REGIERUNG VON MITTELFRANKEN

Transkript

1 REGIERUNG VON MITTELFRANKEN Unser Geschäftszeichen Auskunft erteilt Tel. (09 81) 53- Fax (09 81) 53- Zimmer-Nr. Ansbach, 320.VK / Regierung von Mittelfranken Postfach Ansbach Mit Postzustellungsurkunde Vergabekammer Nordbayern Firma Bezug: Betreff: Ihr Schreiben vom Geschäftszeichen (Telefon-) Gespräch vom, mit Antrag vom Vollzug der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsverfahren Vergabeverfahren : Beschaffung von preisgebundenen und nicht preisgebundenen, lernmittelfreien Schulbüchern Vergabestelle: Stadt Vergabekammer Nordbayern Vorsitzende: Hauptamtlicher Beisitzer: Ehrenamtlicher Beisitzer: Nachprüfungsantrag der Firma (Antragstellerin- Ast.) Anlagen: Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erläßt am folgenden Beschluß: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Die Gebühr wird auf xxxx.-- DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Hausanschrift Postfachanschrift Telefon Zentr. Telefax Zentr. -Adresse Bankverbindung Öffentliche Verkehrsmittel Promenade 27 (Schloß) Postfach 6 06 Vermittlung (09 81) poststelle@ Staatsoberkasse Ansbach Bushaltestellen Schloßplatz Ansbach Ansbach (09 81) 53-0 und reg-mfr.bayern.de Sparkasse Ansbach oder Bahnhof der Stadt- und BLZ Regionallinien

2 - 2 - Gründe: Sachverhalt: 1. Die Leistung Beschaffung von preisgebundenen und nicht preisgebundenen lernmittelfreien Schulbüchern wurde von der VSt. am in der örtlichen Tageszeitung öffentlich ausgeschrieben. Im Ausschreibungstext ist als Termin für den Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote der , Uhr, und als Tag, bis zu dem die geforderten Unterlagen angefordert werden können, der , genannt. Desweiteren ist die Bildung mehrerer Lose und die Vergabe der einzelnen Lose an verschiedene Bieter vorgesehen. Die Leistungsbeschreibung sieht die Aufteilung des Hauptauftrages in folgende Lose vor: Los 1 preisgebundene lernmittelfreie Bücher für Volksschulen (Auftragsvolumen des Hauptauftrages rd ,-- DM incl. MWSt.) Los 2 preisgebundene lernmittelfreie Bücher für Realschulen und Gymnasien (Auftragsvolumen des Hauptauftrages rd ,-- DM incl. MWSt.) Los 3 preisgebundene lernmittelfreie Schulbücher für berufliche Schulen (Auftragsvolumen des Hauptauftrages rd ,-- DM incl. MWSt.) Los 4 nicht preisgebundene lernmittelfreie Bücher für berufliche Schulen (Auftragsvolumen des Hauptauftrages rd ,-- DM incl. MWSt.) Für die einzelnen Lose sind vom Bieter jeweils nur die Prozent-Angaben für die gewährten Rabatte einzutragen. Weitere Einzelaufträge sollen entsprechend einer benannten Rabattstaffel erteilt werden. 2. Mit Schreiben vom , eingegangen am , beantragte die Ast. die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens, da der Ausschreibungstext nicht in amtlichen Veröffentlichungsblättern bekanntgemacht worden sei. Da der Gesamtauftragswert für die preisgebundenen und nicht preisgebundenen Schulbücher zusammen den Schwellenwert von ECU überschreite, hätte die VSt. gem. 17 VOL/A die Ausschreibung auch in amtlichen Veröffentlichungsblättern (Bayer. Staatsanzeiger, Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft) bekanntgeben müssen. Die Ast. fügte die Kopie eines Schreibens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom , Gz. IB , mit folgendem Inhalt bei (der Empfänger ist aus dem Schreiben nicht ersichtlich): Sofern die öffentliche Hand Waren oder Leistungen einkauft, unterliegt sie den Regelungen des Haushalts- und Vergaberechts. Schulbücher sind egal ob preisgebunden oder preisfrei Waren in diesem Sinne. Oberhalb der EG-Schwellenwerte ist seit dem das Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG) für den Einkauf der öffentlichen Hand die maßgebliche Rechtsgrundlage. Sie sieht vor, daß ein öffentlicher Auftraggeber die zu beschaffenden Waren oberhalb dieser Werte grundsätzlich EU-weit bekanntgeben und weitere Verfahrensregeln beachten muß. Wer konkret öffentlicher Auftraggeber und was konkret der öffentliche Auftrag ist, muß im jeweiligen Einzelfall geprüft werden. Hier sind immer auch die jeweiligen landesrechtlichen Organisationsstrukturen und deren Rechtsgrundlagen zu beachten. Nach den Vergaberegelungen über die Schwellenwerte ist Grundlage der Berechnung der geschätzte Gesamtwert des jeweiligen Auftrages. Dabei dürfen keine Methoden angewandt werden, die auf ein Unterlaufen der Vorschriften abzielen, so sind z.b. die Werte der Teillose zu addieren und Aufträge dürfen nicht aus dem Grund geteilt werden, daß sie ansonsten die Schwellenwerte übersteigen. Die entsprechenden Entscheidungen müssen immer sachlich begründbar sein. Auch das ist jeweils im Einzelfall zu prüfen und zu bewerten. Die Ast. vertritt die Ansicht, daß aufgrund dieses Schreibens die VSt. den Ausschreibungstext

3 - 3 - hätte überregional bekanntgeben müssen, um nicht gegen 17 VOL/A zu verstoßen und nicht nur örtliche Buchhändler den öffentlichen Schulbuchauftrag erhalten könnten. Im übrigen habe der Anbieter selbst bei preisgebundenen Schulbüchern bei den Gesamtauftragswerten einen Spielraum von 3 %, so daß sich auch hier eine Ausschreibung lohne. Diese Differenz würde bei erlaubten Kopplungsgeschäften zwischen preisgebundenen und nicht preisgebundenen Schulbüchern noch höher, so daß sich hier eine Ausschreibung für die Sachaufwandsträger erst recht lohne. Desweiteren führt die Ast. aus, daß sie die VSt. mit Schreiben vom gem. 107, 108 GWB gerügt habe, daß diese die Ausschreibung für die Beschaffung der lernmittelfreien Schulbücher nur in der örtlichen Tagespresse und nicht, wie es in 17 VOL/A vorgesehen sei, in amtlichen Veröffentlichungsblättern bekanntgemacht habe. Aufgrund dieses Schreibens hätte die VSt. der Ast. die Ausschreibungsunterlagen noch zusenden können, zumal die Ast. diese bereits mit Schreiben vom , das von der VSt. niemals beantwortet worden sei, angefordert habe. Die zuständige Mitarbeiterin der VSt. habe am telefonisch mitgeteilt, daß die Ast. die Ausschreibungsunterlagen nicht mehr erhalte. Die von der Ast. gewünschte schriftliche Absage habe diese bis zum Datum der Antragstellung bei der Vergabekammer noch nicht erhalten. 3. Mit Telefax gegen Empfangsbestätigung vom wurden der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens der VSt. zugestellt und die Vergabeakten angefordert. Die Vergabeakten wurden von der VSt. mit Schreiben vom (eingeg. am , ohne Anlagen vorab übersandt per Telefax am ) übersandt. In diesem Schreiben äußert sich die VSt. zu dem Nachprüfungsantrag wie folgt: Da die Europäische Kommission die Anwendung des Abschnitts 2 der VOL/A bei preisgebundenen Schulbüchern nicht mehr als sinnvoll ansehe, unterliege die Vergabe dieses Auftrags, auch wenn das Auftragsvolumen den maßgeblichen Schwellenwert für die Anwendung der EG- Lieferkoordinierungsrichtlinie überschreite, nur noch 31 KommHV. Für diesen Bereich sei die Durchführung einer europaweiten Ausschreibung nicht mehr erforderlich. Die VSt. verweist hierzu auf das Schreiben des Bayer. Staatsministeriums des Innern (IMS) vom , Az. IB , das in Kopie beigefügt wurde. Der Auftragswert für preisgebundene Schulbücher liege bei ca ,-- DM. Der Auftragswert für nicht preisgebundene Bücher liege mit ca ,-- DM erheblich unter dem geltenden Schwellenwert, so daß eine europaweite Ausschreibung auch hierfür nicht erforderlich sei. Eine getrennte Bewertung von Aufträgen für preisgebundene und nicht preisgebundene Schulbücher sei zulässig. Aus Wirtschaftlichkeitsgründen sei nur ein Ausschreibungsverfahren für beide Schulbucharten durchgeführt worden. Die Veröffentlichung habe nur in den Tageszeitungen stattgefunden, da sich in den vergangenen Jahren aufgrund der Veröffentlichung in der Fachzeitschrift der Buchhändler sowie im Bayer. Staatsanzeiger keine weiteren Bieter beworben hätten. Die öffentliche Ausschreibung sei ein förmliches Verfahren. Die Verdingungsunterlagen könnten nur an die Firmen abgegeben werden, die die Unterlagen aufgrund der Veröffentlichung angefordert hätten. Da die Ast. die Unterlagen bis zum nicht angefordert habe, seien ihr die Unterlagen nicht zugesandt worden. Aufgrund der schriftlichen Rüge der Ast. vom habe die VSt. der Ast. den Sachverhalt telefonisch dargelegt, eine schriftliche Bestätigung halte man nicht für erforderlich. Ferner wird ausgeführt, daß der Rabattsatz bei preisgebundenen Schulbüchern und einer Losgröße von über ,-- DM nur maximal 15 % betragen könne. Der Rabattsatz für nicht preisgebundene Schulbücher dürfe nicht mehr als 20% betragen; eine höhere Rabattierung bedeute eine indirekte Verletzung der Preisbindung (hierzu wurde von der VSt. ein Schreiben des

4 - 4 - Börsenvereins des Dt. Buchhandels e.v. vom in Kopie vorgelegt). Aufgrund dieser Vorgaben könnten die Firmen nur bestimmte, gleiche Rabattsätze unterbreiten. Um keinen Buchhändler zu bevorzugen, würden bei der Vergabe die Bieter immer gewechselt. 4. Auf den Schriftsatz der VSt. vom äußerte sich die Ast. mit Schreiben vom (eingegangen am und vorab per Telefax ohne Anlagen am ). Neben den bereits im Antragsschreiben enthaltenen Darlegungen führt die Ast. insbes. aus, daß durch die Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch für die Sachbedarfsträger eine Änderung dahingehend eingetreten sei, daß der Inhalt des IMS vom nicht dem neuesten Rechtsstand entspreche. Gem. 110, 127 GWB unterliege die Beschaffung von Schulbüchern durch die VSt. der EU-weiten Ausschreibungspflicht, da mit einem Gesamtauftragswert von ca ,-- DM der Schwellenwert von ,-- ECU überschritten werde. Ferner sei die Feststellung der VSt., daß der Rabattsatz für nicht preisgebundene Schulbücher nicht mehr als 20 % betragen dürfe, falsch. Aktive Buchhändler erhielten von den preisfreien Verlagen mehr als 20 % Rabatt, so daß diese Buchhändler auch den Sachbedarfsträgern einen höheren Abschlag als 20 % einräumen könnten und die Preisbindung nicht verletzten, weil sie noch bei den preisfreien Schulbüchern Gewinne erwirtschafteten. 5. Auf das Schreiben der ASt. vom äußerte sich die VSt. mit Schreiben vom (eingeg. mit Telefax am gleichen Tag): Die VSt. führt aus, daß sie als bayerische Kommune weisungsabhängig von Behörden des Freistaates Bayern sei. Das IMS vom und die Anweisung der Regierung von Unterfranken vom (Az. 230-A /86) hätten daher verpflichtenden Charakter, zumal eine neue Regelung weder von einem Bayer. Staatsministerium noch von der Regierung von Unterfranken getroffen worden sei. Eine EU-weite Ausschreibung sei deshalb nicht durchgeführt worden. Begründung: Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer Nordbayern ist unzulässig. Die Vergabekammer Nordbayern ist nicht zuständig, da der Schwellenwert von Sonderziehungsrechten in Euro nicht erreicht wird ( 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). Die Vergabekammer Nordbayern ist zu der Entscheidung gekommen, daß der Auftragswert der preisgebundenen Schulbücher bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht zu berücksichtigen ist. Eine europaweite Ausschreibung preisgebundener Schulbücher ist nicht erforderlich. Abschnitt 2 der VOL/A findet keine Anwendung. Die Europäische Kommission hat mit Schreiben vom an die Bundesregierung hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vorschriften der Lieferkoordinierungsrichtlinie für die Beschaffung von preisgebundenen Schulbüchern mitgeteilt, daß die von der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Mitteilung an die Europäische Kommission vom 22. April 1996 vorgebrachten Argumente, daß die Richtlinie 93/36/EG nicht sinnvoll angewandt werden kann, soweit und solange die Buchpreisbindung fortbesteht, als überzeugend angesehen worden sind. Eine europaweite Ausschreibung von Schulbüchern trägt den Erfordernissen der Praxis nicht Rechnung. Die Vorstellung, daß die Anwendung der Lieferkoordinierungsrichtlinie einen grenzüberschreitenden Handel mit Schulbüchern eröffnen könnte, geht völlig fehl. Die Kultusministerien der Länder legen fest, welche Schulbücher für den Unterricht zugelassen werden. Dies sind ausschließlich Schulbücher deutscher Verlage. Das EG-Recht würde seine Akzeptanz verlieren, wenn es für Auf-

5 - 5 - traggeber nur aus formalen Gründen EG-weite Bekanntmachungen für Waren vorschreibt, für die es keinen europaweiten Wettbewerb geben kann (vgl. Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom ). Für das Erreichen des Schwellenwerts ist daher nur der Auftragswert der nicht preisgebundenen Schulbücher maßgeblich. Der Auftragswert für die preisgebundenen Schulbücher in Höhe von ca DM bleibt außer Betracht (vgl. WMS 5806 I/4c vom und vom ; IMS IB vom ). Der Auftragswert für nicht preisgebundene Schulbücher liegt bei ca DM und damit unter dem Schwellenwert. Nach Auffassung der Vergabekammer Nordbayern ergibt sich auch keine andere Beurteilung, wenn für preisgebundene und nicht preisgebundene Bücher ein gemeinsames Ausschreibungsverfahren durchgeführt wird. Der Auftragswert der preisgebundenen und der nicht preisgebundenen Schulbücher ist bei gemeinsamer Ausschreibung auch nicht zu addieren. Die Gründe, aus denen die Europäische Kommission die Anwendung der Lieferkoordinierungsrichtlinie bei den preisgebundenen Schulbüchern nicht für sinnvoll erachtet, ändern sich auch dann nicht, wenn preisgebundene Bücher zwecks Verwaltungsvereinfachung zusammen mit nicht preisgebundenen Schulbüchern ausgeschrieben werden. Es handelt sich insoweit gerade nicht um eine Bildung von Teillosen zur Umgehung der Schwellenwerte (wie etwa bei einer getrennten Ausschreibung von Schulbüchern eines bestimmten Verlages für eine bestimmte Jahrgangsstufe). Maßgeblich bleibt allein der Gesamtbestellwert der nicht preisgebundenen Schulbücher. Aus dem von der ASt. angeführten Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom , Gz. I B , läßt sich nicht entnehmen, daß die Europäische Kommission an ihrem Schreiben vom nicht mehr festhält. Auch die Argumentation der ASt. im Schriftsatz vom , die maßgebliche 4. Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission in Brüssel habe eine andere Auffassung, überzeugt nicht. Aus dem beigefügten Spiegelartikel (Spiegel Nr. 18 vom ) wird deutlich, daß es hier um die Frage der Fortgeltung der Preisbindung geht und nicht um die Frage der europaweiten Ausschreibung bei preisgebundenen Schulbüchern. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 GWB, da die ASt. unterlegen ist. Die Gebühr wird im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme auf xxxx.-- DM (Mindestgebühr) festgesetzt ( 128 Abs.2 Satz 2 GWB). Die Entscheidung konnte nach 112 Abs.1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wurde. Rechtsmittelbelehrung:......