Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation

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1 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation BAFM Fachtag 2011 Familienmediation in Europa Referat: Daniel Gasser, Schweiz

2 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation Darlegung aktueller rechtlicher und methodischer Aspekte aus schweizerischer Sicht

3 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation 1) Vorbemerkungen 2) Aktuelle rechtliche Aspekte aus der Schweiz 3) Methodische Überlegungen 4) Fazit

4 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation (Vorbemerkung) Zum Mediationsbegriff: Keine Gesetzesdefinition, aber Umschreibung im Kommentar zum Entwurf ZPO wie folgt (Botschaft im BBl 2006): Mediation ist ein aussergerichtliches Verfahren. Im Wesentlichen bedeutet sie ohne das Institut im Einzelnen oder gar abschliessend regeln zu wollen.

5 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation (Vorbemerkung) Zum Mediationsbegriff: Mediation ist im Wesenskern definiert Mediation kennt aber Modellvielfalt

6 Wesenskern der Mediation Wesentliche Prinzipien sind: Freiwilligkeit Selbstbestimmung Ergebnisoffenheit Allparteilichkeit Unabhängigkeit Vertraulichkeit

7 Modellvielfalt in der Mediation Gesetzlicher Freiraum für: Ergebnisorientiertes Modell Transformatorisches Modell Etc.

8 Zwang und Freiwilligkeit in der Mediation (Vorbemerkung) Aktualität in der Familienmediation mit Kinderbelangen und ganz besonders bei

9 Hochstrittigkeit der Eltern bezüglich Kontakte zu den Kindern ganz besonders in der Nachscheidungszeit

10 Zeugen der Aktualität Der Gesetzgeber (Botschaft im BBl 2006): räumt der Mediation in familienrechtlichen Streitigkeiten besondere Bedeutung ein und die Statistik

11 Rechtliche Aspekte Grundsatz der Freiwilligkeit der Mediation Das Gesetz kennt verschiedene Formen des (gerichtlichen) Druckes Angeordnete Mediation als Zwang(smassnahme)

12 Formen des (gerichtlichen) Druckes empfehlen (hinweisen, vorschlagen) auffordern anordnen

13 Formen des (gerichtlichen) Druckes Empfehlen: Art. 214 schweiz. ZPO: Das Gericht kann den Parteien jederzeit eine Mediation empfehlen

14 Formen des (gerichtlichen) Druckes Auffordern: Art. 297 schweiz. ZPO: Das Gericht kann die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern

15 Formen des (gerichtlichen) Druckes Anordnen: Art. 307 schweiz. ZGB (Kindesschutz; geeignete Massnahmen): Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die behörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (= auch angeordnete Mediation zulässig gemäss BGer 5A_457/2009)

16 Zwang zulässig, weil Auszug aus dem erwähnten Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2009 (BGer 5A_457/2009) zu Art. 307 ZGB: ein zentrales Problem liege vorliegend offensichtlich in der mangelnden bzw. mangelhaften Kommunikation zwischen den beiden Elternteilen

17 Zwang als Chance aus dem Urteil (BGer 5A_457/2009): mache eine Mediation sehr wohl Sinn: Die Eltern seien aufgefordert, ihre Kontakte konfliktfrei zu gestalten, ein Ziel, dessen Erreichung mit diesem Institut unterstützt werde

18 Methodische Aspekte der Auszug aus dem Urteil nun aus methodischer Sicht: mache eine Mediation sehr wohl Sinn: Die Eltern seien aufgefordert, ihre Kontakte konfliktfrei zu gestalten, ein Ziel, dessen Erreichung mit diesem Institut unterstützt werde

19 (Macht-)Wort des Überweisers Auszug aus dem Urteil: dass seitens der Behörde und des Gerichts gehandelt wurde, ist nicht zu beanstanden, denn die sanktionslose Hinnahme dieses Verhaltens würde den Machtkampf der Eltern nur verschärfen. Intervention: Machtentscheid Ziel: Stopp der Eskalation

20 Erwartungen des Überweisers Auszug aus dem Urteil: Mit der angeordneten Mediation wird den Parteien die Möglichkeit eingeräumt zu erkennen, dass die Wiederaufnahme des Dialogs hauptsächlich im Interesse der Kinder liegt Intervention: Freiwillige Mediation Ziel: Konfliktklärung, -bearbeitung, -lösung

21 Erwartungen des Überweisers Entlastung Das Gericht handelt im Interesse und stellvertretend für das Kind Bewegung auslösen: Wiederaufnahme des Dialogs, Erkennen der Elternebene (nicht reine Ergebnisorientierung) Ergebnisorientierung: Genehmigungsfähige Regelung der Kinderbelange

22 Erwartungen des Kindes Funktionierende Eltern Lebbare Realität (und geheime Träume)

23 Erwartungen der Konfliktparteien Etwas Unbekanntes Etwas Neues Etwas Bedrohliches Neue Bühne Bereinigung Konflikt Ergebnisorientierung

24 Erwartungen des Mediators Unfreiwillige Klientschaft Motivationsarbeit Arbeit am Arbeitsbündnis Arbeit an Elternebene Ergebnisorientierung ( erfolgreiche Mediation )

25 Kontext Überweiser - Mediator Klärung der Überweisung Regelung der Rücküberweisung

26 Überweisung und Rücküberweisung Klärung der Überweisung (Fallwahl/Indikation, Ziel, Zeit, Kosten, etc.) Klarheit betr. Fachkompetenz, Arbeitsstil, Mediationsmodell des Mediators Informationslage definieren Nötige Abgrenzungen (Einladung, etc.) Regelung der Rücküberweisung (WATNA, Vertraulichkeit, Ergebnisoffenheit versus Justiziabiliät und Kindeswohl, etc.)

27 Ebene MediandIn - Mediator Vorgespräch zur Klärung des möglichen Arbeitsbündnisses Festlegung der Ziele und Mediationsbedingungen im Mediations(eingangs)vertrag

28 Ebene MediandIn - Mediator Was möchten die MediandInnen? Wie kann der Mediator behilflich sein?

29 Ebene Kontext / Ebene Mediation die Ebene Überweisungskontext (Überweiser/Mediator) und die Ebene Arbeitsbündnis (MediandInnen/Mediator) sind nicht deckungsgleich, aber wechselseitig zu beachten

30 Ebene Kontext / Ebene Mediation Thematisiert auf Ebene Überweisungskontext: was wäre, wenn die MediandInnen? Thematisiert auf Ebene MediandIn/Mediator: ist das, was das Gericht will, auch das, was die MediandInnen wollen?

31 Ebene Kontext / Ebene Mediation Der Überweiser anerkennt die zwei Ebenen; er anerkennt Chance und Möglichkeit der Mediation und integriert ihre Ergebnisoffenheit in seinen Rahmen; er berücksichtigt die Selbstbestimmung grösstmöglich im Kontext seiner Prüfungs- und Genehmigungskompetenz.

32 Ebene Kontext / Ebene Mediation Die MediandInnen unterscheiden in der Mediation bewusst zwischen den zwei Ebenen; sie geben Antwort dem Überweiser und sie arbeiten an ihrer Selbstbestimmung; die Anerkennung der Realität des Kontextes, der behördl./gerichtl. Prüfungs- und Genehmigungsinstanz, ist Teil ihrer Selbstbestimmung.

33 Rechtliches Fazit Die Anordnung einer Mediation und der Zwang zur Teilnahme an Sitzungen ist möglich. Dies ist eine Kindes(rechts)schutzmassnahme. Sie erfolgt an Stelle oder in Verbindung mit anderen Massnahmen. Unentgeltliche Mediation ist möglich.

34 Methodisches Fazit Die Erwartungen aller Akteure würdigen. Überweisungskontext und Mediationsarbeit sind als zwei Ebenen kenntlich zu machen. Der Zwang ist eine Auflage des Überweisungskontextes. Der Kern der Freiwilligkeit liegt in der Freiheit zum Abschluss eines Arbeitsbündnisses und eines Mediations(eingangs)vertrages.

35 Schlusswort Diese Willensfreiheit ist die Fähigkeit des Menschen, freiwillig zu tun, was er unfreiwillig will. Robert Musil (aus: Der Mann ohne Eigenschaften)

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