Standardsoftware als Wirtschaftsgut

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1 Rechtsanwalt Roland Kreitz Büsing, Müffelmann & Theye Rechtsanwälte und Notare

2 Der Markt: Das Marktvolumen für gebrauchte Software wird auf 400 Millionen EURO geschätzt. Davon seien zur Zeit weniger als 10 % realisiert.* Gründe für den Erwerb: Kostenersparnis von bis zu 50 % bei Zugrundelegung der aktuellen Marktpreise Vermeidung von Umstellung auf neue Versionen Gründe für den Verkauf: Produktumstellung, Insolvenz, Stellenabbau etc. * Quelle: Studien der experton Group 2006 und

3 Variante 1 Datenträger Hersteller Variante 2 Download Hersteller Interne t Ersterwerber Ersterwerber Lizenz Zwischenhändler Zwischenhändler Lizenz Zweiterwerber Zweiterwerber 3

4 Hersteller Ersterwerber Lizenz Lizenz Lizenz Lizenz Lizenz Zwischenhändler Lizenz Lizenz Lizenz Lizenz Lizenz Zweiterwerber Zweiterwerber 4

5 Rechtsnatur Software ist ein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) Seit Umsetzung einer europäischen Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber Mitte 1993 sind Computerprogramme in den Katalog geschützter Werke neben Sprach- und Schriftwerken sowie Reden in das UrhG aufgenommen worden und damit grundsätzlich wie solche zu behandeln ( 2 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG). Sonderregelungen für Software wurden in 69a bis 69g UrhG festgelegt. 5

6 Wirtschaftliche Verwertung von Software erfolgt durch Einräumung von Nutzungsrechten gegen Vergütung Das Recht zur Nutzung und Verwertung von Software steht zunächst, wie bei allen anderen Werken im Sinne des UrhG, allein dem bzw. den Urheber(n) (Entwickler(n)) zu ( 7 UrhG). 69c UrhG benennt die wichtigsten Nutzungs- bzw. Verwertungsrechte des Urhebers und enthält besondere Regelungen für deren Übertragung. Diese Rechte sind: das Recht zur Vervielfältigung des Originals das Recht zur Bearbeitung das Recht zur Verbreitung des Originals oder Vervielfältigungen davon ( 69c Nr. 3 UrhG) Der Umfang und die Arten der im konkreten Fall vom Berechtigten an den Erwerber übertragenen Nutzungsrechte bestimmen sich nach dem Willen der Parteien (Vertrag), der jedoch durch gesetzliche Regelungen bestimmten Einschränkungen unterliegt. 6

7 Gesetzliche Schranke des Verbreitungsrechts Der Erschöpfungsgrundsatz Für Software wurde der Erschöpfungsgrundsatz in 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG gesetzlich geregelt. Der Erschöpfungsgrundsatz lautet:.... Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts. Hintergrund des im gesamten Urheberrecht und sonstigem Immaterialgüterrecht geltenden Erschöpfungsgrundsatzes ist der Schutz des freien Warenverkehrs. Der Erschöpfungsgrundsatz ist zwingendes Recht. 7

8 Voraussetzungen für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes Veräußerung innerhalb der EU. Entspricht Kauf Nicht vorliegen würde dieses Merkmal bei einem Miet-, Pacht- oder Leasingvertrag. Vervielfältigungsstück: Immer, wenn die Software erstmals auf einem Datenträger veräußert wird. Strittig bei erstmaliger Veräußerung der Software im Wege der Online- Übertragung. 8

9 Variante 1 (Datenträger): Hersteller Zulässig. Der Erschöpfungsgrundsatz ist direkt anwendbar. Ersterwerber Zwischenhändler Zweiterwerber 9

10 Variante 2 (Online): Volumenlizenz (Download) OLG München 2008 unzulässig für das besondere Vertriebssystem von Oracle-Software Begründung: Kein Datenträger, keine Erschöpfung an dem Nutzungsrecht allein. Schutz des Herstellers vor Missbrauch. 10

11 Volumenlizenz (Datenträger): LG Hamburg 2007 und LG München zulässig für Microsoft Volumenlizenzverträge Die Interessenlage und der wirtschaftliche Hintergrund entsprechen dem bei der Übergabe von Datenträgern. Die Differenzierung zwischen Übergabe eines Datenträgers und erster Manifestation der Software auf der Festplatte des Erwerbers ist nicht sachgerecht. Eine solche Differenzierung widerspricht dem Grundsatz des Schutzes des freien Warenverkehrs und hebelt den Charakter des Erschöpfungsgrundsatzes als zwingendes Recht aus. Der Gesetzgeber war sich bei Einführung des Erschöpfungsgrundsatzes in das UrhG der Möglichkeit, Software per Datentransfer zu veräußern, nicht bewusst. 11

12 Bei Ausschreibung von Microsoft-Standardsoftware dürfen Anbieter von Gebrauchtsoftware nicht wegen rechtlicher Bedenken ausgeschlossen werden. Im Zweifel muss ein Rechtsgutachten eingeholt werden. 12

13 Ist das Verbreitungsrecht erschöpft, sind vertragliche Weiterveräußerungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam Der Bundesgerichtshof stellte dies in seiner OEM-Entscheidung aus dem Jahr 2000 fest. Der Erschöpfungsgrundsatz ist zwingendes Recht. Abweichende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind überraschend für den Erwerber und damit unwirksam. Sie widersprechen dem kaufrechtlichen Leitbild. Dies gilt sowohl für versteckte Weiterveräußerungsverbote, wie im Falle der vertraglichen Bindung der Software an eine Hardwarekomponente (OEM), als auch für explizite Weiterveräußerungsverbote. 13

14 Fazit: Es besteht bereits ein Markt für gebrauchte Software. Bezüglich der Zulässigkeit des Weiterverkaufs differenziert die Rechtsprechung zwischen den verschiedenen Vertriebsarten der Hersteller. Bei der Kaufentscheidung sollte die Herkunftsart geklärt sein. Software, die erstmalig per Datentransfer in den Verkehr gebracht wurde, sollte nicht gehandelt werden. 14

15 Büsing, Müffelmann & Theye Rechtsanwälte in Partnerschaft und Notare Roland Kreitz Frankfurt am Main Bremen Berlin Wiesenau Marktstraße 3 Kurfürstendamm Frankfurt am Main Bremen Berlin Tel.: 069/ Tel: 0421/ Tel. 030/ Fax: 069/ Fax: 0421/ Fax: 030/

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