1. Ist eine Hinauskündigungsklausel, die die Verpflichtung zur Abtretung der Geschäftsanteile beinhaltet, wirksam?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 738, 138; GmbHG 15, 23 Hinauskündigungsklausel bzw. Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils bei Beendigung der Geschäftsführerstellung I. Sachverhalt A soll bei einer GmbH als Geschäftsführer angestellt und zum Handelsregister angemeldet werden. A soll gleichzeitig einen Geschäftsanteil an dieser GmbH in Höhe von ca. 5 bis 10 % des Stammkapitals zum Verkehrswert erwerben. Sollte A in der Folgezeit innerhalb eines Zeitraums von 5, alternativ 10 Jahren als Geschäftsführer abberufen werden, soll er bereits mit dem Anteilserwerb verpflichtet werden, seine Geschäftsanteile an die übrigen Gesellschafter zu übertragen, alternativ soll die Gesellschaft zur Einziehung berechtigt sein. Als Kaufpreis für die Rückübertragung bzw. Einziehungsvergütung soll wiederum ein dem Verkehrswert entsprechender Betrag vereinbart werden. Diese Sonderbedingungen enden für A nach den 5, alternativ 10 Jahren. Danach ist eine Gesellschafterstellung nicht mehr an eine Geschäftsführerfunktion geknüpft. II. Fragen 1. Ist eine Hinauskündigungsklausel, die die Verpflichtung zur Abtretung der Geschäftsanteile beinhaltet, wirksam? 2. Ist die angestrebte Verpflichtung von A zur Übertragung (Rückübertragung) bzw. Duldung der Einziehung der Geschäftsanteile zum Verkehrswert innerhalb einer Erprobungszeit von 5 bzw. 10 Jahren zulässig? 3. Für den Fall, dass A die Geschäftsanteile zu einem Wert unter dem Verkehrswert erwerben kann, wäre dann auch eine Vergütung bei Rückübertragung bzw. Einziehung zu diesem Preis innerhalb der vorgenannten Erprobungszeit möglich? III. Zur Rechtslage Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit von Hinauskündigungsklauseln (vgl. hierzu ausführlich Miesen, RNotZ 2006, 522 ff.). 1. Unzulässigkeit freier Hinauskündigungsklauseln ( 138 BGB) Die freie Hinauskündigungsklausel zeichnet sich dadurch aus, dass der zur Kündigung berechtigte Gesellschafter keinen sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Kündigung vorbringen muss. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind solche Klauseln selbst dann Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/13208.doc

2 Seite 2 grundsätzlich unwirksam, wenn der Ausgeschlossene nach dem Gesellschaftsvertrag eine angemessene Abfindung erhält (vgl. etwa BGH GmbHR 2005, 620). Mit diesem auf 138 BGB gestützten Verbot soll sichergestellt werden, dass jeder Gesellschafter ohne äußeren Druck und in freier Selbstverantwortung seine Rechte und Pflichten als Mitglied der Gesellschaft wahrnehmen kann und sich nicht dem Diktat der Mehrheit beugen muss (Goette, DStR 2005, 798, 801). Das Kündigungsrecht soll kein einem Damoklesschwert gleichendes Disziplinierungsmittel sein (BGHZ 81, 263, 268). Der entsprechend gefasste Gesellschafterbeschluss ist in analoger Anwendung der 241 ff. AktG anfechtbar, bzw. nichtig (BGH GmbHR 2003, 171). 2. Ausnahmsweise Zulässigkeit einer Hinauskündigungsklausel Von diesem Verbot freier Hinauskündigungsklauseln wurden in der Rechtsprechung wegen besonderer Umstände Ausnahmen gemacht: a) Wegfall eines persönlichen Vertrauensverhältnisses Die Gesellschafterin hatte ihren Gesellschaftsanteil mit Fremdkapital erworben und dem Geldgeber, ihrem Lebensgefährten, ein unbefristetes Angebot auf Abtretung gemacht. Dieses nahm er nach dem Zerbrechen der Lebensgemeinschaft an. Grund für das berechtigte Kündigungsinteresse des Lebensgefährten sei, dass er sich wegen des persönlichen Vertrauensverhältnisses finanziell in die Hände seiner Lebensgefährtin begeben habe. Durch dessen Wegfall bestehe ein berechtigtes Interesse auf Seiten des Lebensgefährten (BGHZ 112, 103 = BGH NJW 1990, 2633 = GmbHR 1990, 449); b) Prüfung gedeihlicher Zusammenarbeit Eine weitere Ausnahme macht die Rechtsprechung, wenn das Ausschließungsrecht allein dazu dient, bei Eintritt eines Neugesellschafters in eine lange Jahre bestehende Verbindung von Freiberuflern (Gemeinschaftspraxis von Laborärzten) die Prüfung des neuen Partners in einer angemessenen Frist zu ermöglichen (BGH NJW 2004, 2013 = WM 2004, 985 = BB 2004, 1017). Dabei überschreitet eine Prüfungsfrist von zehn Jahren den azuerkennenden Rahmen bei weitem; bei einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis beträgt die höchstzulässige Frist drei Jahre (BGH BB 2007, 1578 = DStR 2007, 1216 = NZG 2007, 583). c) Beendigung der für die Beteiligung maßgeblichen Zusammenarbeit Eine Ausnahme besteht auch bei Auflösung eines Kooperationsvertrages, der wesentliche Voraussetzung für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte in einer dem Kooperationsvertrag untergeordneten Gesellschaftsvereinbarung ist (BGH NZG 2005, 479). Insoweit hat der BGH in dieser Entscheidung vom (NZG 2005, 479 = JuS 2005, 657 = DStR 2005, 798 = RNotZ 2005, 442 = DNotZ 2005, 792) konstatiert, dass das grundsätzlich nicht anzuerkennende Recht, einen Mitgesellschafter ohne Vorhandensein eines sachlichen Grundes aus einer GmbH auszuschließen, dann nicht als sittenwidrig angesehen werden kann, wenn als Grund für die Ausschließung in der Satzung die ordentliche Beendigung eines Kooperationsvertrags bestimmt ist, dem gegenüber die gesellschaftsrechtliche Bindung von gänzlich untergeordneter Bedeutung ist, weil mit ihr keine Chancen verbunden sind, die nicht bereits auf Grund des Kooperationsvertrags bestehen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall bestanden

3 Seite 3 Kooperationsverträge, die im Einzelnen die gegenseitigen Rechte und Pflichten festlegten. Diese Verträge waren auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die ordentliche Kündigungsfrist betrug dabei zwölf Monate zum Monatsende; außerdem war bestimmt, dass die Verträge aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden können, wobei in nicht abschließender Form eine Reihe von Umständen aufgeführt sind, die als wichtiger Grund gelten sollen. In der Satzung war ursprünglich vorgesehen, dass eine call-option besteht, wenn ein Gesellschafter nicht mehr in das organisierte Paketsystem als nationaler Partner eingegliedert ist. Die zwangsweise Einziehung eines Geschäftsanteils war nach 9 u. a. für den Fall der Kündigung der Gesellschaft seitens eines Gesellschafters oder bei einem Verstoß gegen das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot zugelassen. In einer Satzungsänderung wurde dann beschlossen, dass die genannte call-option aufgehoben und als neuer Einziehungsgrund der Fall aufgeführt wird, dass ein Gesellschafter nicht mehr nationaler Partner ist. Durch das Ende des Kooperationsvertrages verliert nach Ansicht des BGH die nur als Annex gedachte Gesellschafterstellung ihre sachliche Rechtfertigung (Goette, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005, 2006, S. 18). Hierher gehören auch die sog. Managermodelle, bei denen ein Angestellter der Gesellschaft für die Dauer seines Dienstverhältnisses zu ihrem Mitglied gemacht wird, diese jedoch wieder verliert, wenn das Dienstverhältnis endet. Dies hat der BGH (NZG 2005, 968 und 971) für zulässig erachtet. Insoweit hat der BGH ausgeführt: Diese Koppelung des freien Widerrufs der Geschäftsführerbestellung und der Beendigung der Gesellschafterstellung ist auf Grund der besonderen Umstände des Falles sachlich gerechtfertigt. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers hat nach dem Unternehmenskonzept der Beklagte die Funktion, den Geschäftsführer stärker an das Unternehmen zu binden, seine Motivation zu steigern und seine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter innerhalb des Betriebs und nach außen aufzuwerten. Dabei steht wirtschaftlich die Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, der jeweils vollständig ausgeschüttet wird, im Vordergrund. Damit wird dem Geschäftsführer eine - von seinem Geschick bei der Unternehmensführung mitabhängige und diesen Erfolg widerspiegelnde - Einnahmequelle neben seinem Gehalt eingeräumt. Demgegenüber sind die Möglichkeiten des Geschäftsführers, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen der Beklagten durchzusetzen, praktisch ausgeschlossen. Alle gesetzlichen und satzungsmäßigen Mehrheiten hat die Beklagte. Dafür ist das finanzielle Risiko des Geschäftsführers gering. Er braucht für den Erwerb des Geschäftsanteils nicht mehr als den Nennwert zu zahlen. Im Ergebnis erlangt der auf diesem Wege an der Vor- Ort-Gesellschaft beteiligte Manager eine treuhänderähnliche Stellung, deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer seiner organschaftlichen und dienstvertraglichen Bindung an die Gesellschaft liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich, dass die weitere Beteiligung ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für erfolgreichen Einsatz -verliert. Nur durch die Rückübertragung wird der Beklagten als Mehrheitsgesellschafterin zudem die Möglichkeit eröffnet, den Nachfolger im Amt des Geschäftsführers in gleicher Weise zu beteiligen und damit das Geschäftsmodell auf Dauer fortzuführen. (BGH NZG 2005, 968, 969 f.).

4 Seite 4 3. Vorliegende Rückübertragungsverpflichtung a) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu Hinauskündigungsklauseln Die vorliegende Rückübertragungsverpflichtung entfaltet die gleiche Wirkung wie eine Hinauskündigungsklausel. Zulässig sind solche Konstruktionen nur dann, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Im hier vorliegenden Fall könnte ein sachlicher Grund für die gewählte Konstruktion darin bestehen, dass die Gesellschafterstellung an die Geschäftsführereigenschaft gekoppelt ist (vgl. BGH NZG 2005, 968 und 971). Ergänzend könnte man im Hinblick auf die beabsichtigte Erprobungszeit auch die Rechtsprechung zur Prüfung gedeihlicher Zusammenarbeit heranziehen (vgl. BGH NJW 2004, 2013), wobei allerdings fraglich ist, ob diese Rechtsprechung über den dort entschiedenen Fall auch für andere Berufsgruppen übertragen werden kann (vgl. Miesen RNotZ 2006, 522, 525). Ob letztendlich die vorliegend beabsichtigte Konstruktion den vom BGH entschiedenen Fällen vergleichbar ist, mithin etwa im Hinblick auf die Koppelung an die Geschäftsführereigenschaft ein entsprechendes Unternehmenskonzept vorliegt, ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. Deshalb ist uns eine abschließende Stellungnahme im Hinblick auf die Zulässigkeit der beabsichtigten Rückübertragungsverpflichtung nicht möglich, wir tendieren jedoch aufgrund der vorgenannten BGH-Rechtsprechung zur Zulässigkeit. b) Abfindung Ob eine zu zahlende Abfindung bzw. der hier zu zahlende Kaufpreis angemessen ist, spielt für die Wirksamkeit der Regelung über die Hinauskündigung bzw. hier über die Rückübertragungsverpflichtung keine Rolle, weil eine unangemessen niedrige Abfindung dann lediglich durch eine der Höhe nach angemessene Zahlung ersetzt werden müsste (Goette, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2005, S. 20; BGH NZG 2005, 968, 970). Zwar steht grundsätzlich in allen Fällen des Ausscheidens aus der GmbH Austritt, Ausschluss, Einziehung, Abtretungsverpflichtung dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben eine Abfindung für den Verlust seines Geschäftsanteils zu. Das GmbHG enthält keine Abfindungsregelung. Die h. M. (vgl. Langenfeld, GmbH- Vertragspraxis, 5. Aufl. 2006, Rn. 228 m. w. N.) geht von 738 BGB aus, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, dem Ausscheidenden dasjenige zu zahlen, was er bei Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf den Anteil am Verkehrswert des Unternehmens der Gesellschaft, der auf seinen Geschäftsanteil entfällt, wobei der Verkehrswert der volle wirtschaftliche Wert ist, der bei einem Verkauf des Unternehmens realisiert würde (BGH GmbHR 1992, 257). Die Satzungsautonomie im GmbH-Recht gestattet es den Gesellschaftern jedoch, Regelungen über die Abfindung eines Gesellschafters bei seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft zu treffen. Der Zweck von Abfindungsregelungen besteht vor allem darin, die Ermittlung der Höhe der Abfindung zu vereinfachen und die GmbH davor zu schützen, dass sie kurzfristig Kapital in umfangreichen Maße für die Zahlung der Abfindung aufbringen muss (vgl. statt aller Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis, 2005, 3 Rn. 178). Wie bereits erwähnt, tritt an die Stelle einer unangemessen niedrigen Abfindung eine Abfindung nach dem Verkehrswert (BGH NZG 2005, 968, 970 m. w. N.). Letztlich ist

5 Seite 5 es jedoch auch nach Ansicht des BGH (NZG 2005, 971) zulässig, dass die dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des Gesellschaftsanteils zu zahlende Abfindung auf den Betrag beschränkt wird, den er für den Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit seinen Ausschluss von etwaigen zwischenzeitlichen Wertsteigerungen für grundsätzlich zulässig erachtet hat. Eine solche Abfindungsbeschränkung sei sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von Mitarbeitergesellschaftern in den Genuss der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte, mit deren Ausscheiden oder Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grundlage zerstört wäre. Hat dieser den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Abfindung auch ganz entfallen (BGH NZG 2005, 971, 973 f.).