FAMPRA.ch. Stämpfli Verlag INGEBORG SCHWENZER ANDREA BÜCHLER MICHELLE COTTIER.

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1 DIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTS LA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE LA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA FAMPRA.ch AUFSÄTZE ARTICLES ARTICOLI HERAUSGEBERINNEN 1 Alexandra Rumo-Jungo, Sandra Hotz: Der Vorentwurf zur Revision des Kindesunterhalts: ein erster Schritt 33 Andrea Büchler, Nora Bertschi: Gewünschtes Kind, geliehene Mutter, zurückgewiesene Eltern? 57 Karin Meyer, Lucie Mazenauer: Internationale Kindesentführung Wie ist das HKÜ auszulegen? 78 Gabrielle Bodenschatz Schmid: Der grenzüberschreitende Familienrechtsfall (Schweiz Frankreich) 111 Philip R. Bornhauser: Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren 124 Beatrice Kobel, Emanuel Feurer, Simone Schild, Daniel Gutschner: SISP Supervision im Trennungs- und Scheidungsprozess, SSD Supervision en cas de séparation et divorce 143 Jürg Krummenacher: Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz DOKUMENTATION DOCUMENTATION DOCUMENTAZIONI 150 Literatur Littérature Letteratura 159 RECHTSPRECHUNG JURISPRUDENCE GIURISPRUDENZA INGEBORG SCHWENZER ANDREA BÜCHLER MICHELLE COTTIER Schriftleitung Sabine Aeschlimann Redaktionsmitglieder Margareta Baddeley Daniel Bähler Richard Barbey Katerina Baumann Peter Breitschmid Linus Cantieni Laura Cardia-Vonèche Jeanne DuBois Joseph Duss-von Werdt Roland Fankhauser Christiana Fountoulakis Elisabeth Freivogel Thomas Geiser Urs Gloor Marianne Hammer-Feldges Monique Jametti Greiner Susanne Leuzinger-Naef Peter Liatowitsch Ueli Mäder Andrea Maihofer Alexandra Rumo-Jungo Joachim Schreiner Jonas Schweighauser Daniel Steck Thomas Sutter-Somm Rolf Vetterli Stämpfli Verlag

2 FAMPRA.ch DIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTS LA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE LA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA Herausgeberinnen Editrices Editrici Schriftleitung Redaktion Rédaction Redazione Verlag Editions Edizioni Inserate Annonces Inserti Abonnemente Abonnements Abbonamenti IMPRESSUM 14. Jahrgang Année Anno; Februar Février Febbraio 2013 Erscheint vierteljährlich Parution trimestrielle Pubblicazione trimestrale Zitiervorschlag Citation proposée Citazione consigliata: FamPra.ch ISSN Prof. Dr. iur. Ingeborg Schwenzer, LL.M., Universität Basel, Peter Merian-Weg 8, CH-4002 Basel, lst.schwenzer@unibas.ch Prof. Dr. iur. Andrea Büchler, Universität Zürich, Rämistrasse 74, CH-8001 Zürich, lst.buechler@rwi.uzh.ch Ass.-Prof. Dr. iur. Michelle Cottier, MA, Universität Basel, Peter Merian-Weg 8, 4002 Basel, Michelle.Cottier@unibas.ch Dr. Sabine Aeschlimann, LL.M., Advokatin, Hauptstrasse 104, CH-4102 Binningen Telefon: , Telefax: , aeschlimann@ advokaturbuero-bl.ch, fampra-ius@unibas.ch Prof. Dr. iur. Margareta Baddeley; Daniel Bähler, Oberrichter; Richard Barbey, juge cantonal; lic. iur. Katerina Baumann, Fürsprecherin und Notarin; Prof. Dr. iur. Peter Breitschmid; Dr. iur. Linus Cantieni, Präsident der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), Kreis Bülach Süd; lic. phil. Laura Cardia-Vonèche, sociologue; lic. iur. Jeanne DuBois, Rechtsanwältin; Prof. Dr. phil. Joseph Dussvon Werdt; Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser, LL.M., Advokat; lic. iur. Elisabeth Frei vogel, LL.M., Advokatin; Prof. Dr. iur. Christiana Fountoulakis; Prof. Dr. iur. Thomas Geiser; Dr. iur. Urs Gloor, Rechtsanwalt, Mediator; lic. iur. Marianne Hammer-Feldges, Fürsprecherin und Notarin; Dr. iur. Monique Jametti Greiner, Vizedirektorin Bundesamt für Justiz; Dr. iur. Susanne Leuzinger-Naef, Bundesrichterin; Dr. iur. Peter Liatowitsch, Advokat, Notar und Mediator; Prof. Dr. phil. Ueli Mäder, Soziologe; Prof. Dr. phil. Andrea Maihofer; Prof. Dr. iur. Alexandra Rumo-Jungo; Dr. phil. Joachim Schreiner; Dr. iur. Jonas Schweighauser, Advokat; Dr. iur. Daniel Steck, aoberrichter; Prof. Dr. iur. Thomas Sutter-Somm; Dr. iur. h.c. Rolf Vetterli, akantonsrichter. Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach 5662, Telefax: CH-3001 Bern verlag@staempfli.com Telefon: Internet: Die Aufnahme von Beiträgen erfolgt unter der Bedingung, dass das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung an den Stämpfli Verlag AG übergeht. Der Verlag behält sich alle Rechte am Inhalt der Zeitschrift FamPra.ch vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. L acceptation de contributions se produit à la condition que le droit exclusif de reproduction et de diffusion passe à la maison d édition Stæmpfli SA. La maison d édition se réserve tous les droits sur le contenu du journal FamPra.ch. En particulier, la reproduction par voie de photocopie, de microcopie, de reprise de supports électroniques de données, et toute autre utilisation de l ensemble ou de partie de ce journal nécessitent l accord de la maison d édition. Stämpfli Publikationen AG, Telefon: Inseratemanagement, Wölflistrasse 1, Telefax: Postfach 8326, CH-3001 Bern inserate@staempfli.com Stämpfli Publikationen AG, Telefon: Abonnementsmarketing, Wölflistrasse 1, Telefax: Postfach 8326, CH-3001 Bern abonnemente@staempfli.com Jährlich Annuel Annuale: AboPlus Sfr (Print und Online), Online Sfr Einzelheft Numéro séparé Numero singolo: SFr. 75. (exkl. Porto) Ausland Etranger Estero: AboPlus Sfr. 384., Online Sfr Die Preise verstehen sich inkl. Versandkosten und 2,5% resp. für Online-Angebote 8% MWSt by Stämpfli Verlag AG, Bern

3 FamPra.ch 1/2013 Inhalt Contenu Contenuto Adressen Adresses Indirizzi Nora Bertschi, MLaw LL.M. Rechtswissenschaftliches Institut Universität Zürich Rämistrasse 74/6, 8001 Zürich Gabrielle Bodenschatz Schmid, Advokatin Fachanwältin SAV Familienrecht Falknerstrasse 33, 4001 Basel Dr. iur. Philip R. Bornhauser, Rechtsanwalt Bahnhofstrasse 22, Postfach 2957, 8022 Zürich Prof. Dr. iur. Andrea Büchler Rechtswissenschaftliches Institut Universität Zürich Rämistrasse 74/6, 8001 Zürich Emanuel Feurer, Psychologe MSC IFB Institut für Forensik und Rechtspsychologie, Fachstelle für Kindes- und Erwachsenenschutz Marktgasse 29, Postfach 410, 3000 Bern Dr. phil. Daniel Gutschner, Psychologe FSP, Psychotherapeut, Fach psychologe für Rechtspsychologie FSP IFB Institut für Forensik und Rechtspsychologie; Fachstelle für Kindes- und Erwachsenenschutz Marktgasse 29, Postfach 410, 3000 Bern Dr. iur. Sandra Hotz Institut für Familienforschung und -beratung Rue de Faucigny 2, 1700 Freiburg lic. phil. Beatrice Kobel, Psychologin FSP IFB Institut für Forensik und Rechtspsychologie; Fachstelle für Kindes- und Erwachsenenschutz Marktgasse 29, Postfach 410, 3000 Bern Prof. Dr. h.c. Jürg Krummenacher Hochschule Luzern Wirtschaft Zentralstrasse 9, Postfach 2940, 6002 Luzern Dr. iur. Lucie Mazenauer Rechtswissenschaftliche Fakultät Universität Freiburg Av. de l Europe 20, 1700 Freiburg lic. iur. Karin Meyer, Rechtsanwältin Löwenstrasse 17, 8001 Zürich Prof. Dr. iur. Alexandra Rumo-Jungo Universität Freiburg Rechtswissenschaftliche Fakultät Beauregard 11, 1700 Freiburg Simone Schild, Psychologin BSC IFB Institut für Forensik und Rechtspsychologie; Fachstelle für Kindes- und Erwachsenenschutz Marktgasse 29, Postfach 410, 3000 Bern Für die Übersetzungen: deutsch/französisch LT Lawtank GmbH Juristische Dienstleistungen Legal Services Services juridiques Servizi giuridici Laupenstrasse 4 PO Box Bern info@lawtank.ch deutsch/italienisch, französisch/italienisch Avv. Igor Bernasconi Studio legale bernasconi Via Ronchetto Lugano Die Richtlinien für Textbeiträge sind im Internet unter einzusehen. Für unaufgefordert eingesandte Textbeiträge wird keine Verantwortung übernommen. Les lignes directrices pour les tex tes des collaborateurs extérieurs peuvent être consultées sur Internet à l adresse Nous n assumons aucune responsabilité pour les textes envoyés spontanément. La direttiva per i testi dei col laboratori esterni può essere consultata su Internet all indirizzo Non si assume alcuna respon - sabilità per i testi inviati spontaneamente.

4 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren Philip R. Bornhauser, Dr. iur., MCIArb, Rechtsanwalt, Umbricht Rechtsanwälte, Zürich Stichwörter: Rechtsnatur der Scheidungsvereinbarung, Rechtsmittel (Berufung, Revision), Genehmigung der Scheidungskonvention, Rechtsverbindlichkeit von Scheidungskonventionen, Aufnahme der Konvention in das Entscheiddispositiv. Mots clefs : Nature juridique de la convention de divorce, moyens de droit (appel, révision), ratification de la convention de divorce, effet contraignant des conventions de divorce, reprise de la convention dans le dispositif du jugement. I. Ausgangslage Als Ergebnis des Scheidungsverfahrens gestützt auf Art. 111 ZGB spricht das Gericht die Scheidung aus und genehmigt die Scheidungskonvention der Parteien. 1 In den Verfahren mit einer sog. Teileinigung (Art. 112 ZGB) hat das Gericht zusätzlich über die strittigen Punkte zu entscheiden. Im einen wie im anderen Fall stellt sich für die Parteien die Frage nach dem zu ergreifenden Rechtsmittel, wenn sie sich gegen den ergangenen Entscheid zur Wehr setzen wollen. Mit Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung wurden die entsprechenden Bestimmungen über die Rechtsmittel (Art. 148 f. azgb) aus dem Zivilgesetzbuch gestrichen. 2 An ihre Stelle trat Art. 289 ZPO, der lediglich noch festhält, dass die «Scheidung der Ehe nur wegen Willensmängeln mit Berufung angefochten werden» könne. Fraglich ist nun, ob gestützt auf Art. 289 ZPO nur der Statusakt per se, d.h. der eigentliche Scheidungspunkt mit Berufung, anfechtbar ist oder ob auch Punkte der Scheidungskonvention mit diesem Rechtsmittel angefochten werden können. Um diese Frage beantworten zu können, gilt es, zuerst die Rechtsnatur der Scheidungskonvention (und zwar in Bezug auf die jeweiligen Scheidungsverfahren) zu analysieren. Sodann ist die Frage nach einer allfälligen Anfechtungsmöglichkeit für jene Fälle zu untersuchen, in denen sich die Parteien während des kontradiktorischen Verfahrens über die strittigen Scheidungsnebenfolgen vergleichsweise einigen. 3 1 Selbstverständlich hat das Gericht auch in diesen Verfahren jene Punkte (z. Bsp. Kinderbelange) zu entscheiden, welche der Offizialmaxime unterliegen (vgl. dazu Bornhauser, Der Ehe- und Erbvertrag. Dogmatische Grundlage für die Praxis, Diss., Zürich 2012, Anm. 440 f.). 2 Die Art ZGB wurden durch Anhang 1 Ziff. II 3 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, mit Wirkung seit 1. Jan (AS ; BBl ), aufgehoben. 3 Vgl. die ausführliche Darstellung dazu in Bornhauser (Fn.1), Rz. 191 ff. 111

5 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 II. Die Rechtsnatur der Scheidungskonvention 1. Grundlagen Unter dem Begriff der Scheidungskonvention wird eine Vereinbarung zwischen den Noch-Ehegatten verstanden, mit der sie sich über die (der Dispositionsfreiheit unterliegenden) Punkte einvernehmlich einigen. Je nach gewähltem Scheidungsverfahren können die Parteien diese Vereinbarung mit Blick auf eine konkrete, unmittelbar bevorstehende Scheidungsverhandlung oder sogar während des laufenden Scheidungsprozesses abschliessen. 4 Die rechtliche Einordnung der Scheidungskonvention ist m.e. nur aufgrund einer gesamtheitlichen Betrachtung möglich, weil sie vom gewählten Scheidungsverfahren und der damit verbundenen Bindungswirkung beeinflusst wird, wobei diesbezüglich auch die Wirkung der gerichtlichen Genehmigung (Art. 279 ZPO) berücksichtigt werden muss. In der Literatur ist die rechtliche Qualifikation der Scheidungskonvention umstritten. Einige Autoren verstehen die Scheidungskonvention als Vertrag während andere von einem (bedingten) gerichtlichen Vergleich ausgehen. 5 Die rechtliche Qualifikation einer Scheidungskonvention als reiner Vergleich greift m.e. zu kurz, 6 weil das Gesetz bei Scheidungen gestützt auf Art. 111 ZGB von den Parteien gerade ver- 4 Für andere Parteivereinbarungen, die ohne konkreten Zusammenhang mit einer Scheidung erfolgen, sei auf die Ausführungen von Breitschmid, «Scheidungsplanung»? Fragen um «Scheidungskonventionen auf Vorrat», AJP 1999, 1606 ff., verwiesen. Die Zulässigkeit sog. «Scheidungskonventionen auf Vorrat» (Breitschmid, AJP 1999, 1606 ff.) ist allgemein anerkannt (vgl. dazu statt vieler: Rumo-Jungo, Art. 182 ZGB, N 7, in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Art ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, und Schwenzer, Grenzen der Vertragsfreiheit in Scheidungskonventionen und Eheverträgen, FamPra.ch 2005, 1, 6, je m.w.h.; sodann BGer, , 5C.114/2003, E. 2.2; ferner auch Trachsel/Bortolani-Slongo, «Scheidungsverein barungen auf Vorrat»: Taugliches Instrument familienrechtlichen Risikomanagements?, AJP 2009, 301, 302 [vgl. die Formulierungsvorschläge dieser Autoren, AJP 2009, 301, 318 ff.]). 5 Für die Qualifikation als Vertrag haben sich namentlich Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischem Recht (Art ZGB), Diss., Zürich 2001, 126 a.e., und Bräm, Die Scheidung auf gemeinsames Begehren, die Wechsel der Verfahren (Art , 116 ZGB) und die Anfechtung der Scheidung auf gemeinsames Begehren (149 ZGB), AJP 1999, 1511, 1515, ausgesprochen (vgl. dazu Bornhauser [Fn. 1], Rz. 192 f.). Demgegenüber gehen Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, 14, N 89, Staehelin, Rechtsnatur und Anfechtung der Scheidungskonvention, FS Hinderling, Basel 1976, 281, 288, Büchler/Vetterli, Ehe Partnerschaft Kinder. Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2011, 107, FamKomm Scheidung/Liatowitsch/Mordasini, Anh. K, N 10, sowie Meier/Schneller, Scheidungsverfahren nach revidiertem Recht unter besonderer Berücksichtigung des Zürcher Zivilprozessrechts, ein Studienbuch, Zürich 1999, 44 f., grundsätzlich von einem gerichtlichen Vergleich aus (siehe dazu Bornhauser [Fn. 1], Rz ). Eine detaillierte Stellungnahme zu den genannten Lehrmeinungen findet sich bei Bornhauser (Fn. 1), Rz Ausführlich dazu Bornhauser (Fn. 1), Rz

6 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren langt, dass sie eine vollständige Vereinbarung über die Scheidungsfolgen mit Belegen und gemeinsamen Anträgen hinsichtlich der Kinder einreichen. 7 Deshalb muss die Konvention mehr als nur jene gegenseitigen Konzessionen umfassen, die notwendig sind, um ein Verfahren zu beenden. Sodann darf nicht übersehen werden, dass die (je nach Verfahren vollständige) Einigung der Parteien die zentrale Voraussetzung für die Verfahrenseinleitung darstellt, während der klassische Vergleich auf die Verfahrensbeendigung zielt. Obschon im Endeffekt jede Verfahrenseinleitung der Klärung der Rechtslage und damit der Streitbeilegung dient, würde der Begriff des Vergleichs aber m.e. überdehnt, wenn die vollständige Parteivereinbarung (als Voraussetzung zur Einleitung des Scheidungsverfahrens laut Art. 111 ZGB) auch darunter subsumiert würde. 8 Angemerkt sei, dass auch der Versuch die Scheidungskonvention als aussergerichtlichen Vergleich zu qualifizieren, das Problem nicht zu lösen vermag, weil die Mitwirkung des Gerichts (früher oder später) unerlässlich ist. Für einen aussergerichtlichen Vergleich ist es aber geradezu charakteristisch, dass es ihm an der gerichtlichen Mitwirkung (als eine der besonderen Voraussetzung des gerichtlichen Vergleichs) fehlt. 9 7 Das Gesetz spricht hier bewusst von Anträgen, weil es qua Offizialmaxime dem Gericht obliegt, über die Kinderbelange zu entscheiden (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Vgl. auch Fankhauser, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010, 753, 756, der in diesem Zusammenhang m.e. zutreffend von «(uneingeschränkte[m]) Untersuchungsgrundsatz» und Offizialmaxime spricht. Sodann kann die vollständige Einigung nur so verstanden werden, dass sich die Scheidungsparteien über die Zuteilung der Kinder und der damit verbundenen Folgen zu einigen haben. Das Resultat dieser «internen Vertragsverhandlung» ist die Einigung auf einen gemeinsamen Antrag gegenüber dem Gericht. Wäre in diesem Punkt keine Einigung möglich, so könnte die Scheidung nicht gestützt auf Art. 111 ZGB erfolgen. Vielmehr müssten die Parteien in diesem Fall die Scheidung gestützt auf Art. 112 ZGB verlangen und dem Gericht beantragen, über die Kinderbelange zu entscheiden, wobei jede Partei zu diesem Punkt eigene Anträge stellen darf, weil sich die Ehegatten vertraglich gerade nicht zur Stellung eines gemeinsamen Antrags verpflichtet haben. 8 Dies wird deutlich in den Ausführungen von Meier-Hayoz, Vergleich, SJK, Karte Nr. 463, Sektion VII, 1, 2 Ziff. II./1 zweiter Satz, wo es wörtlich heisst: «Der gerichtliche Vergleich wird also nach Einleitung eines Prozesses abgeschlossen.» [unter Weglassung der Hervorhebung des Originals]. Vgl. dazu auch Bornhauser (Fn. 1), Rz. 206 sowie a.a.o, Rz. 203 ff. zu den Charakteristika des Vergleichs. 9 Meier-Hayoz (Fn. 8), 1, 3, führt aus, dass der gerichtliche Vergleich vor dem Richter oder mit dessen Genehmigung zustande komme. Der Hinweis, dass auch während des Verfahrens noch ein aussergerichtlicher Vergleich geschlossen werden kann, indem sich die Parteien aussergerichtlich einigen und der Kläger daraufhin seine Klage zurückzieht (Meier-Hayoz [Fn. 8], 1, 2 unten und 3 oben), ist zwar richtig, bringt aber den Scheidungsparteien nichts, weil die Scheidung ausschliesslich durch das Gericht ausgesprochen werden kann (vgl. Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, Rz. 6.04). Zum Ganzen auch Bornhauser (Fn. 1), Rz. 207 f. 113

7 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 Nach hier vertretener Auffassung ist es für die rechtliche Qualifikation der Scheidungskonvention entscheidend, für welches Verfahren und in welchem Zeitpunkt (des Prozesses) die Vereinbarung abgeschlossen wird. 10 a) Verfahren laut Art. 111 ZGB Wie bereits vorgängig erwähnt wurde, ist die komplette Scheidungsvereinbarung die zentrale Voraussetzung für die Verfahrenseinleitung. Die Verbindlichkeit der Vereinbarung hängt von der Bestätigung durch die Parteien anlässlich der Anhörung ab. Weil das Gesetz vorsieht, dass die Ehegatten ihr Einverständnis zur Scheidung oder zur Konvention in der Anhörung widerrufen können, wird die Scheidungsvereinbarung für die Parteien m.e. erst mit der Bestätigung in der Anhörung verbindlich. 11 Die Rechtsgültigkeit ist demgegenüber von der gerichtlichen Genehmigung abhängig. 12 b) Verfahren laut Art. 112 ZGB Sind sich die Parteien mindestens im Scheidungspunkt einig, können sie dem Gericht die strittigen Scheidungsfolgen zur Beurteilung überlassen, wobei darüber in einem kontradiktorischen Verfahren entschieden wird. 13 Können sich die Parteien (nicht zuletzt aufgrund gegenseitiger Zugeständnisse und Kompromisse) in diesem kontradiktorischen Verfahren über die Nebenfolgen einigen, so ist diese Vereinbarung m.e. rechtlich als Vergleich zu qualifizieren, weil der Prozess damit beendet wird. 14 Fraglich bleibt dann aber, ob die Vereinbarung über die strittigen Nebenfolgen ebenfalls vom Gericht genehmigt werden muss. Die Lehre ging vor Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung davon aus, dass diese Vereinbarung nicht zu 10 Auf die Verfahren laut Art. 114 ZGB wird in diesem Beitrag nicht eingegangen (vgl. diesbezüglich Bornhauser [Fn. 1], Rz. 213). Ebenso äussert sich dieser Beitrag nicht zu möglichen Inhalten einer Scheidungskonvention (vgl. dazu Bornhauser [Fn. 1], Rz ). 11 BGE 135 III 193 E. 2.2 S. 196: «Aus dem zwingenden Charakter von Art. 111 Abs. 2 ZGB folgt, dass sich die Ehegatten mit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung noch nicht endgültig verpflichten» [ohne die Hervorhebung des Originals]; gl.m. Kurzkommentar ZPO/van de Graaf, Art. 279 ZPO, N 16; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N Bornhauser (Fn. 1), Rz. 209, 218 f.; gl.m. bezüglich Verbindlichkeit nach Abschluss der Anhörung Kaufmann, Rechtsbegehren zur Regelung der Scheidungsfolgen, FamPra.ch 2011, 899, 906 Ziff. III. und dort auch Anm. 31 m.w.h. 13 Laut Art. 288 Abs. 2 ZPO handelt es sich dabei um ein kontradiktorisches Verfahren. Siehe Fankhauser, FamPra.ch 2010, 753, 770; Rumo-Jungo (Fn. 4), Art. 112 ZGB, N 7; Fankhauser, Art. 288 ZPO, N 12, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich Zur Parteirollenverteilung im kontradiktorischen Verfahren siehe Bornhauser (Fn. 1), Rz Die Prozesserledigung ist gerade eines der wesentlichen Merkmale des Vergleichs (s. dazu Bornhauser [Fn. 1], Rz. 203 ff.; Meier-Hayoz [Fn. 8], 1, 2; dass es sich um einen normalen Zivilprozess handelt, ergibt sich aus dem Gesetz [Art. 288 Abs. 2 ZPO, vormals Art. 112 Abs. 3 azgb]; ferner Bräm, AJP 1999, 1511, 1517). 114

8 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren einem Verfahrenswechsel führe, weshalb die Vorschriften von Art. 111 ZGB nicht zur Anwendung gelangen würden. 15 Unter geltendem Recht ist keine neue Anhörung anzusetzen, und die Scheidung kann ausgesprochen werden, wenn die Vereinbarung genehmigungsfähig ist, 16 wobei sich die Genehmigungsfähigkeit nicht auf jene laut Art. 279 ZPO bezieht, weil keine Scheidungskonvention mehr, sondern ein gerichtlicher Vergleich im Rahmen des kontradiktorischen Verfahrens vorliegt. Dementsprechend ist dieser Vergleich vom Gericht unter Berücksichtigung von Art. 241 ZPO auf Klarheit und Vollständigkeit 17 und nicht (im Gegensatz zur Scheidungsvereinbarung im Verfahren laut Art. 111 ZGB) auf offensichtliche Unangemessenheit hin zu überprüfen, wie dies Art. 279 ZPO verlangen würde. 18 Damit zeigt sich, wie wesentlich die Unterscheidung der Verfahren für die rechtliche Qualifikation ist. Das vorstehende Ergebnis ist dogmatisch (und de lege lata) korrekt, wird aber zu Recht als «nicht sachgerecht» kritisiert. 19 Richtigerweise weist Fankhauser in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass die Parteien zur Vereinbarung über die strittigen Nebenfolgen nicht mehr angehört werden müssen, Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 112 ZGB, N Die Botschaft geht davon aus, dass bei nachträglicher Einigung der Parteien keine neue Bedenkfrist ausgelöst und die Scheidung ausgesprochen wird, «sofern die Vereinbarung genehmigungsfähig und die Bedenkfrist von zwei Monaten abgelaufen ist.» (Botschaft ZPO, 7221, 7364). Fankhauser kritisiert diese Formulierung als unklar (Fankhauser [Fn. 13], Art. 288 ZPO, N 15; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N 15). M.E. kann die Botschaft so verstanden werden, dass keine neue Bedenkfrist ausgelöst wird und jene, die abgelaufen sein muss, ist die Frist, die bei Einigung auf ein gemeinsames Begehren ausgelöst wurde. Das Problem hat sich allerdings insoweit entschärft, als dass die zweimonatige Bedenkfrist abgeschafft wurde. Dennoch kann m.e. aus der Botschaft abgeleitet werden, dass kein Verfahrenswechsel stattfindet und die Genehmigung sich nicht auf Art. 279 ZPO stützen muss. Ähnlich auch Rumo-Jungo (Fn. 4), Art. 112 ZGB, N Obschon der Gesetzestext die Prüfung auf Zulässigkeit, Vollständigkeit und Klarheit nicht mehr statuiert, wie dies beispielsweise zuvor im Kanton Zürich ( 188 Abs. 3 azpo ZH) vorgesehen war, scheint Einigkeit zu bestehen, dass diese Kriterien weiterhin zu prüfen seien. Vgl. Leumann Liebster, Art. 241 ZPO, N 19, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 13); Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht; eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich 2010, Bornhauser (Fn. 1), Rz. 211; zur gerichtlichen Genehmigung laut Art. 279 ZPO siehe Bornhauser (Fn. 1), Rz Fankhauser (Fn. 13), Art. 288 ZPO, N 15 m.w.h.; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N 15 m.w.h. 20 Dass die Scheidungsparteien in diesem Verfahrensstadium nicht nochmals angehört werden, ist nach hier vertretener Ansicht richtig, weil sie im Rahmen ihrer Teilvereinbarung laut Art. 112 ZGB ihren gemeinsamen Scheidungswillen und die Punkte, über welche sie sich einigen konnten, bereits bestätigt haben (gl.m. Kurzkommentar ZPO/van de Graaf, Art. 288 ZPO, N 4). Und genau in dieser Teilvereinbarung haben sie sich hinsichtlich der strittigen Punkte vertraglich (im Rahmen der als Innominatkontrakt zu qualifizierenden Teilvereinbarung) darauf geeinigt, dem Gericht den Antrag zu stellen, es solle über die strittigen Nebenfolgen entscheiden. Nach der hier vertretenen Ansicht ist von dieser Bestätigung auch die Möglichkeit erfasst, sich im Rahmen des strittigen (kontra- 115

9 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 weil aufgrund der Aufhebung von Art. 116 ZGB eine analoge Anwendung der Bestimmung über das Verfahren auf gemeinsames Begehren nicht mehr in Betracht komme Rechtsverbindlichkeit Die Rechtsverbindlichkeit der Scheidungskonvention ist im Verfahren gestützt auf Art. 111 ZGB von der gerichtlichen Genehmigung laut Art. 279 ZPO abhängig, womit sich die Frage stellt, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Scheidungsvereinbarung inter partes vor der Genehmigung oder bei einer allfälligen Verweigerung einer solchen durch das Gericht verhält. 22 Hinsichtlich der Bindungswirkung der Scheidungsvereinbarung befürwortet ein Teil der Lehre die vertragliche Bindung der Ehegatten bereits mit deren Abschluss und damit vor der gerichtlichen Genehmigung, 23 während ein anderer Teil davon ausgeht, die Scheidungsvereinbarung lasse sich bis zur Bestätigung in der Anhörung frei und ohne Angabe von Gründen widerrufen. 24 Nach hier vertretener Ansicht und wie bereits vorstehend im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Scheidungsverfahren festgehalten wurde, ist die Scheidungsvereinbarung für die Ehegatten nicht mit deren Abschluss, sondern erst mit der Bestätigung in der gerichtlichen Anhörung verbindlich. 25 Die Unverbindlichkeit zwischen der Einigung und der Anhörung ist diktorischen) Verfahrens zu vergleichen und dies rechtfertigt es nicht, die Parteien nochmals anzuhören. Dass dies im Endeffekt zu sachlich ungerechtfertigten «Rechtsfolgedivergenzen» führen kann, wird hier nicht in Abrede gestellt (Fankhauser [Fn. 13], Art. 288 ZPO, N 15 i.f.; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N 15 a.e.). Hinsichtlich der vertraglichen Bindungswirkung vertritt Sutter-Somm die Auffassung, dass eine solche nur bestehe, «wenn diese das Resultat eines ursprünglich kontradiktorischen Verfahrens» sei (Sutter-Somm, Das familienrechtliche Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schwenzer/ Büchler (Hrsg.), Vierte Schweizer Familien recht Tage, 31. Januar/1. Februar 2008 in Zürich, Bern 2008, 79, FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N 15; die Anhörung komme nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 292 Abs. 1 ZPO zur Anwendung (Fankhauser [Fn. 13], Art. 288 ZPO, N 15). Dieses Ergebnis kritisiert er allerdings als «nicht sachgerecht», weil sich die unterschiedliche Behandlung der Vereinbarung je nach Abschlussstadium nicht rechtfertigen lasse (FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 288 ZPO, N 15 i.f. m.w.h.; Fankhauser, [Fn. 13], Art. 288 ZPO, N 15 a.e.; gl.m. Rumo-Jungo, Reformbedürftiges Scheidungsrecht: ausgewählte Fragen, in: Rumo-Jungo/Pichonnaz (Hrsg.), Scheidungsrecht, Aktuelle Probleme und Reformbedarf, Symposium zum Familienrecht 2007, Zürich 2008, 1, 13). 22 Bornhauser (Fn. 1), Rz. 214; zur Genehmigung siehe Bornhauser (Fn. 1), Rz und zur Verweigerung derselben Bornhauser (Fn. 1), Rz Kobel, Art. 279 ZPO, N 25, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 13); vgl. ferner Sutter/Freiburghaus (Fn. 15), Art. 112 ZGB, N FamKomm Scheidung/Stein-Wigger, Anh. ZPO, Art. 279 ZPO, N 37; Sutter/Freiburghaus (Fn. 15), Art. 140 ZGB, N Bornhauser (Fn. 1), Rz. 186 ff. und dort insb. Rz. 189; gl.m. Rhiner (Fn. 5), 184 lit. f. 116

10 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren m.e. damit zu begründen, dass die Ehegatten in der Anhörung ihren freien Willen bestätigen müssen. 26 Mit Blick auf die Situation und in Analogie zum Willensmängelrecht lässt sich argumentieren, dass der Vertrag für den sich Irrenden bis zur Genehmigung (Art. 31 OR) unverbindlich ist, und weil es in der Anhörung gerade darum geht, gerichtlich einen Irrtum auszuschliessen, rechtfertigt es sich, die Bestätigung in der Anhörung mit der Genehmigung in Art. 31 OR gleichzusetzen und erst ab jenem Zeitpunkt die Bindungswirkung inter partes eintreten zu lassen. 27 Diese Parteiverbindlichkeit ist aber m.e. nicht mit der Rechtsgültigkeit und der Verbindlichkeit für Dritte gleichzusetzen, weil es sich bei der Genehmigung um eine Gültigkeitsvoraussetzung 28 handelt. Deshalb führt die gerichtliche Genehmigung der Scheidungskonvention in den Verfahren nach Art. 111 ZGB laut Art. 279 Abs. 2 ZPO dazu, dass die Scheidungsvereinbarung, welche seit der Bestätigung in der Anhörung nur inter partes verbindlich war, rechtsgültig wird. 29 Mit anderen Worten ist in der Genehmigung der Eintritt der suspensiven Rechtsbedingung der bis zu diesem Zeitpunkt schwebenden Vereinbarung zu sehen Aufnahme des Konventionstextes in das Entscheiddispositiv Nach hier vertretener Auffassung und in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 31 ist die Scheidungskonvention wörtlich in das Dispositiv des Endentscheids aufzunehmen. 32 Dies rechtfertigt sich auch vor dem Hintergrund, dass (wie unter bisherigem Recht) wohl die meisten Entscheide in den 26 In der Literatur wird ausgeführt, dass sich das Gericht davon zu überzeugen habe, dass keine Willensmängel vorliegen würden (BaslerKomm ZGB I/Gloor, Art. 111 ZGB, N 7). 27 Bornhauser (Fn. 1), Rz FamKomm Scheidung/Stein-Wigger, Anh. ZPO, Art. 279 ZPO, N 32; Kobel (Fn. 23), Art. 279 ZPO, N 19 (erster Satz); Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/ St. Gallen 2010, Art. 279 ZPO, N 2; Kurzkommentar ZPO/van de Graaf, Art. 279 ZPO, N Gl.M. Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz ; Kobel (Fn. 23), Art. 279 ZPO, N 19 [noch die Bedenkfrist berücksichtigend]; FamKomm Scheidung/Stein-Wigger, Anh. ZPO, Art. 279 ZPO, N Bornhauser (Fn. 1), Rz. 219; Gleiches gilt für Teilvereinbarungen im Rahmen der Verfahren laut Art. 112 ZGB, nicht jedoch für die gerichtlichen Vergleiche, die während des kontradiktorischen Verfahrens geschlossen werden (vgl. dazu Bornhauser [Fn. 1], Rz. 210 ff.). 31 Vgl. dazu BGE 60 II 80, 82, 101 II 17, 19; 105 II 166 sowie Bornhauser (Fn. 1), Rz. 221 ff. 32 Gl.M. Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2007, Rz. 848, der von einer umfassenden Aufnahme spricht. Kurzkommentar ZPO/van de Graaf, Art. 279 ZPO, N 15; ebenso Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und des Expertenentwurfs der Scheidungsrechtsrevision, 4. Aufl., Zürich 1995, 523, wo die Aufnahme der Scheidungskonvention in extenso in das Urteilsdispositiv befürwortet wird. Teilweise a.a. ZR 50 (1951) Nr. 153, wonach nur jene Punkte in das Dispositiv aufzunehmen seien, über welche die Parteien nicht frei verfügen könnten. M.E. bringt dieser ZR-Entscheid aber nicht die erhoffte Klärung, da diese Punkte schon deshalb in das Dispositiv aufzunehmen sind, weil das Gericht darüber zu entscheiden hat. 117

11 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 Verfahren laut Art. 111 ZGB als sog. Entscheide ohne Begründung eröffnet werden. 33 Sodann bietet die wörtliche Aufnahme der Vereinbarung den Vorteil, dass sich in einem allfällig späteren Abänderungsprozess die Grundlagen der Unterhaltsbeiträge direkt dem Entscheiddispositiv entnehmen lassen. 34 Für die hier vertretene Ansicht spricht auch, dass das Entscheiddispositiv der Rechtskraft teilhaftig ist (wie in allen Prozessen). Damit partizipiert die Scheidungskonvention an dieser Rechtskraft, als Folge der gesetzlich vorgesehenen Aufnahme in das Dispositiv. 35 Sodann sind die als einfache Verpflichtung zur Stellung gemeinsamer Anträge formulierten Konventionsklauseln ohnehin hinfällig geworden, weil das Gericht darüber selber in der Sache entschieden hat. Alle anderen Verpflichtungen, die die Ehegatten vereinbart haben, sind genehmigt worden, weshalb für einen privatrechtlichen Innominatvertrag kein Platz mehr bleibt. Dies rechtfertigt die Annahme, dass der rechtskräftige Gerichtsentscheid die vertragliche Konvention ersetzt Ergebnis Nach hier vertretener Auffassung ist die vollständige Scheidungsvereinbarung im Verfahren laut Art. 111 ZGB einerseits die Einigung der Parteien über den Scheidungspunkt sowie über die Scheidungsnebenfolgen, und andererseits ist ihr Vorliegen eine Voraussetzung für die Einleitung des Scheidungsverfahrens dass diese Konvention das Resultat von privaten (allenfalls anwaltlich begleiteten) Verhandlungen und gegenseitigen Kompromissen ist, liegt in der Natur der Sache. Dies alles zeigt aber, dass die Qualifikation entweder nur als Vertrag oder nur als Vergleich im einen wie im anderen Fall zu kurz greift. Überdies muss berücksichtigt werden, dass 33 Diese Entscheide weisen alle Elemente auf, die Art. 238 ZPO verlangt, mit Ausnahme der Begründung (lit. g). Die Zulässigkeit ergibt sich aus Art. 239 Abs. 1 ZPO, wobei die schriftliche Begründung nachzuliefern ist, wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids verlangt (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Vgl. dazu auch Leuenberger/Uffer-Tobler (Fn. 29), Rz sowie Gasser/Rickli (Fn. 28), Art. 239 ZPO, N 2 f. Angemerkt sei, dass diese Überlegungen mutatis mutandis auch für die Verfahren gestützt auf Art. 112 ZGB gelten, wobei in jenen Fällen m.e. die Teilvereinbarung und der gerichtliche Vergleich wörtlich in das Dispositiv aufzunehmen sind. 34 Bornhauser (Fn. 1), Rz Dies ergibt sich aus Art. 282 ZPO (vgl. dazu die Ausführungen betreffend Dokumentationspflicht in Bornhauser [Fn. 1], Rz. 247 m.w.h.). 35 Aufgabe von Lehre und Praxis ist es, zu definieren, was unter materieller Rechtskraft zu verstehen ist (Botschaft ZPO, 7221, 7345). Richtigerweise erwächst nur das Dispositiv des Entscheids (Art. 238 lit. d ZPO) in materielle Rechtskraft. Gl.M. Leuenberger/Uffer-Tobler (Fn. 29), Rz Bornhauser (Fn. 1), Rz. 224; gl.m. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N 7; so bestätigt neuerdings in BGE 5A_493/2011 v. 12. Dezember 2011, FamPra.ch 2012, 438, 440 E. 1; siehe überdies den Vorteil im Zusammenhang mit betreibungsrechtlichen Verfahren laut SchKG: Bornhauser (Fn. 1), Rz Sollte die vollständige Aufnahme des Konventionstexts in das Entscheiddispositiv unterlassen worden sein, so handelt es sich m.e. um einen unvollständigen Entscheid, der von Amtes wegen oder auf Gesuch einer Partei zu berechtigen ist (Art. 334 Abs. 1 ZPO). 118

12 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren die Scheidungsvereinbarung nach ihrem Abschluss zuerst von den Ehegatten in der gerichtlichen Anhörung bestätigt werden muss, bevor sie gerichtlich geprüft und genehmigt wird. Für die rechtliche Einordnung der Scheidungsvereinbarung ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es den Parteien nur in den Bereichen, in denen die Dispositionsmaxime 37 gilt, möglich ist, eine Konvention zu schliessen, die unter der suspensiven Rechtsbedingung der gerichtlichen Genehmigung steht (Art. 279 ZPO). Im Geltungsbereich der Offizialmaxime 38 können sich die Scheidungsparteien allerdings nur gegenseitig darauf einigen, dem Gericht gemeinsame (identische) Anträge zu stellen, über die dann das Gericht zu entscheiden hat. 39 Unter Berücksichtigung all dieser Elemente ist die Scheidungsvereinbarung als Innominatvertrag sui generis mit suspensiver Rechtsbedingung zu qualifizieren. Dabei ist zu beachten, dass es sich nicht mehr um eine Scheidungsvereinbarung handelt, wenn sich die Parteien im Rahmen des kontradiktorischen Verfahrens über die strittigen Punkte einigen, 40 sondern dass diese Vereinbarung als gerichtlicher Vergleich zu qualifizieren ist. 41 III. Rechtsmittel 1. Vor Eintritt der Rechtskraft Art. 289 ZPO besagt wörtlich, dass «[d]ie Scheidung der Ehe nur wegen Willensmängeln mit Berufung angefochten werden» könne. Damit ist fraglich, was unter «Scheidung der Ehe» zu verstehen ist und dementsprechend ist die Frage nach dem Anwendungsbereich von Art. 289 ZPO in der Literatur umstritten. 37 Die Prozessordnung definiert den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) sowie die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) als Regel (vgl. Fankhauser, FamPra.ch 2010, 753, 755 f.). Zum Inhalt dieser beiden Grundsätze: Sutter-Somm/von Arx, Art. 55 ZPO, N 2, 7 ff., Art. 58 ZPO, N 1 3 (zur Dispositionsmaxime), in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 13). 38 Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 2 ZPO) und die Offizialmaxime (Art. 58 Abs. 2 ZPO) bilden demgegenüber die Ausnahme, wobei ihnen in familienrechtlichen Prozessen insb. im Zusammenhang mit den Kinderbelangen eine umfassende Bedeutung zukommt. Zu Recht wird dabei auch vom (uneingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz gesprochen. Siehe dazu Fankhauser, Fam- Pra.ch 2010, 753, 756 f. sowie dort Fn. 19 f.; Schweighauser, Art. 296 ZPO, N 9 f. in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 13); ferner auch Kaufmann, FamPra.ch 2011, 899, 900 f. 39 Diese Differenzierung lässt sich m.e. auch anhand der Sprache erkennen, denn im Bereich der Offizialmaxime dürfte die Formulierung auf «Die Gesuchsteller beantragen dem Gericht» lauten. Im Dispositiv dürfte die entsprechende Entscheidung in einer Formulierung wie «Die elterliche Sorge wird zugeteilt.» zum Ausdruck kommen, während im Bereich der Dispositionsmaxime die Konventionsformulierungen wohl bestimmter formuliert sein dürften (z.b. «Die Gesuchsteller übernehmen die noch offenen Schulden je zur Hälfte.») Bornhauser (Fn. 1), Rz Dies betrifft die Verfahren laut Art. 112 und Art. 114 ZGB (Art. 288 Abs. 2 ZPO). 41 Bornhauser (Fn. 1), Rz. 232, 251 ff. 119

13 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 Die Botschaft spricht sich klar für die auf den Scheidungspunkt begrenzte Anwendung von Art. 289 ZPO aus und verweist für die Anfechtung der Scheidungsnebenfolgen auf das allgemeine Rechtsmittelsystem. 42 Ebenso geht ein Teil der Lehre davon aus, dass lediglich der Statusakt, d.h. der Scheidungspunkt selber, mit Berufung angefochten werden könne und die Voraussetzungen des allgemeinen Rechtsmittelsystems für die übrigen Scheidungsnebenfolgen zur Anwendung gelangen. 43 Ein anderer Teil versteht Art. 289 ZPO dagegen umfassender und will den Geltungsbereich dieser Norm auch auf die Anfechtung der Scheidungsvereinbarung ausdehnen. 44 Nach hier vertretener Ansicht ist diejenige Auffassung zu bevorzugen, welche die Anwendbarkeit von Art. 289 ZPO nicht nur auf den Scheidungspunkt beschränken will. Dies ist einerseits damit zu begründen, dass die Scheidung der Ehe bei den Verfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f. ZGB) zwingend mit der Konventionsgenehmigung und damit mit einem Entscheid über die Scheidungsnebenfolgen einhergehen muss, weshalb der Ausdruck «Scheidung der Ehe» weiter zu verstehen und nicht auf die Statusfrage zu beschränken ist. 45 Überdies darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Zulässigkeit der Anfechtung mittels Berufung die logische Konsequenz der rechtlichen Qualifikation der Scheidungsvereinbarung ist. Wird (wie hier) die vollständige Aufnahme der gerichtlich genehmigten Konvention in das Entscheiddispositiv befürwortet, so hat dies zur Folge, dass die Scheidungskonvention ihren vertraglichen Charakter verliert, 46 womit sie gleichsam Bestandteil der «Scheidung der Ehe» wird, welche laut Art. 289 ZPO anfechtbar ist. Davon ausgenommen sind jedoch die gerichtlichen Vergleiche, welche die Parteien im Rahmen des kontradiktorischen Verfahrens über die streitigen Nebenfolgen abschliessen. Hierbei handelt es sich um einen Vergleich im Sinne von Art. 241 ZPO, 42 Botschaft ZPO, 7221, 7364 letzter Abschnitt. 43 Kurzkommentar ZPO/van de Graaf, Art. 289 ZPO, N 2 und Leuenberger/Uffer-Tobler (Fn. 29), N f., was aber insofern konsequent ist, als sie die Konvention als eine Art gerichtlichen Vergleich verstehen; Schwander, Art. 289 ZPO, N 2 f., in: Gehri/Kramer (Hrsg.), ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich Bohnet, Les procédures spéciales, in: Haldy et al. (Hrsg.), Le Projet de Code de procédure civile fédérale, Lausanne 2008, 269, 318; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N 7; Fankhauser (Fn. 13), Art. 289 ZPO, N Bohnet (Fn. 44), 269, 318: «le tribunal statue par une décision unique sur le principe du divorce et ses effets par «décision de divorce», on entend le principe du divorce ainsi que ses effets.»; gl.m. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N 7; Fankhauser (Fn. 13), Art. 289 ZPO, N 7. Überdies sei angemerkt, dass Art. 283 ZPO von der Einheit des Entscheids spricht und gerade jene Bestimmung verlangt, dass das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über die Folgen zu befinden habe (Art. 283 Abs. 1 ZPO) und die Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung in ein Verfahren ad separatum (Art. 283 Abs. 2 ZPO) die Ausnahme darstelle (vgl. auch Bornhauser [Fn. 1], Rz. 228). 46 BGer, FamPra.ch 2012, 438, 440 E. 1; Bornhauser (Fn. 1), Rz

14 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren weshalb diese Punkte nur mit Revision laut Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO angefochten werden können. Damit bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass Entscheide im Verfahren laut Art. 111 ZGB integral mit Berufung angefochten werden können, wobei nur Willensmängel i.s.v. Art. 23 ff. OR geltend gemacht werden können. Dies gilt auch in den Verfahren gestützt auf Art. 112 ZGB für den Scheidungspunkt sowie die unstreitigen Scheidungsnebenfolgen über die sich die Parteien im Rahmen der Scheidungskonvention geeinigt haben. Anders verhält es sich dagegen mit den streitigen Nebenfolgen, die im Falle eines Vergleichs mit Revision laut Art. 328 ZPO angefochten werden müssen und im Falle eines gerichtlichen Entscheids ist (je nach Streitwert) die Berufung oder subsidiär die Beschwerde zu ergreifen. 47 Dies mag auf den ersten Blick merkwürdig erscheinen, lässt sich aber m.e. damit erklären, dass in den Fällen, in denen das Gericht gestützt auf das kontradiktorische Verfahren einen Entscheid in der Sache zu fällen hat, sich die Verfahren nicht von anderen Zivilprozessen unterscheiden, weshalb den Parteien in diesen Punkten auch die gesamte Palette des Rechtsmittelsystems zur Verfügung stehen soll. Es wäre nicht schlüssig, zu erklären, weshalb in diesen Fällen die Parteien auf die Berufung wegen Willensmängeln beschränkt sein sollen, liegt doch der Grund für den gerichtlichen Entscheid nicht im Scheidungsrecht respektive im scheidungsrechtlichen Verfahren, sondern im kontradiktorischen Verfahren, das selber keiner Einschränkung unterliegt. 2. Nach Eintritt der Rechtskraft Noch unter altem Recht sah Art. 148 Abs. 2 azgb vor, dass die «rechtskräftige Vereinbarung über die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen bei Mängeln im Vertragsschluss mit Revision angefochten werden» könne. Allerdings betraf diese Norm lediglich die Scheidungsfolgen und auch unter altem Recht (Art. 149 azgb) war keine Anfechtung des rechtskräftigen Statusentscheids vorgesehen. 48 Nach Eintritt der Rechtskraft gestaltet sich die aktuelle Rechtslage allerdings anders. Weil die eidgenössische Zivilprozessordnung keine entsprechenden Bestimmungen kennt, bleibt einzig die Revision laut Art. 328 ZPO zu prüfen. 49 In der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Scheidungsvereinbarung gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO unwirksam sein müsse, damit eine Revision möglich sei Ähnlich auch Bähler, Art. 289 ZPO, N 7 f., in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung. Kommentar, Zürich/St. Gallen Statt vieler: FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N Gl.M. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N 10; Fankhauser (Fn. 13), Art. 289 ZPO, N 8 f. 50 Fankhauser (Fn. 13), Art. 289 ZPO, N 9; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO, Art. 289 ZPO, N 10; Sutter-Somm, FamPra.ch 2008, 79,

15 Philip R. Bornhauser FamPra.ch 1/2013 Allerdings ist m.e. fraglich, ob die Revision gestützt auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO wirklich einschlägig ist. Die Botschaft erwähnt im Zusammenhang mit lit. c, dass vorab Willensmängel (Art. 21 ff. OR) als Revisionsgrund in Frage kämen und es sich bei dieser Anfechtungsmöglichkeit um eine moderne Tendenz im Prozessrecht handle, weil «mangels Entscheidqualität ein Vergleich, ein Klagerückzug oder eine Klageanerkennung weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden» könne. 51 Nach hier vertretener Auffassung ist die Scheidungskonvention allerdings nicht als Vergleich zu qualifizieren, weshalb dem Scheidungsentscheid, mit dem die Scheidung ausgesprochen und die Scheidungsnebenfolgenvereinbarung gerichtlich genehmigt wird, sehr wohl Entscheidqualität zukommt, womit Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO keine Anwendung finden kann. M.E. kann lit. c nur dann geltend gemacht werden, wenn im Rahmen der kontradiktorisch beurteilten, streitigen Nebenfolgen ein Vergleich geschlossen wurde. Für alle übrigen Fälle dürfte lit. c nicht einschlägig sein, womit allerdings nicht ausgeschlossen werden kann, dass nicht die Revision gestützt auf Art. 328 Abs. 1 lit. a oder lit. b ZPO möglich wäre. Ist aber Letzteres ebenfalls zu verneinen, so ist es nicht möglich, den rechtskräftigen Entscheid anzufechten. IV. Ergebnis Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass Entscheide, die aufgrund einer umfassenden Scheidungskonvention ergehen, nur wegen Willensmängeln (Art. 23 ff. OR) mit Berufung angefochten werden können (Art. 289 i.v.m. Art. 308 ff. ZPO), wobei es nach hier vertretener Ansicht unerheblich ist, ob sich das Rechtsmittel lediglich gegen den Scheidungspunkt (Statusakt) und/oder auch gegen Scheidungsnebenfolgen richtet. Dagegen kann es in den Verfahren gestützt auf Art. 112 ZGB zu einer Rechtsmittelspaltung kommen, weil der Scheidungspunkt und die unstreitigen (konventionsbasierten) Scheidungsnebenfolgen, welche wiederum auf einer Scheidungsvereinbarung beruhen, nur mit Berufung wegen Willensmängeln (Art. 289 ZPO) angefochten werden können. Die Anfechtung der streitigen Nebenfolgen dagegen ist im Falle eines gerichtlichen Vergleich nur mit Revision (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO) möglich, während im Falle eines Entscheids in der Sache das allgemeine Rechtsmittelsystem zur Verfügung steht. 51 Botschaft ZPO, 7221,

16 FamPra.ch 1/2013 Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren Zusammenfassung: Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich bei der Scheidungskonvention um einen Innominatvertrag sui generis mit suspensiver Rechtsbedingung. Entsprechend sind in den Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 111 und Art. 112 ZGB der Scheidungspunkt sowie die gerichtlich genehmigten Scheidungsnebenfolgen mit Berufung wegen Willensmängeln anzufechten (Art. 289 i.v.m. Art. 308 ff. ZPO). Können sich die Parteien demgegenüber in den Verfahren gestützt auf Art. 112 ZGB erst im kontradiktorischen Verfahren über die streitig gebliebenen Nebenfolgen einigen, so liegt ein Vergleich vor, der nur mit Revision (Art. 328 ZPO) angefochten werden kann. Muss das Gericht die streitigen Nebenfolgen entscheiden, so steht den Parteien das allgemeine Rechtsmittelsystem zur Verfügung. Résumé : Selon l opinion défendue ici, la convention de divorce doit être considérée comme un contrat innommé sui generis avec condition suspensive. Par conséquent, dans les procédures de divorce fondées sur l art. 111 et l art. 112 CC, la décision de divorce ainsi que les effets accessoires du divorce ratifiés par le juge doivent être attaqués par voie d appel pour vice du consentement (art. 289 en relation avec l art. 308 ss CPC). Si, en revanche, lors de procédures fondées sur l art. 112 CC, les parties ne peuvent s entendre sur les effets accessoires restés litigieux que dans la procédure contradictoire, on se trouve en présence d une transaction qui ne peut être attaquée que par voie de révision (art. 328 CPC). Si le juge doit se prononcer sur les effets accessoires litigieux, les parties disposent des moyens de droit ordinaires. 123