollzug Dr. Donata Beck, Stuttgart* Zum Verstoß gegen das Vollzugsverbot durch Teilvollzug Das Vollzugsverbot in 41 Abs. 1 GWB sichert den präventiven Charakter der deutschen Fusionskontrolle. Ohne vorherige Freigabe oder Freigabefiktion darf ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss nicht vollzogen werden. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen auch der vorzeitige Vollzug von Teilen eines geplanten Zusammenschlusses vor Freigabe einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nach deutschem Recht darstellt, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf nun im Verfahren Edeka/Kaiser s Tengelmann entschieden. Es hat sich für eine weite Auslegung des Vollzugsverbots entschieden, zugleich aber einer ausufernden Auslegung des Verbots durch das Bundeskartellamt eine Absage erteilt. Inhalt des Vollzugsverbots Nach 41 Abs. 1 GWB dürfen Unternehmen einen Zusammenschluss, der der deutschen Fusionskontrolle unterliegt 1, bis zu seiner Freigabe oder bis zum Eintritt der Freigabefiktion nach 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB nicht vollziehen oder an seinem Vollzug mitwirken. Vollzug ist die unmittelbare Vollendung des Zusammenschlusses durch rechtliche oder tatsächliche Maßnahmen. 2 Alle zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Vollendung des jeweiligen Erwerbsvorgangs müssen vorliegen. Wann das der Fall ist, muss anhand des einschlägigen Zusammenschlusstatbestands des 37 Abs. 1 GWB und aus den im Einzelfall einschlägigen zivilrechtlichen Normen für den Erwerbsvorgang hergeleitet werden (z.b. aus 398, 873, 925 BGB oder dem UmwG). Der Abschluss des dem Erwerbsvorgang zugrundeliegenden Kausalgeschäfts, etwa eines Kaufvertrags über Vermögensgegenstände oder Unternehmensanteile, stellt keinen Vollzug dar. Das Kausalgeschäft bewirkt nicht selbst den Erwerbsübergang. Wird das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zugleich mit dem dinglichen Vollzugsgeschäft vorgenommen, ist dies ebenfalls unproblematisch, sofern der Erwerbsübergang unter die aufschiebende Bedingung der kartellrechtlichen Freigabe gestellt wird: Die zivilrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen für die Vollendung des Erwerbsvorgangs liegen (unabhängig von einer möglicherweise noch erforderlichen Eintragung des Erwerbsvorgangs im Handelsoder Genossenschaftsregister 3 ) bis zum Bedingungseintritt nicht vor. Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien an der vereinbarten aufschiebenden Bedingung festhalten und denzusammenschlusstatsächlichnichtvorzeitigvollziehen. 4 Auch rein tatsächliche Handlungen können den Vollzug eines Zusammenschlusses bewirken. Man spricht in diesen Fällen von faktischem Vollzug. 5 Faktische Vollzugsmaßnahmen sind tatsächliche Handlungen, welche die wirtschaftliche Wirkung eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses vorwegnehmen. In Abgrenzung von rechtlichen Vollzugsmaßnahmen wie einer Anteilsübertragung erhält der Erwerber durch faktische Vollzugshandlungen Einwirkungsmöglichkeiten auf das Zielunternehmen, die ihm eigentlich erst Kraft der zu erwerbenden Eigentümerstellung zustehen würden. 6 Für diese Anmaßung der künftigen Eigentümerstellung wird auch der sehr plastische amerikanische Begriff des Gun-Jumpings, zu Deutsch Frühstart verwendet. Anwendungsfälle sind die faktische Einwirkung des Erwerbers auf die Unternehmensführung, auf die Ernennung oder Absetzung von Führungskräften der Zielgesellschaft oder der vorzeitige Transfer von Managementverantwortung auf den Erwerber. Auch die frühzeitige Integration der sich zusammenschließenden Unternehmen stellt einen faktischen Vollzug dar. Beispiele sind die organisatorische Zusammenführung von Unternehmensteilen der Beteiligten, das Aufsetzen eines gemeinsamen Reportings, Integration von EDV-Systemen, die Abstimmung von Produktion und Entwicklung oder ein gemeinsamer Marktauftritt. 7 Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot liegt gleichermaßen vor, wenn ein Zusammenschlussvorhaben zwar angemeldet, aber vor Freigabe vollzogen wurde, oder wenn es gar nicht erst angemeldet wurde. Die Wahrscheinlichkeit einer Freigabe des Zusammenschlusses ist für die Geltung des Vollzugsverbots nicht von Bedeutung. Die präventive Fusionskontrolle würde andernfalls ausgehöhlt. I Regelungszweck 1. Sicherung der präventiven Fusionskontrolle Mit dem Vollzugsverbot in 41 Abs. 1 GWB bezweckt der nationale Gesetzgeber die Absicherung der präventiven Ausgestaltung der deutschen Fusionskontrolle. 8 Zivilrechtlich geschieht dies durch die schwebende Unwirksam von Rechtsgeschäften, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen ( 41 Abs. 1 Satz 2 GWB). 9 Sanktionsrechtlich wird das Vollzugsverbot durch die Bußgelddrohung in 81 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GWB flankiert. Das auch nur zeitweilige Entstehen oder Verstärken marktbeherrschender Strukturen vor der abschließenden Entscheidung des Bundeskartellamts soll so unterbunden werden. Zudem soll einer schwierigen, teil- * Dr. Donata Beck ist Rechtsanwältin bei OPPENLÄNDER Rechtsanwälte in Stuttgart. 1 BKartA, Fallbericht vom , ddp/ap (abrufbar unter Keine Geltung des Vollzugsverbots ohne Erreichen der Aufgreifschwellen ( 35 GWB); siehe aber BGH, Beschl. v , WuW/E DE-R 2507, 2510 Faber/Basalt zur Geltung des Vollzugsverbots, wenn trotz objektiv nicht bestehender Anmeldepflicht angemeldet wird. 2 Kuhn, in Frankfurter Kommentar, 81. Lieferung, Sept. 2014, 41 Rn. 10; Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn. 4 jeweils m.w.nw. 3 Vertiefend hierzu Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn So zutreffend Mäger, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 41, Rn. 4 und 8. 5 Kallfaß, in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, 41 Rn. 1; Mäger, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 41, Rn. 3ff. 6 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 7 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 8 Begr. RegE zur 7. GWB-Novelle, BT-Drs. 15/3640, S. 80 f.; Begr. RegE zur 6. GWB-Novelle BT Drs. 13/970, S Zur nur schwebenden Unwirksamkeit: Begr. RegE zur 8. GWB-Novelle, BT-Drs. 17/9852, S. 30; BGH, Beschl. v , KVR 3/77 Weichschaum III, Rn. 47 juris; in Fortführung dieser Rechtsprechung: OLG Frankfurt, Beschl. v , 11 U 71/13 (Kart), ZIP 2015, 1725, Von der Unwirksamkeit ausgenommen sind nach 41 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 GWB zugunsten des öffentlichen Glaubens des jeweiligen Registers im Fall einer vorzeitigen Eintragung Grundstücksgeschäfte, Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens sowie Unternehmensverträge nach 291, 292 AktG.

2 Beck, Teilvollzug NZKart 8/ weise unmöglichen 10 nachträglichen Auflösung von Marktstrukturen vorgebeugt werden, die mit 36 GWB nicht vereinbar sind Durchsetzung durch das Bundeskartellamt Um die Effektivität des Vollzugsverbots sicherzustellen, verfolgt das Bundeskartellamt Verstöße gegen 41 Abs. 1 GWB mit Nachdruck. 12 Dazu gehören Durchsuchungen von Geschäftsräumen, um dem Verdacht eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot nachzugehen 13 und die Einleitung von Entflechtungsverfahren nach 41 Abs. 3 GWB zur Rückabwicklung eines unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot vollzogenen Zusammenschlusses. Insbesondere bei vorsätzlichen Verstößen gegen das Vollzugsverbot verhängt das Bundeskartellamt zudem gemäß 81 Abs. 2 Nr.1i.V.m.Abs. 4 S. 2 GWB empfindliche Bußgelder gegen die Unternehmen (bis zu 10% des im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes) und gegen die persönlich verantwortlichen Organmitglieder 14 (bis zu EUR 1 Mio.). Die soweit ersichtlich höchsten Bußgelder, die das Bundeskartellamt wegen vorsätzlicher Verstöße gegen das Vollzugsverbot gegen Unternehmen verhängt hat, betrugen EUR 4,5 Mio. gegen die Mars Inc. 15 (wobei dieser Betrag bereits einen Abschlag wegen kooperativer Mitwirkung im Entflechtungsverfahren berücksichtigte), EUR 4,1 Mio. gegen das Druck- und Verlagshaus Frankfurt 16 und EUR 2,5 Mio. gegen die Nordwest- Mediengruppe. 17 Aber auch wettbewerblich unproblematische Zusammenschlüsse, die ohne weiteres freizugeben gewesen wären, greift das Bundeskartellamt auf und verhängt Bußgelder gegen die Beteiligten. 18 Zu einem weiteren Mittel der Durchsetzung des Vollzugsverbots griff das Bundeskartellamt im Verfahren Edeka/Kaiser s Tengelmann ( KT ). Es erließ gestützt auf 60 Nr. 1 Alt. 2 GWB eine einstweilige Anordnung, welche die Zusammenschlussbeteiligten verpflichtete, für die Dauer des Fusionskontrollverfahrens von der Umsetzung bestimmter Maßnahmen abzusehen, die nach Auffassung des Bundeskartellamts gegen das Vollzugsverbot verstießen. Eine inhaltlich gleichlaufende Verpflichtungsverfügung erließ das Bundeskartellamt mit der Untersagungsverfügung. Beide Verfügungen wurden vom Oberlandesgericht Düsseldorf als grundsätzlich zulässigemittelzursicherungdesvollzugsverbotsbeurteilt. 19 Teilvollzug als kleiner Zusammenschluss Wird ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss nicht in Gänze, sondern nur in Teilen vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens verwirklicht, stellt sich die Frage, ob auch der Teilvollzug gegen das Vollzugsverbot verstößt. Die Folge wäre neben der zivilrechtlichen Unwirksamkeit der als Vollzug gewerteten Teilakte die Geltung der Bußgelddrohung aus 81 Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 GWB. Es besteht Einigkeit, dass ein Teilvollzug zumindest dann gegen das Vollzugsverbot verstößt, wenn die verwirklichten rechtlichen oder tatsächlichen Teilakte für sich genommen bereits den Tatbestand eines Zusammenschlusses nach 37 Abs. 1 GWB erfüllen. 20 Hierzu folgende Beispiele aus der Kasuistik des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung: Handelt es sich bei einem vorab übertragenen Vermögensteil um einen wesentlichen Vermögensteil im Sinn von 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB, so stellt seine Übertragung vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot dar. 21 Im Verfahren ZG Raiffeisen/Wurth Agrar betreffend die Übernahme eines Standorts des Veräußerers wertete das Bundeskartellamt eine vor Beendigung des Fusionskontrollverfahrens erfolgte Grundstücksübertragung als Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Mit dem Grundstück und dem darauf befindlichen Lager war ein wesentlicher Vermögensteil des Veräußerers auf ZG Raiffeisen übergegangen. Das Bundeskartellamt leitete ein Entflechtungsverfahren ein und verhängte gegen die Erwerberin ein Bußgeld von rund EUR 0,4 Mio. Wird dem Erwerber im Zusammenhang mit einer geplanten Anteilsübertragung vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens ein Beteiligungspaket übertragen, das die Schwellenwerte von 25% oder 50% überschreitet, mag zwar das Gesamtvorhaben noch nicht vollendet sein. Der Zusammenschlusstatbestand des 37 Abs.1 Nr. 3 a) bzw. b) GWB ist es aber. Es liegt ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot vor. 22 Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot ist auch gegeben, wenn der Erwerber vorab Kontrolle im Sinne des 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB über das Zielunternehmen erlangt, indem ihm etwa Mitbestimmungs- oder Vetorechte eingeräumt werden, kraft derer er die Möglichkeit erlangt, auf strategische Entscheidungen des Zielunternehmens maßgeblich und dauerhaft Einfluss zu nehmen. 23 In Betracht kommt auch ein Erwerb von Kontrolle durch eine vorzeitige Besetzung von Organfunktionen des Zielunternehmens mit Vertretern des Erwerbers. Ein Kontrollerwerb setzt in diesem Fall aber voraus, dass die übernommene Position dem Erwerber eine konkrete und dau- 10 So etwa bei einem unter den Beteiligten erfolgten Know-how-Austausch über wettbewerbsrelevante Faktoren. 11 Begr. RegE zur 7. GWB-Novelle, BT-Drs. 15/3640, S. 80f.; Begr. RegE zur 6. GWB-Novelle BT Drs. 13/970, S In der Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2011/2012, S. IX (abrufbar unter wird die Anzahl von 90 Verfahren zur nachträglichen Prüfung nicht angemeldeter Zusammenschlüsse im Zeitraum 2008 bis 2012 genannt. 13 Siehe z. B. BKartA, Tätigkeitsbericht 2005/2006, S. 21 sowie BKartA, Beschl. v , B3-6/07 LBK Hamburg/Krankenhaus Maria Hilf, Rn. 18 Beschlussumdruck, jeweils abrufbar unter 14 Beispiele für Bußgelder gegen persönlich Betroffene unter BKartA, Tätigkeitsbericht 2005/2006, S. 79 f. und Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 70, beide abrufbar unter 15 BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 21, abrufbar unter 16 BKartA, Pressemitteilung vom , abrufbar unter 17 BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, S. 70, abrufbar unter 18 BKartA, Tätigkeitsbericht 2011/2012, S. 84 f., abrufbar unter 19 Zur einstweiligen Anordnung: OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-Kart 1/15 (V), Kart 1/15 Vollzugsverbot I, Rn. 53 juris; dasselbe zur Verpflichtungsverfügung: Beschl. v , NZKart 2017, 38, 39 f. Vollzugsverbot 20 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 34 Vollzugsverbot I; OLG Düsseldorf, Urt. v , VI-2 Kart 10/05 OWi G+J/RBA, Rn. 40 f. juris; OLG Frankfurt, Beschl. v , 11 U 71/13 (Kart), WUW/E DE-R 4864, 4869 Verspätete Anmeldung bei Übernahmevertrag; BKartA, Tätigkeitsbericht 2003/2004, S. 25, abrufbar unter Kuhn, in Frankfurter Kommentar, 81. Lieferung, Sept. 2014, 41 Rn. 11; Thomas, in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 41 Rn. 24; Riesenkampff/Steinbarth, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 41 Rn. 3; Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn. 6; Mäger, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 41 Rn Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2009/2010, S. 68 zum Verfahren ZG Raiffeisen/Wurth Agrar, abrufbar unter 22 Zu gleich mehreren Verstößen gegen das Vollzugsverbot durch schrittweisen Übernahme von Anteilen an einem Krankenhausträger und ihre Überführung in ein Gemeinschaftsunternehmen: BKartA, B 3-32/11, B 3-49/12, Fallbericht vom , abrufbar unter 23 Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 41 Rn. 24; Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn. 6.

3 428 NZKart 8/2017 Beck, Teilvollzug erhafte Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Zielunternehmen vermittelt. 24 An einer konkreten Möglichkeit zur Einflussnahme fehlt es, wenn die mit dem Vertreter des Erwerbers besetzte Position de facto keine Möglichkeit zur Einflussnahme vermittelt. So lag es im Fall G+J/RBA, in dem der Beirat des Zielunternehmens mit Unternehmensvertretern des Erwerbers besetzt wurde. Der Beirat füllte aber nach den Feststellungen des Oberlandesgericht Düsseldorf keinerlei Funktion in der Zielgesellschaft aus. 25 An der Dauerhaftigkeit der konkreten Möglichkeit zur Einflussnahme fehlt es jedenfalls dann, wenn die Zielgesellschaft die personelle Verflechtung jederzeit rückgängig machen kann und davon auszugehen ist, dass sie von diesem Recht auch Gebrauch macht, sobald der vom Erwerber entsandte Mitarbeiter sich in die Geschäftsführung der Zielgesellschaft einbringt. 26 Sofern vor dem Abschluss des Fusionskontrollverfahrens vorab eine Minderheitsbeteiligung von weniger als 25% am Zielunternehmen und zusätzliche Einflussrechte erworben werden (z. B. überproportionale Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat), kann der Zusammenschlusstatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses ( 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) bereits vollendet worden sein. 27 Das Bundeskartellamt wertete eine ohne Freigabe vollzogene Anteilsübernahme in Höhe von 13,75% an einer Aktiengesellschaft als Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Die erworbene Minderheitsbeteiligung vermittelte im konkreten Fall aufgrund der regelmäßig geringen Abstimmungspräsenz in den Hauptversammlungen der Zielgesellschaft de facto eine aktienrechtliche Sperrminorität und war so einem Anteilserwerb von 25% vergleichbar. Wegen der durch die Sperrminorität vermittelten Einflussrechte kam es nach Auffassung des Bundeskartellamts nicht einmal mehr auf das ergänzende Recht des Erwerbers an, den Aufsichtsratsvorsitzenden und weitere Aufsichtsmitglieder zu benennen. 28 Auch eine im Vorgriff auf einen geplanten Zusammenschluss praktizierte enge Kooperation zwischen zueinander im Wettbewerb stehenden Krankenhäusern hat das Bundeskartellamt als Erwerb wettbewerblich erheblichen Einflusses auf die Zielgesellschaft gewertet und darin mangels vorheriger Anmeldung und Freigabe einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot gesehen. 29 Die zwischen den Krankenhausträgern vereinbarte Kooperation sah unter anderem im Vorgriff auf die geplante Übernahme die Berufung eines Geschäftsführers aus dem Konzern des Erwerbers in die Geschäftsführung der Zielgesellschaft vor. Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung hatte der Erwerber nicht erlangt. Dass ein ohne Freigabe teilweise vollzogener Zusammenschluss gegen das Vollzugsverbot verstößt, wenn der Teilvollzug die Schwelle der Zusammenschlusstatbestände aus 37 Abs. 1 GWB überschreitet, steht außer Frage. Der Teilvollzug schafft in diesen Fällen Marktstrukturveränderungen, deren Vereinbarkeit mit dem Markt nach 39 Abs. 1, 41 Abs. 1, 37 Abs. 1 GWB Gegenstand der präventiven Fusionskontrolle ist. IV. Teilvollzug unterhalb der Schwelle eines Zusammenschlusses Ob auch rechtliche oder tatsächliche Maßnahmen einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot begründen, die einen Zusammenschluss teilweise vollenden, dabei aber unterhalb der Schwelle eines Zusammenschlusstatbestands bleiben, war bislang streitig. In der Literatur wurde ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Zusammenschlusstatbestände des 37 Abs. 1 GWB die Schwelle zum bußgeldbewährten Verstoß gegen das Vollzugsverbot markierten. 30 Das Bundeskartellamt hatte diese Frage ebenso wie der Bundesgerichtshof offen gelassen Vorbereitungshandlungen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot? Im Zusammenschlussverfahren Edeka/KT hatte das Bundeskartellamt die Vereinbarkeit von Maßnahmen mit dem Vollzugsverbot zu beurteilen, die einzelne Wirkungen des Zusammenschlussvorhabens vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens vorwegnahmen. Das Bundeskartellamt legte das Vollzugsverbot in dieser Entscheidung sehr weit aus. Es entschied, dass nicht nur Teilverwirklichungen eines Zusammenschlussvorhabens, sondern schon Vorbereitungshandlungen mit negativem Wettbewerbseffekt einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot begründen könnten. Voraussetzung sei, dass die Vorbereitungshandlungen als Teil eines Gesamtplans auf die Verwirklichung eines formellen Zusammenschlusstatbestandes zusteuerten und bereits im Vorfeld des Zusammenschlusses nachteilige wettbewerbliche Wirkungen auslösten, die nachträglich nicht wieder vollständig aus der Welt geschaffen werden könnten. Der Zweck der präventiven Zusammenschlusskontrolle erfordere, dass die Parteien mit dem Herbeiführen der Marktwirkungen des Gesamtplans insgesamt abwarteten, bis das kartellbehördliche Verfahren zum Abschluss komme. 32 Das Bundeskartellamt gelangte auf Basis dieser weiten Auslegung des Vollzugsverbots zu der Annahme, dass eine zwischen den Beteiligten geschlossene Carve-out-Verpflichtung gegen das Vollzugsverbot verstoße. Die Veräußerin hatte sich verpflichtet, einzelne, von Edeka bestimmte Filialstandorte vor Vollzug des Zusammenschlusses zu schließen oder auf sonstige Weise aus dem Zielunternehmen herauszulösen. An der Übernahme dieser Filialstandorte hatte Edeka kein Interesse. Das Bundeskartellamt prognostizierte, dass insbesondere eine Schließung der Filialen zu unumkehrbaren Beeinträchtigungen der Markt- und Wettbewerbsstrukturen bzw. -prozesse führen würde. 33 Anders beurteilte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Carve-out-Verpflichtung. Durch die Schließung, Veräußerung oder sonstige Herauslösung der von der Erwerberin benann- 24 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 10/05 OWi G+J/ RBA, Rn. 43ff. juris. 25 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 10/05 OWi G+J/ RBA, Rn. 46 juris. 26 BGH, Beschl. v , KRB 47/08, WuW/E DE-R 2579, 2580 G+J/RBA; ebenso in der Vorinstanz OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-2 Kart 10/05 OWi G+J/RBA, Rn. 46 juris. 27 Hierzu vertiefend Bach, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 37 Rn. 114ff. 28 BKartA vom A-TEC/Norddeutsche Raffinerie AG, Rn. 28, BKartA vom , B Fa-6/07 LBK Hamburg GmbH/ Krankenhaus Mariahilf ggmbh, WuW/E DE-V 1407, Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn. 5; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113, 115; Richter/Steinvorth, in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 21 Rn. 51; Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 41 Rn. 30 ff; Mäger, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 41, Rn. 10; Rudowicz, Gun-Jumping, S. 234 f.; a. A. Kallfaß, in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, 41 Rn BGH, Beschl. vom , KVR 30/08 Faber/Basalt, WuW/E DE-R 2507, 2510; BKartA, Tätigkeitsbericht 2003/2004, S. 25, abrufbar unter 32 BKartA, Beschl. vom Edeka/Kaiser s Tengelmann, Rn. 92, wiedergegeben in OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 35 Vollzugsverbot 33 BKartA, Beschl. v , B2-96/14 Edeka/Kaiser s Tengelmann, Rn. 945 Beschlussumdruck, abzurufen unter

4 Beck, Teilvollzug NZKart 8/ ten Filialstandorte aus der Zielgesellschaft sei der geplante Zusammenschluss auch nicht teilweise vorab realisiert worden. Die betroffenen Filialstandorte seien nämlich nicht Gegenstand des Zusammenschlussvorhabens gewesen. Ihre Herauslösung aus dem Zielunternehmen habe nur den angestrebtenübergangdesrestlichenunternehmensvorbereitet. 34 Erst wenn der Erwerbsvorgang selbst durch rechtliche Verfügungen oder tatsächliche Handlungen zumindest teilweise realisiert werde, würden marktstrukturelle Wirkungen erzeugt,derenvereinbarkeitmit 36Abs. 1GWBimRahmen der Fusionskontrolle zu prüfen sei. Nur insoweit entfalte das zur Sicherstellung der präventiven Fusionskontrolle dienende Vollzugsverbotaus 41Abs. 1GWBseineWirkung. 35 Die Ausweitung des Vollzugsverbots durch das Bundeskartellamt auf Vorbereitungshandlungen wertete das Oberlandesgericht Düsseldorf als nicht mehr mit dem Wortlaut des 41 Abs. 1 GWB vereinbar. 36 Die Norm verbiete den vorzeitigen Vollzug von Zusammenschlüssen, womit eine Bezugnahme auf die Zusammenschlusstatbestände aus 37 GWB gegeben sei. Damit erfordere ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot, dass der auf einen Zusammenschluss nach 37 Abs. 1 GWB hinsteuernde Erwerbsvorgang zumindest teilweise verwirklicht werde. Die Ausweitung des Vollzugsverbots auf Vorbereitungshandlungen zum eigentlichen Erwerbsvorgang werde vom Wortlaut des 41 Abs. 1 GWB nicht erfasst. Zudem genüge die vom Bundeskartellamt formulierte Voraussetzung einer nachteiligen wettbewerblichen Wirkung für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot weder dem strengen Gesetzesvorbehalt noch den Bestimmtheitsanforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG, welche aufgrund der Bußgelddrohung in 81 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GWB zu beachten sind. 37 Dabei räumte das Oberlandesgericht Düsseldorf ein, dass eine Schließung der Carve-out-Filialen eine Stärkung der Marktstellung von Edeka und den übrigen Wettbewerbern in den betroffenen Märkten bewirkt hätte. Ein so erfolgender Zuwachs an Marktmacht sei aber nicht fusionsbedingt, denn die Carve-out-Filialen sollten nach dem Unternehmenskaufvertrag nie an die Erwerberin übertragen werden. 38 In diesem Zusammenhang spielte eine Rolle, dass keine Einflussnahme der Erwerberin auf KT festgestellt worden war, die betroffenen Filialen vorzugsweise zu schließen anstatt sie auf andere Wettbewerber zu übertragen. Andernfalls hätte die Erwerberin bestimmenden Einfluss auf strategische Entscheidungen des Zielunternehmens ausgeübt und auf diese Weise zweifelsfrei durch faktischen Vollzug gegen 41 Abs. 1 GWB und darüber hinaus gegen das Kartellverbot verstoßen. 2. Teilverwirklichung als Vollzug Zwar können nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf Vorfeldmaßnahmen, welche den Vollzug eines Vorhabens lediglich vorbereiten, keinen Verstoß gegen das Vollzugsverbot begründen. Es urteilte aber in derselben Entscheidung, dass jede Teilverwirklichung eines Zusammenschlussvorhabens für einen Verstoß gegen 41 Abs. 1 GWB genüge. Es sei erforderlich, aber auch ausreichend für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot, dass der Zusammenschluss rechtlich oder tatsächlich zumindest zu einem Teil vollzogen ist, ohne dass der Teilakt selbst einen Zusammenschlusstatbestand erfüllen muss. 39 Zur Begründung verweist das Gericht auf den Normzweck des 41 Abs. 1 GWB, vollendete Tatsachen zu vermeiden. 40 In dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheidenden Fall hatten Edeka und KT neben der beschriebenen Carve-out-Abrede weitere Vereinbarungen getroffen, die nach Auffassung des Gerichts in drei Bereichen zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der Zielgesellschaft geführt hätten. a) Warenbeschaffung. Die Parteien hatten vereinbart, dass KT ihren Warenbedarf schon vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens bei Edeka decken könne. Dabei sollten die Konditionen zur Anwendung kommen, die Edeka den mit ihr verbundenen Unternehmen anbot. Im Ergebnis hätte die Vereinbarung dazu geführt, dass KT vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens nahezu vollständig als Nachfragerin aus dem Beschaffungsmarkt ausgeschieden wäre. 41 Darin sah das Oberlandesgericht Düsseldorf eine frühzeitige faktische Integration der Zielgesellschaft in die Unternehmensgruppe der Erwerberin. Es führte aus, die gemeinsame Warenbeschaffung über Edeka hätte die mit dem Zusammenschluss erstrebten Effekte teilweise vorweggenommen: Die Wettbewerbsposition der Lieferanten der Zusammenschlussbeteiligten wäre wegen verringerter Ausweichmöglichkeiten geschwächt und die der Erwerberin aufgrund ihres größeren Nachfragevolumens gestärkt worden. 42 Die vereinbarte Warenbeschaffung hätte damit nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf Marktstrukturen geschaffen, deren Vereinbarkeit mit 36 GWB erst noch durch das Bundeskartellamt zu prüfen waren. b) Zentralregulierung. Ebenfalls als faktischen Teilvollzug wertete das Oberlandesgericht Düsseldorf die Übernahme des Zahlungs- und Abrechnungsverkehrs von KT durch Edeka. 43 Die hiermit verbundene Offenbarung von Bezugsmengen- und Umsatzzahlen hätte nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf einen schweren Verstoß gegen den unter Wettbewerbern zu wahrenden Geheimwettbewerb dargestellt. Tatsächlich bot Edeka die Übernahme der Zentralregulierung ansonsten ausschließlich Unternehmen aus dem Edeka-Verbund an. Dass die Zentralregulierung und der damit verbundene Informationsaustausch zwischen Edeka und einem ihrer Wettbewerber erfolgen sollte, sah das Oberlandesgericht Düsseldorf als teilweisen Vorausgriff auf die mit dem Zusammenschluss dauerhaft angestrebte Eingliederung von KT in die Unternehmensorganisation von Edeka an. In gleicher Weise legte das Oberlandesgericht Düsseldorf die von Edeka zugunsten von KT übernommene Delkrederehaftung aus. Auch diese Vereinbarung stelle eine Vorwegnahme der Integration von KT in die Edeka-Gruppe dar, weil sie unter Wettbewerbern nicht üblich sei. c) Restrukturierungsmaßnahmen. Eine weitere Form des faktischen Teilvollzugs durch vorzeitige Integration der 34 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 38, 39 Vollzugsverbot I 35 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 35 Vollzugsverbot 36 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 35 Vollzugsverbot 37 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 36 Vollzugsverbot 38 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 38, 39 Vollzugsverbot I 39 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 35f. Vollzugsverbot I; dasselbe, , NZKart 2016, 38, 39 Vollzugsverbot II; dasselbe, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 40 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 41 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 36 Vollzugsverbot 42 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 36 Vollzugsverbot 43 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 41 Vollzugsverbot

5 430 NZKart 8/2017 Beck, Teilvollzug Zielgesellschaft erkannte das Oberlandesgericht Düsseldorf in der Verpflichtung von Edeka, eine Vergütung für definierte Restrukturierungsmaßnahmen zu zahlen, sofern KT diese vor der Unternehmensübernahme durch Edeka durchführen würde. 44 Die Maßnahmen betrafen den Abbau von Doppelstrukturen, die andernfalls mit dem Vollzug bei Edeka entstanden wären. Konkret ging es um die Schließung von Lagern und Fleischwerken sowie den Abbau von Verwaltungsfunktionen von KT. Um die nachteiligen Effekte der Restrukturierungsmaßnahmen für KT bis zur endgültigen Unternehmensübernahme durch Edeka aufzufangen, erhielt KT die Option, sich mit dem betroffenen Sortiment direkt von Edeka-Regionalgesellschaften beliefern zu lassen. Eine Durchführung der Restrukturierungsmaßnahmen hätte KT nach den Feststellungen des Oberlandesgericht Düsseldorf in den betroffenen Märkten bereits vor dem geplanten Zusammenschluss als eigenständigen Nachfrager von Sortimentswaren des Lebensmitteleinzelhandels und Anbieter von selbst hergestellten Fleischwaren verschwinden lassen. 45 Da es keine Hinweise gab, dass die Restrukturierungsmaßnahmen unter dem bestimmenden Einfluss von Edeka vereinbart worden waren, beurteilte das Oberlandesgericht Düsseldorf die Vereinbarung nicht als Ausübung von Kontrolle im Sinne von 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Es sah vielmehr auch in diesen Maßnahmen einen faktischen Teilvollzug durch vorzeitige Teilintegration zentraler Unternehmensfunktionen. 46 Wie die Carve-out-Vereinbarung sollten auch die Restrukturierungsmaßnahmen teilweise durch Schließung von Betriebsstätten umgesetzt werden. Im Hinblick auf das Vollzugsverbot sah das Oberlandesgericht Düsseldorf den qualitativen Unterschied zwischen beiden Vereinbarungen darin begründet, dass die Schließung der Carve-out-Filialen den Erwerbsvorgang auch nicht teilweise vorweggenommen hätte: Die Übertragung der Carve-out-Filialen war nicht Gegenstand des Zusammenschlussvorhabens. Zudem stand es KT frei, die Carve-out Filialen auf einen anderen Wettbewerber zu übertragen. Anders lag es bei den Restrukturierungsmaßnahmen. Sie betrafen Betriebsstätten, die vom Unternehmenskaufvertrag erfasst waren. Die mit ihnen verbundenen Marktpositionen sollten in jedem Fall auf die Erwerberin übertragen werden, entweder durch Übernahme oder durch vorzeitige Schließung der Lager und Fleischwerke. V. Bewertung 1. Weite Auslegung des Vollzugsverbots Die vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene Frage, unter welchen Voraussetzungen der teilweise Vollzug eines Zusammenschlussvorhabens gegen das Vollzugsverbot verstößt, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zu Gunsten eines weiten Anwendungsbereichs des Vollzugsverbots beantwortet. Es hat entschieden, dass jede rechtliche oder tatsächliche Teilverwirklichung eines Zusammenschlussvorhabens gegen das Vollzugsverbot verstößt. Voraussetzung ist ausschließlich, dass die Maßnahme sich als Teilakt der Vollendung eines konkreten, anmeldepflichtigen Zusammenschlussvorhabens darstellt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf stützt seine Auslegung des Vollzugsverbots auf den mit der Norm verfolgten Zweck, vollendete Tatsachen zu vermeiden. Wegen der Komplexität der in Betracht kommenden Lebenssachverhalte sei es erforderlich, während der Schwebezeit auch die Verwirklichung von Teilakten eines Zusammenschlussvorhabens als vom Vollzugsverbot erfasst anzusehen. 47 Der in der Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung, ein Verstoß gegen 41 Abs. 1 GWB erfordere, dass der verwirklichte Teilakt zugleich einen Zusammenschlusstatbestand nach 37 Abs. 1 GWB vollende 48, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf eine klare Absage erteilt. Damit erübrigt sich die bei einer Orientierung am Zusammenschlusstatbestand zum Teil schwierige Beurteilung, ob bestimmte faktische Maßnahmen wettbewerblich erheblichen Einfluss oder gar Kontrolle vermitteln ( 37 Abs. 1 Nr. 2 und 4 GWB). Das umfassende Verbot jedes Teilverwirklichungsakts umschreibt den Anwendungsbereich des Vollzugsverbots klarer, als es eine Orientierung an 37 Abs. 1 Nr. 2 und 4 GWB ermöglichte. Allerdings wird der Handlungsspielraum von Zusammenschlussbeteiligten während der Schwebezeit gegenüber der in der Literatur bevorzugten engen Auslegung des Vollzugsverbots erheblich eingeschränkt. Dem Gericht ist zuzustimmen, dass der Zweck der präventiven Fusionskontrolle, mit 36 GWB nicht vereinbare Strukturen gar nicht erst entstehen zu lassen, mit der von ihm gewählten Auslegung des Vollzugsverbots besser sichergestellt wird. Dabei steht es den Unternehmen frei, einzelne Maßnahmen, die sie unabhängig vom Zustandekommen des Gesamtvorhabens anstreben, vorab oder nach einer Untersagung ins Werk zu setzen. Sofern die Maßnahmen unterhalb der Schwelle eines Zusammenschlusstatbestands nach 37 Abs. 1 GWB liegen, ist hierfür keine Fusionskontrollanmeldung erforderlich. 49 Allerdings entfaltet das Kartellverbot in diesem Fall seine volle Wirkung. Streben die Beteiligten hingegen keine Einzelmaßnahmen, sondern einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss an, so unterliegt das Gesamtvorhaben der präventiven Fusionskontrolle. Das angemeldete Vorhaben kann von der Kartellbehörde nur in seiner Gesamtheit geprüft und freigegeben oder untersagt werden. Um einer Aushöhlung dieser umfassenden Kontrolle vorzubeugen, ist die vom Oberlandesgericht Düsseldorf gewählte Erstreckung des Vollzugsverbots auf das Gesamtvorhaben in allen seinen Teilakten konsequent. 2. Konsequenzen für die Praxis a) Vertragsgestaltung. In künftigen Zusammenschlussvorhaben wird das Vertragswerk kritisch auf möglicherweise enthaltene Teilverwirklichungsakte zu prüfen sein. So kann etwa eine darin für den Zeitraum der fusionskontrollrechtlichen Prüfung enthaltene Gewährung von Nutzungsrechten oder die Vereinbarung von Liefer- oder Bezugsverpflichtungen im Einzelfall eine Teilverwirklichung des geplanten Zusammenschlussvorhabens darstellen. Auch vom Kausalgeschäft gesonderte Vereinbarungen, welche die Zusammenschlussbeteiligten erst während der Schwebezeit des Fusionskontrollverfahrens eingehen, müssen unter dem Blickwinkel 44 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 42 Vollzugsverbot 45 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 42 Vollzugsverbot 46 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 42 Vollzugsverbot 47 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 48 Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 41 Rn. 5; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113, 115; Richter/Steinvorth, in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 21 Rn. 51; Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 41 Rn. 30 ff.; Rudowicz, Gun-Jumping, S. 234f. 49 Werden innerhalb von zwei Jahren weitere Maßnahmen angestrebt, die allein oder zusammen mit den ersten einen anmeldepflichtigen Zusammenschlusstatbestand begründen, sind allerdings beide Teilschritte nach 38 Abs. 5 S. 3 GWB als einheitliches Zusammenschlussvorhaben der Fusionskontrolle unterworfen.

6 Beck, Teilvollzug NZKart 8/ des Vollzugsverbots geprüft werden: Sofern sie Teile des angestrebten Zusammenschlussvorhabens vorwegnehmen, liegt ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot vor. Ob eine Vereinbarung das angestrebte Zusammenschlussvorhaben teilweise vorwegnimmt, wird danach zu beurteilen sein, ob die Zusammenschussbeteiligten die Vereinbarung auch ohne das Zusammenschlussvorhaben in dieser Form eingegangen wären. 50 Sofern die Vereinbarungen Kooperationsformen, Einsichtsrechte oder Einwirkungsrechte begründen, die zwischen Konkurrenten [ ] unüblich oder einem wirksamen Wettbewerb geradezu wesensfremd sind, geht das Oberlandesgericht Düsseldorf davon aus, dass sie ohne das Zusammenschlussvorhaben nicht in Betracht gezogen worden wären. Sie stellen sich dann als Vorgriff auf den Zusammenschluss dar und verstoßen gegen das Vollzugsverbot. 51 Als Indiz für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot wertet das Oberlandesgericht Düsseldorf zudem Kooperationsformen oder Einwirkungsrechte unter Zusammenschlussbeteiligten, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Sie sind erst nach Freigabe und Vollzug des Zusammenschlusses zulässig, weil erst ab diesem Zeitpunkt das Konzernprivileg mit der Folge greift, dass 1 GWB zwischen den nun verbundenen Unternehmen nicht mehr gilt. 52 Werden gegen das Kartellverbot verstoßende Kooperationen schon während der Schwebezeit praktiziert, ist dies nach dem Oberlandesgericht Düsseldorf ein Vorgriff auf die Integration der Unternehmen und damit ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot. 53 b) Ordinary-course-of-business-Klauseln. Die Zulässigkeit sogenannter Ordinary-course-of-business-Klauseln hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung nicht in Frage gestellt. 54 Ordinary-course-of-business-Klauseln dienen dazu, im Interesse des Erwerbers den Fortbestand des Zielunternehmens und seinen Unternehmenswert bis zum Abschluss des Fusionskontrollverfahrens zu sichern. 55 Sie legen der Geschäftsführung der Zielgesellschaft regelmäßig die Beschränkung auf, das Zielunternehmen im bisherigen Umfang und nach bisheriger Praxis weiterzuführen. Derartige Vereinbarungen sind nach der Kommissionspraxis als notwendige Nebenabreden zum Grundgeschäft unbedenklich. 56 Sie stellen auch nach der jüngsten Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf keine Teilverwirklichung des Erwerbsvorgangs dar. Während beim faktischen Teilvollzug Wirkungen erzeugt werden, die den Erwerbsvorgang vorwegnehmen, wie z. B. die Einflussnahme auf strategische Unternehmensentscheidungen des Zielunternehmens, sehen gewöhnliche Ordinary-course-of-business-Klauseln keine Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft vor. 57 Nach hier vertretener Auffassung sollten zudem Ordinary-course-of-business-Klauseln mit einem Zustimmungsvorbehalt für Geschäfte außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit dem Vollzugsverbot vereinbar sein. Voraussetzung ist aber, dass der Zustimmungsvorbehalt so eng gefasst ist, dass er kein Einfallstor für eine Einflussnahme auf das Tagesgeschäft des Zielunternehmens bietet. 58 c) Befreiung vom Vollzugsverbot. In den meisten Fällen dürfte es den Zusammenschlussbeteiligten zumutbar sein, den geplanten Zusammenschluss für die Dauer des Fusionskontrollverfahrens insgesamt in der Schwebe zu halten. Sofern dies ausnahmsweise nicht ohne schwere Schäden für die Zusammenschlussbeteiligten möglich ist, kann ihnen auf Antrag eine Befreiung vom Vollzugsverbot nach 41 Abs. 2 GWB gewährt werden. Zwar knüpft der Gesetzgeber hohe Anforderungen an eine Befreiung vom Vollzugsverbot, um die präventive Fusionskontrolle nicht auszuhöhlen. Damit im Einklang steht der zurückhaltende Umgang von Bundeskartellamt und Oberlandesgericht Düsseldorf mit der Möglichkeit, eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu gewähren. In seiner Verfahrensführung berücksichtigt das Bundeskartellamt im Allgemeinen aber von den Zusammenschlussbeteiligten vorgetragene Zwänge, die einen raschen Vollzug des angestrebten Zusammenschlusses erforderlich machen. So empfiehlt das Bundeskartellamt Zusammenschlussbeteiligten gelegentlich, anstelle eines Verfahrens zur Befreiung vom Vollzugsverbot sogleich die Zusammenschlusskontrolle in Gang zu setzen und stellt eine schnelle Prüfung in Aussicht. 59 Auf diese Weise konnten in der Vergangenheit auch wettbewerblich komplexe Vorhaben in kürzester Zeit abschließend entschieden werden. 60 Ein vorgeschaltetes Verfahren über eine Befreiung vom Vollzugsverbot erübrigt sich dann. Auch im Fall Edeka/KT hat das Bundeskartellamt einen pragmatischen Ansatz gewählt: Es hat sein Aufgreifermessen 61 hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot dahin ausgeübt, dass es einen weiteren, erst während des laufenden Fusionskontrollverfahrens zwischen den Parteien vereinbarten beschränkten und befristeten Warenbezug von KT bei Edeka duldete. 62 Es ist davon auszugehen, dass dies in Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Lage von KT geschah, um KT von den ihr angebotenen günstigen Beschaffungskonditionen profitieren zu lassen. d) Integrationsplanung. Für die Zulässigkeit einer während des Fusionskontrollverfahrens begonnenen Integrationsplanung hat die weite Auslegung des Vollzugsverbots des Oberlandesgericht Düsseldorf kaum Bedeutung. Die bloße Planung von Integrationsmaßnahmen, die erst nach Freigabe umgesetzt werden, ist keine Teilverwirklichung, sondern Vorbereitungshandlung und damit nicht vom Vollzugsverbot erfasst. 63 Es steht den beteiligten Unternehmen daher frei, die Vereinheitlichung von internen Prozessen, insbeson- 50 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 41 Vollzugsverbot 51 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 41 Vollzugsverbot 52 Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 36 Rn OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 54 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 40 Vollzugsverbot 55 Ausführlich zu den Anforderungen an eine derartige Klausel Mielke/ Welling, BB 2007, 277 ff. 56 Kommission, Bekanntmachung über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl C 56/24, Rn Richter/Steinvorth, in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 21 Rn. 53; Mäger, in Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, 41 Rn. 12; Burrichter, FS Hoffmann-Becking, 191, 203; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113, Siehe hierzu Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 227, welche die Anforderungen an einen zulässigen Zustimmungsvorbehalt anhand der Entscheidung der französischen Wettbewerbsbehörde ADLC erarbeiten, Entsch. v , 16-D-24 Altice. Altice wurde mit einem Rekordbußgeld von EUR 80 Mio. wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot durch unzulässige Einflussnahme auf die Geschäftsführung des Targets belegt. 59 So auch Richter/Steinvorth, in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 21 Rn BKartA, Fallbericht vom FAZ/Frankfurter Rundschau, abrufbar unter Die Prüfung dieses wettbewerblich problematischen Vorhabens ist angesichts der drohenden Insolvenz der Zielgesellschaft innerhalb von vier Wochen abgeschlossen worden. 61 Vgl. Bechtold/Bosch, Kartellgesetz, 8. Aufl. 2015, 54 Rn OLG Düsseldorf, Beschl. v Vollzugsverbot III, Rn. 85 f. juris. 63 OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2016, 30, 35 Vollzugsverbot

7 432 NZKart 8/2017 Berichte Kruse, Konferenzbericht Amsterdam dere der EDV und der Buchhaltung, die Optimierung des personellen Ressourceneinsatzes sowie den gemeinsamen Außenauftritt schon während der Schwebezeit vorzubereiten. Die Grenzen für eine zulässige Integrationsplanung ergeben sich in dieser Phase in erster Linie aus dem Kartellverbot in 1 GWB. Danach ist insbesondere der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen verbotenen. Detaillierte und aktuelle Daten der Buchhaltung, des Vertriebs oder Einkaufs dürfen daher bis zum Vollzug des Zusammenschlusses nicht ausgetauscht werden. 64 Das hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im Zusammenhang mit der zwischen Edeka und KT vereinbarten Zentralregulierung unter Verweis auf den durch 1 GWB geschützten Geheimwettbewerb bekräftigt. 65 Der Austausch wettbewerbsrelevanter Daten darf aber vorbereitet werden. Ebenso können Kündigungen, Sozialpläne, die Neubesetzung von Posten und Standortschließungen vorbereitet werden. 66 Zudem können wettbewerbsunkritische Informationen, z. B. über vorhandene Personal-, Reporting- oder IT-Strukturen schon vor Abschluss der fusionskontrollrechtlichen Prüfung ausgetauscht werden. Nur wenn die Zusammenschlussbeteiligten die erstrebte Integration der Unternehmen nicht nur vorbereiten, sondern auch umsetzen, geraten sie in Konflikt mit dem Vollzugsverbot. Die dann konsequenterweise nicht mehr als Integrationsplanung zu bezeichnenden Maßnahmen (z. B. gemeinsamer Außenauftritt, Übernahme interner Prozesse des Zielunternehmens durch den Erwerber, Schließung von Standorten des Zielunternehmens gemäß der Integrationsplanung, Kündigung von Mitarbeitern des Zielunternehmens auf Veranlassung des Erwerbers) stellen einen faktischen Teilvollzug dar. Er verstößt nach der jüngsten Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf gegen Vollzugsverbot aus 41 Abs. 1 GWB. 3. Fazit Die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf zur Reichweite des Vollzugsverbots schafft für künftige Zusammenschlussvorhaben Fakten. Die sorgfältig begründeten Ausführungen zur Unzulässigkeit eines vorzeitigen Vollzugs jeglicher Teilakte eines Zusammenschlussvorhabens lassen kaum Raum für Argumentation. Zudem wertet das Bundeskartellamt die vom Oberlandesgericht Düsseldorf unter 41 Abs. 1 GWB gefassten Fallkonstellationen ebenfalls als Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Damit ist das Risiko, bei Teilverwirklichung eines Zusammenschlusses mit einem empfindlichen Bußgeld belegt zu werden, für die beteiligten Unternehmen, aber auch für die verantwortlichen Organmitglieder beträchtlich. & 64 Ebenso Linsmeier/Balssen, BB 22008, 741, OLG Düsseldorf, Beschl. v , NZKart 2017, 38, 41 Vollzugsverbot 66 So auch Richter/Steinvorth, in Wiedemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, 21 Rn. 52; Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, 41 Rn. 42; Reysen/Jaspers, WUW 2006, 602, 612 m.w.b. Berichte Johannes Kruse, Düsseldorf* Wege einer ökonomischen Beweisführung in Kartellverfahren Bericht zur Konferenz Economic Evidence in Competition Law and the Future ofthe MoreEconomic Approach vom12.mai2017inamsterdam Der steigende Einfluss der (Wettbewerbs-)Ökonomie auf das Kartellrecht ist vielfach nachgewiesen worden. Dabei handelt es sich um kein neues Phänomen; wie wenige andere Rechtsgebiete stand das Kartellrecht schon immer auf ökonomischenfüßen 1.InderKartellrechtspraxiszeigtsichdie voranschreitende Ökonomisierung vor allem in einer zunehmend ökonomischfundiertenbeweisführung. 2 Dabeirücktauchdie Frage nach geeigneten Rahmenbedingungen in den Fokus, mittels derer sich die interdisziplinäre Herausforderung einer Implementierung ökonomischen Wissens in die kartellrechtliche Entscheidungsfindung meistern lässt. 3 Diesem Themenkomplex widmete sich die Konferenz Economic Evidence in Competition Law and the Future of the More Economic Approach in Amsterdam. In vier Panels wurden die allgemeinen Nachweisanforderungen, erforderliche institutionelle Transformationen, ökonomische Beweisführung in Kartellverfahren sowie wettbewerbsökonomische Herausforderungen bei Kartellschadenersatzprozessen behandelt. Panel 1: Nachweisanforderungen (insb. Beweismaß) 4 Im ersten Panel, das Adriani Kalintiri (London School of Economics/University College London) mit ihrem Einführungsvortrag einleitete, ging es um das Beweismaß (legal standard of proof) bzw. allgemein um die Nachweisanforderungen im europäischen Kartellrecht. Adriani Kalintiri beleuchtete den Themenkreis im Lichte der aktuellen Entschei- * Johannes Kruse ist als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Latham & Watkins in Düsseldorf tätig und promoviert zu Fragen einer ökonomisch fundierten Beweisführung im Kartellrecht bei Prof. Dr. Petra Pohlmann, WWU Münster. Das Programm sowie eine (mit den tatsächlich Anwesenden aber nicht vollständig übereinstimmende) Teilnehmerliste findet sich online unter: Dort finden sich weiterhin auch die Teilnehmer der einzelnen Panels (jeweils 1 einführender Vortrag sowie 5 Panelteilnehmer), die hier nicht im Einzelnen erwähnt werden können. 1 So auch Bundeskartellamt, Wettbewerbsschutz und Verbraucherinteressen im Lichte neuerer ökonomischer Methoden -Diskussionspapier für die Sitzung des Arbeitskreises Kartellrecht am 27. September 2004, S. 1 online verfügbar unter: 20Methoden.pdf? blob=publicationfile&v=7. 2 Das entsprechende Paradebeispiel bildet der vermehrte Rückgriff auf ökonomische Partei- und/oder Gerichtsgutachten. 3 Als ein erster Schritt in diese Richtung lassen sich die von den meisten Kartellbehörden entwickelten Gutachtenstandards ( best practices ) deuten; zum rechtlichen Rahmen Zimmer, WuW 2007, Originaltitel: Economic Evidence and the legal standard of proof.