REGIERUNG VON MITTELFRANKEN

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1 REGIERUNG VON MITTELFRANKEN Unser Geschäftszeichen Auskunft erteilt Tel. (09 81) 53- Fax (09 81) 53- Zimmer-Nr. Ansbach, 320.VK / Regierung von Mittelfranken Postfach Ansbach Mit Postzustellungsurkunde Vergabekammer Nordbayern Firma Bezug: Betreff: Ihr Schreiben vom Geschäftszeichen (Telefon-) Gespräch vom, mit Antrag vom / Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsverfahren Bauvorhaben : Erweiterung und Sanierung der.. KLINIK Gewerk : Lüftungsinstallation Vergabeverfahren : Offenes Verfahren gemäß 3 a Nr. 1 a VOB/A Vergabestelle: Landkreis. (Vergabestelle VSt.) Vergabekammer Nordbayern Vorsitzende: Hauptamtlicher Beisitzer: Ehrenamtlicher Beisitzer: Nachprüfungsantrag der Firma S (Antragstellerin- Ast.) Anlagen: Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erläßt folgenden B e s c h l u ß : 1. Es wird festgestellt, daß die Fa. S zu Unrecht gemäß 25 Nr.2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen wurde. 2. Die Vergabestelle (Landkreis ) trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Verwaltungskosten werden nicht erhoben. Hausanschrift Postfachanschrift Telefon Zentr. Telefax Zentr. -Adresse Bankverbindung Öffentliche Verkehrsmittel Promenade 27 (Schloß) Postfach 6 06 Vermittlung (09 81) poststelle@ Staatsoberkasse Ansbach Bushaltestellen Schloßplatz Ansbach Ansbach (09 81) 53-0 und reg-mfr.bayern.de Sparkasse Ansbach oder Bahnhof der Stadt- und BLZ Regionallinien

2 - 2 - Sachverhalt: 1. Mit Absendung der Bekanntmachung am wurde das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften aufgefordert, die Leistung LV 6.07 Lüftungsinstallation Zentralgeräte für OP (Hygienegeräte) Zentralgeräte mit je 6500 m³/h 2 Stück Zentralgerät mit 3100 m³/h 1 Stück Nachbehandlungseinheiten 8 Stück Ausführungszeitraum: Mitte März 1999 bis Ende Dezember 1999 Bindefrist: für das o.g. Bauvorhaben im Amtsblatt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung der Ausschreibung erfolgte außerdem am im Bayerischen Staatsanzeiger und am in den örtlichen Tageszeitungen. Der Versand der Verdingungsunterlagen erfolgte ab Die Angebotseröffnung fand am statt. Zur Submission lagen fünf Angebote vor, die nach rechnerischer Überprüfung folgende Angebotssumme (DM Brutto) ergaben: Fa. B Fa. b Fa. K Fa. S (Ast.) Fa. H In ihrem Angebot vom hat die Ast. erklärt, daß sie die MSR Arbeiten und die Arbeiten an der OP Decke an Nachunternehmen übertragen wird, weil der Betrieb nicht auf diese Leistungen eingerichtet ist. Nach Schreiben vom sind für die MSR Arbeiten (xxxxxx,xx DM Netto) die Fa. L und für die Arbeiten an der OP Decke (xxxxx,xx DM Netto) die Fa. l vorgesehen. Nach Angaben der Ast. zu ihrem Angebot vom besteht ihr technisches Büro aus - 1 technischen Betriebsleiter - 2 Sachbearbeitern/technischen Zeichnern - 2 kaufmännischen Sachbearbeitern und ihr Montagepersonal aus

3 Obermonteuren - 1 A-Monteur - 2 Helfern Das Personal arbeite schon seit vielen Jahren zuerst bei der Fa. k und dann bei der Fa. h zusammen und habe unter diesen Firmennamen erfolgreich Lüftungs- und Klimaanlagen in verschiedenen Krankenhäusern eingebaut. Aufträge unter Firmennamen S führt sie anhand einer Referenzliste auf. Daraus wäre ersichtlich, daß die Ast. eine termin- und fachgerechte Ausführung der angebotenen Lüftungsinstallation in der. KLINIK ausführen könne. Mit der Wertung der Angebote war das Büro A beauftragt. Das Büro führt im Vermerk zur Angebotsprüfung vom aus, daß die Fa. H nach Prüfung der Referenzunterlagen keine vergleichbaren Bauvorhaben (Art und Umfang) ausgeführt habe und deshalb nach 25 Nr. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden müsse. Auch die Ast. habe nach Prüfung der Referenzunterlagen keine vergleichbaren Bauvorhaben (Art und Umfang) durchgeführt. Außerdem wäre eine fristgerechte Ausführung der Arbeiten bis zum Ende des Jahres 1999 wegen der vorhandenen Firmenstruktur (elf Mitarbeiter, davon sechs als Montagepersonal) nicht zu erwarten. Deshalb sei auch die Ast. nach 25 Nr.2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Entsprechend dem Ergebnis dieser Angebotsprüfung hat die VSt. die Vergabeentscheidung getroffen und den Auftrag für die Leistung 6.07 Lüftungsinstallation mit der Auftragssumme xxxxxxx,xx DM (Brutto) am an die Fa. K vergeben. Mit Schreiben vom begehrte die Ast. Auskunft über die Gründe, warum ihr Angebot bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt werden soll. Das Büro A teilte der Ast. am mit, daß ihr Angebot wegen fehlender Eignung und zu geringer Leistungsfähigkeit gemäß 25 Nr. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen wurde. Die Ast. hat mit Schreiben vom Antrag auf Nachprüfung der Vergabe gemäß 107 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gestellt. Mit Schreiben vom wurde dieser dahingehend konkretisiert, daß es sich um einen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung gem. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB handle. 2. Das Nachprüfungsverfahren wurde von der Vergabekammer Nordbayern gemäß 107 Nr. 1 GWB eingeleitet. Dies wurde der Ast. mit Telefax vom und der Vergabestelle mit Bitte um Zusendung der Vergabeakten durch Telefax vom mitgeteilt. Die VSt. überstellte die Vergabeakten mit Schreiben vom zur Einsichtnahme und Prüfung. Zum Nachprüfungsantrag der Ast. hat das Büro A mit Schreiben vom wie folgt Stellung genommen: Unter Zugrundelegung der Angebotssumme sowie der baulichen Verhältnisse wären ca. zehn Monteure für den Zeitraum von Mai bis Dezember 1999 notwendig. Außerdem stelle das Bauvorhaben wegen der kurzen Bauzeit besonders hohe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit der auftragnehmenden Firma. Nur mit geschultem Montagepersonal sei sichergestellt, daß die Hygienevorschriften (Vorkehrungen für die Partikelzählung der sterilen Luftauslässe und der OP-Zuluftdecke) bei der Montage der Luftkanäle im Krankenhaus erfüllt würden und die Anlage gemäß DIN 1946 Teil 4 (lufttechnischer Überoder Unterdruck in den einzelnen Räumen) eingeregelt werden könne.

4 - 4 - Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom zur mündlichen Verhandlung geladen. Diese wurde am um Uhr im Dienstgebäude der Regierung von Mittelfranken, Sitzungssaal 240, durchgeführt. Auf die Niederschrift hierüber wird verwiesen. Begründung: I. Die Vergabestelle ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr.1 GWB in Verbindung mit 3 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (VgV) den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Der Schwellenwert von fünf Mio.Sonderziehungsrechten in Euro für die Gesamtmaßnahme Erweiterung und Sanierung der KLINIK wird überschritten (Gesamtkosten rd. 24,5 Mio. DM). Die hier angesprochene Leistung Lüftungsinstallation ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV örtlich und sachlich zuständig. II. Der schriftliche Nachprüfungsantrag der Ast. vom 07./ ist zulässig. Die Vergabekammer Nordbayern ist der Auffassung, daß der Feststellungsantrag nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB auch im Fall der Erledigung (Zuschlagserteilung) vor Antragstellung zulässig ist. Falls man dieser Ansicht nicht folgt, müßte 114 Abs. 2 Satz 2 GWB - wie im Fall der Fortsetzungsfeststellungsklage nach 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung jedenfalls analog angewandt werden. Wenn der Bieter die Ausschlußgründe erst nach Zuschlagserteilung mitgeteilt bekommt, hätte er ansonsten keine Möglichkeit mehr, sich an die Vergabekammer zu wenden. Eine solche Beschneidung der Rechtsschutzmöglichkeiten eines Bieters im öffentlichen Vergabeverfahren wäre mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes nicht vereinbar (vgl. Bundeskartellamt, 1. Vergabekammer des Bundes, VK 1 7/99,S. 12). Mit Schreiben vom hat die Ast. die Vergabestelle um Mitteilung gebeten, weshalb sie bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt werden soll. Eine frühere Rüge nach 107 Abs. 3 GWB war nicht möglich, da der Ast. der Ausschluß von der Vergabestelle nicht mitgeteilt wurde. Die Ast. hat mit Schreiben vom dargelegt, daß ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist ( 107 Abs. 2 GWB). III. Nach Prüfung der Vergabeakten und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom kommt die Vergabekammer zu folgendem Ergebnis: Beurteilung der Eignung der Ast. anhand der Kriterien a) Zuverlässigkeit b) Leistungsfähigkeit c) Fachkunde Zu a): Ist unstrittig

5 - 5 - Zu b): Im EFB Preis 1 c geht die Ast. bei ihrer Kalkulation von folgenden Ansätzen aus Angebotssumme (DM Netto) - Gesamtstunden: xxxx Std xxxxxx,xx - Stoffkosten: xxxxxx,xx Summe: - Nachunternehmerleistungen: xxxxxx,xx ,08 Vergleich zur beauftragten Fa. K - Gesamtstunden: xxxx Std xxxxxx,xx - Stoffkosten: xxxxxx,xx keine Nachunternehmerleistungen! Kalkulierte durchschnittliche Baustellenbesetzung bei einer Bauzeit von Mai bis Dezember ( 8 Monate a xxx Std./Monat: xxxx Std/Arbeitskraft) - bei einem kalkulierten Gesamtstundenansatz von xxxx Std.: rd. 1,5 Personen - bei einem kalkulierten Gesamtstundenansatz von xxxx Std.: rd. 2,3 Personen Die erforderliche durchschnittliche Baustellenbesetzung ist der Ast. mit dem derzeit beschäftigten Montagepersonal möglich und damit eine fristgerechte Ausführung der geforderten Leistung gewährleistet. Zu c) : Die Ast., die seit April 1998 besteht, hat eine Referenzliste für das Geschäftsjahr 1998/Anfang 1999 vorgelegt. Die darin aufgeführten Leistungen bewegen sich überwiegend bei einem Auftragsvolumen von rd DM bis DM. Gegen Ende des Geschäftsjahres 1998 wurde ein Auftrag mit einem Nettowert von rd. x,x Mio. DM (Zu- und Abluftanlagen Einkaufszentrum H) abgewickelt. Weiterhin geht aus der Referenzliste hervor, daß die Ast. derzeit mit dem Einbau der Be- und Entlüftungsanlagen sowie einer Vollklimaanlage zur Integration einer Kinderklinik am Klinikum in A mit einem Auftragswert von rd. xxx xxx.- DM beauftragt ist. Nach Auskunft des für die Projektierung zuständigen Planungsbüros R (Herr P), stelle das Gewerk v.a. wegen der vorgesehenen Station für Frühgeborene besondere Anforderungen an die Lüftungssysteme und ihre Installation. Die Ast. erfülle den Auftrag zuverlässig und fachkundig, so daß in ca. zwei Monaten mit einem erfolgreichen Abschluß der Arbeiten gerechnet werden könne. Nach 25 Nr. 2 VOB/A ist die Vergabestelle gehalten, die Eignung eines Bieters sorgfältig zu prüfen. Bei schwierigen Leistungen ist in der Regel zu fordern, daß der Bieter bereits nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen ausgeführt hat (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, Rd.Nr. 49 zu 25 Nr. 2 VOB/A). Die streitgegenständliche Lüftungsinstallation im Krankenhausbereich stellt sicherlich gewisse zusätzliche Anforderungen an die auftragnehmende Firma. Hierbei werden jedoch in erster Linie besondere Anforderungen an die zu verwendenden Lüftungsgeräte zu stellen sein, jedoch nicht an die Montage. Somit werden Installationsarbeiten abverlangt werden, die den Grad einer schwierigen Leistung nicht erreichen. Damit kommt es bei der Prüfung der Eignung nicht darauf an, ob ein Bewerber Leistungen gleicher Art und gleichen Umfangs schon ausgeführt hat. Entscheidend ist vielmehr, daß seine Fachkunde und Leistungsfähigkeit den speziellen Anforderungen für die konkret zur Ausführung anstehenden Leistungen genügen (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Rd.Nr. 29 zu 25 Nr. 2 VOB/A). Sicherlich ist der Vergabestelle ein angemessener Spielraum bei der Beurteilung der Bietereignung einzuräumen. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, anhand der zur Verfügung stehenden Unterlagen (Referenzliste mit Anschreiben der Ast. vom ), die Eignungsnachweise

6 - 6 - ernsthaft zu prüfen. Dies hat die Vergabestelle pflichtwidrig versäumt. Die für den Ausschluß aus der Wertung angeführte Begründung ist oberflächlich. Mit ihrer pauschalen Begründung, die Ast. habe bisher keine nach Art und Umfang vergleichbaren Bauvorhaben ausgeführt, legt sie den nicht zutreffenden Eignungsmaßstab einer schwierigen Leistung zugrunde. Im Rahmen einer vertieften Eignungsprüfung hätte die Vergabestelle erkennen müssen, daß die Ast. mit dem Referenzprojekt Klinikum die besondere Fachkunde für die konkret zur Ausführung anstehende Leistung an der.. - KLINIK nachweisen kann. Die nach 2 Nr. 1 VOB/A zu fordernde Eignung der Ast. ist daher gegeben und ihr Ausschluß nach 25 Nr. 2 VOB/A war unrechtmäßig. Darüber hinaus liegt ein Verstoß gegen 27 Nr.2 VOB /A vor, denn der Ast. wurde auf ihr Schreiben vom nicht innerhalb von 15 Kalendertagen mitgeteilt, weshalb sie nicht berücksichtigt wurde. Hierbei handelt es sich nicht um eine reine Formvorschrift. Der Bieter soll vielmehr innerhalb einer angemessenen Frist - auch im Hinblick auf die Entscheidung über die Beantragung eines Nachprüfungsverfahrens - erfahren, warum sein Angebot nicht zum Zuge gekommen ist (Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes 1 VÜ 2/96, Vergabekammer des Bundes VK1 7/99). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die VSt. ist gem. 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (VWKostG) von der Zahlung der Gebühren befreit. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluß der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen ( 117 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde ( 116 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet: Bayerisches Oberstes Landesgericht Schleißheimer Str München Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muß enthalten: 1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. 2. Die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muß durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Ansbach, den