Die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei Verschuldensabklärung der Arbeitslosenkasse

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1 UNIVERSITÄT BERN Rechtswissenschaftliche Fakultät Zivilistisches Seminar Masterarbeit nach Art. 23 RSL RW vom 21. Juni 2007 Die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei Verschuldensabklärung der Arbeitslosenkasse Eingereicht am 03. Januar 2013 Betreut durch Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar, Titularprofessor an der Universität St. Gallen und Lehrbeauftragter an der Universität Bern von Benjamin Kamber Ruchackerstrasse Luterbach Mobile: benjamin.kamber@students.unibe.ch Matrikelnummer :

2 Verzeichnisse Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... I Literaturverzeichnis...VIII Materialienverzeichnis... XI Abkürzungsverzeichnis... XII Abbildungsverzeichnis... XVI Internetquellenverzeichnis... XVI I. Einleitung... 1 A. Problemstellung... 1 B. Zielsetzungen... 3 C. Methodik... 3 D. Begriffsbestimmungen Allgemeines Begriffe... 5 a) Arbeitslosenkasse (ALK)... 5 b) Kantonale Amtsstelle/RAV... 5 c) Verschuldensabklärung... 6 d) Versicherte Person... 6 e) Versicherungsgericht... 6 f) Alibi-/Scheinbewerbung... 6 E. Inhaltliche Abgrenzungen... 7 II. Theoretischer Teil... 8 A. Grundlagen der Arbeitslosenversicherung Einleitung Rechtsgrundlagen... 8 a) BV... 8 b) AVIG/AVIV... 8 c) ATSG/ATSV... 8 d) Übereinkommen Nr. 168 IAO... 9 e) VwVG... 9 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Rechtliche Bedeutung/Zweck Einstellungstatbestände (Art. 30 AVIG) a) Allgemeines I

3 Verzeichnisse b) Darstellung der relevanten Tatbestände (Art. 30 AVIG) aa) Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit (Abs. 1 lit. a) bb) Verzicht auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche (Abs. 1 lit. b) cc) Ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen (Abs. 1 lit. c) dd) Verletzung Auskunfts- oder Meldepflicht (Abs. 1 lit. e) ee) Unrechtmässige Erwirkung von ALE (Abs. 1 lit. f) Einstellungsvoraussetzungen Bedeutung Verschulden a) Allgemeines b) Schuldfähigkeit c) Die verschiedenen Verschuldensgrade (Art. 45 Abs. 3 AVIV) aa) Leichtes Verschulden (lit. a) bb) Mittelschweres Verschulden (lit. b) cc) Schweres Verschulden (lit. c) d) Entschuldbare Gründe/Milderungsgründe Verfahrensgrundsätze a) Untersuchungsmaxime (Art ATSG) b) Beweisanforderungen c) Rechtliches Gehör C. Mitwirkungspflicht Allgemeines Arbeitgeber a) Ehemaliger Arbeitgeber aa) Rechtsgrundlagen der Mitwirkungspflicht bb) Inhaltlicher Umfang der Mitwirkungspflicht cc) Zeitlicher Umfang der Mitwirkungspflicht dd) Im Rahmen Verschuldensabklärung ALK b) Zukünftiger/Potentieller Arbeitgeber aa) Problematik bb) Rechtsgrundlagen Mögliche Problembereiche a) Begründungspflicht Kündigung (Art. 335 Abs. 2 OR) aa) Rechtliche Bedeutung bb) Formelle Anforderungen II

4 Verzeichnisse cc) Durchsetzbarkeit Begründungspflicht/Sanktionen dd) Konnex zur Verschuldensabklärung ALK b) Arbeitszeugnis (Art. 330a OR) aa) Rechtliche Bedeutung bb) Zeugnisinhalt cc) Durchsetzbarkeit Zeugnisanspruch dd) Konnex zur Verschuldensabklärung ALK c) Datenschutz D. Massnahmen bei Verletzung Mitwirkungspflicht Durch versicherte Person a) Ausgangslage b) Aufgrund nachwirkender Fürsorgepflicht Durch Versicherungsträger a) Allgemeines b) Strafanzeige nach Art. 106 AVIG c) Strafdrohung nach Art. 292 StGB d) Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Bund e) Verwaltungsrechtliche Zwangsmittel E. Zusammenfassung theoretischer Teil Einstellung in der Anspruchsberechtigung Verschuldensabklärung ALK a) Verschulden b) Sachverhaltsabklärungen der ALK Mitwirkungspflicht Arbeitgeber a) Umfang der Mitwirkungspflicht b) Massnahmen gegen verweigerte Mitwirkungspflicht aa) Durch versicherte Person bb) Durch Versicherungsträger III. Praktischer Teil A. Einleitung Untersuchungsziel Methodik a) Quantitative Studie aa) Arbeitslosenkasse III

5 Verzeichnisse bb) RAV cc) Arbeitgeber b) Qualitative Studie aa) Arbeitslosenkasse bb) Arbeitgeber cc) Arbeitgeberverband dd) Kantonales Versicherungsgericht ee) SECO B. Resultate Arbeitslosenkasse Einstellungsverfahren a) Allgemeines b) Beginn des Verfahrens aa) Geltendmachung des Anspruchs (Art. 20 AVIG) bb) Stellungnahme versicherte Person cc) Stellungnahme Arbeitgeber dd) Nach Stellungnahme Arbeitgeber c) Abklärung Verschulden aa) Allgemeines bb) Relevanz Stellungnahmen cc) Relevanz Begründung Kündigung dd) Relevanz Arbeitszeugnis ee) Weitere relevante Unterlagen d) Festsetzung Verschulden aa) Allgemeines bb) Relevanz AVIG-Praxis SECO cc) Relevanz Interne Richtlinien/Weisungen dd) Relevanz Dissertation Chopard ee) Relevanz Rechtsprechung e) Einstellungsverfügung aa) Aufbau der Verfügung bb) Konnex zu arbeitsgerichtlichem Verfahren f) Einspracheverfahren aa) Inhalt Einsprache bb) Einspracheentscheid IV

6 Verzeichnisse 2. Aufforderung Arbeitgeber zur Mitwirkung Verschiedene Vorgehensweisen bei verweigerter Mitwirkung Arbeitgeber Problembereiche in der Praxis a) In Bezug auf Mitwirkungspflicht Arbeitgeber b) In Bezug auf Verschuldensabklärung/-festsetzung C. Resultate Arbeitgeber Die befragten Unternehmen Erfahrungen mit der ALK Mitwirkungsumfang Problembereiche in der Praxis a) Mit ehemaligem Arbeitnehmer b) Mit ALK c) Mit Stellenbewerbern D. Resultate RAV Allgemeines Mitwirkungspflicht Arbeitgeber a) Gesetzliche Grundlagen b) Umfang Weisungen RAV a) An stellensuchende Person b) An Arbeitgeber E. Resultate SECO Allgemeines a) Aufgaben SECO b) Statistik selbstverschuldete Arbeitslosigkeit Trägerhaftung a) Rechtsgrundlagen b) Auswirkungen auf Verschuldensabklärung Inspektorat (TCIN) a) Rechtsgrundlagen b) Einfluss Internes Kontrollsystem (IKS) aa) Auf Einstellungsverfahren der ALK bb) Auf Mitwirkungspflicht Arbeitgeber F. Resultate Kantonales Versicherungsgericht V

7 Verzeichnisse 1. Konkreter Ablauf Beschwerdeverfahren im Kanton Solothurn Stellung Arbeitgeber im Beschwerdeverfahren a) Konkrete Funktion im Verfahren b) Mitwirkungspflichten im Verfahren G. Zusammenfassung Praktischer Teil ALK a) Verschuldensabklärung b) Aufforderung Arbeitgeber zur Mitwirkung Arbeitgeber RAV SECO Versicherungsgericht IV. Zusammenfassung und Empfehlungen A. Gegenüberstellung Ergebnisse theoretischer und praktischer Studie Verschuldensabklärung a) Beweismittel b) Arbeitszeugnis/Kündigungsbegründung im Speziellen Mitwirkungspflicht Arbeitgeber a) Bei ALK b) Bei RAV Massnahmen gegen verweigerte Mitwirkung des Arbeitgebers a) Durch Versicherungsträger b) Durch versicherte Person B. Empfehlungen für die Praxis Für die ALK Für das RAV Für die Arbeitgeber...66 Anhang 1: Auflistung aller Arbeitslosenkassen der Schweiz Anhang 2: Fragebogen Arbeitslosenkassen Anhang 3: Begleitschreiben zur Umfrage der Arbeitslosenkassen Anhang 4: Auswertung der Umfrage mit den Arbeitslosenkassen Anhang 5: Fragebogen Arbeitgeber Anhang 6: Begleitschreiben zur Umfrage mit den Arbeitgeber Anhang 7: Auswertung der Umfrage mit den Arbeitgeber VI

8 Verzeichnisse Anhang 8: Anfrage an RAV Anhang 9: Verzeichnis der Interviewpartner Anhang 10: Interviewfragen Arbeitslosenkasse Anhang 11: Interviewfragen Arbeitgeber Anhang 12: Interviewfragen SECO Anhang 13: Interviewfragen Versicherungsgericht Kanton Solothurn Anhang 14: Checkliste für die Verschuldensabklärung der Arbeitslosenkasse Anhang 15: Checkliste für Arbeitgeber Anhang 16: Praxisbeispiel für Aufforderung an versicherte Person Anhang 17: Praxisbeispiel für Aufforderung an Arbeitgeber zur Mitwirkung Anhang 18: Praxisbeispiel für Mahnung Arbeitgeber zur Mitwirkung Anhang 19: Praxisbeispiel für Einstellungsverfügung Anhang 20: Praxisbeispiel für Einspracheentscheid Anhang 21: Praxisbeispiel für Mitwirkung Arbeitgeber Anhang 22: Musterschreiben für Aufforderung an Arbeitgeber zur Mitwirkung Anhang 23: Musterschreiben für Aufforderung an versicherte Person Anhang 24: Musterschreiben für Mahnung Arbeitgeber zur Mitwirkung Anhang 25: Musterschreiben für zweite Mahnung Arbeitgeber zur Mitwirkung Anhang 26: Aufführung der relevanten Seiten betreffend Weisung IKS Anhang 27: Statistik SECO 2011 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit Selbständigkeitserklärung VII

9 Verzeichnisse Literaturverzeichnis In Klammern wird stets die verwendete Zitierweise angegeben. AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/SCHINDLER BENJAMIN, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008 [VK-BEARBEITER/- IN] BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996 [BRÜHWILER] CHOPARD JACQUELINE, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Art. 30/30a AVIG unter Berücksichtigung des Übereinkommens Nr. 168 der IAO, Diss. Zürich 1998 [CHOPARD] GAUCH PETER/AEPLI VIKTOR/ STÖCKLI HUBERT, Präjudizienbuch OR, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 [GAUCH] GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2012 [GEI- SER/MÜLLER] GERHARDS GERHARD, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzenentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz/AVIG), Band I (Art. 1-58) und Band II (Art ), Bern 1988 [GERHARDS] HOFMANN HEIDI, Arbeitslosenversicherung und Insolvenzenentschädigung, Gesetzliche Grundlagen und administrativer Ablauf, Zürich 1998 [HOFMANN] HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art OR, 5. Aufl., Basel 2011 [BSK-BEARBEITER/-IN] HUGUENIN CLAIRE/MÜLLER-CHEN MARKUS/GIRSBERGER DANIEL, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 [HUGUENIN/MÜLLER- CHEN/GIRSBERGER] KOPP PAUL, Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nach Arbeitslosenversicherungsrecht, Diss. Bern 1960 [KOPP] VIII

10 Verzeichnisse KIESER UELI/RIEMER-KAFKA GABRIELA, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Zürich Basel Genf 2003 [KIESER/RIEMER-KAFKA] KIESER UELI, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009 [AK-KIESER] DERS., Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen 2008 [KIESER CH] DERS., Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), in: Meyer Ulrich (Hrsg), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007 [KIESER] LOCHER THOMAS, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003 [LOCHER] NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (HRSG.), Strafrecht II, Art StGB, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007 [BSK-StGB-BEARBEITER/-IN] NUSSBAUMER THOMAS, Arbeitslosenversicherung, in: Meyer Ulrich (Hrsg), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007 [NUSS- BAUMER] PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2007 [PORTMANN/STÖCKLI] REHBINDER MANFRED/STÖCKLI JEAN-FRITZ, Berner Kommentar, Band VI/2/2/1, Art b OR, Bern 2010 [BK-REHBINDER/STÖCKLI] REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002 [REHBINDER] DERS., Berner Kommentar, Band 2/2/2, Art OR, Bern 1992 [BK-REHBINDER] REICHMUTH MARCO, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, in: Gauch Peter (Hrsg.), Arbeiten aus dem juristischen Seminar der Universität Freiburg Schweiz. [REICHMUTH] RIEMER-KAFKA GABRIELA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 2012 [RIEMER-KAFKA CH] DIES., Verweigerte Mitwirkung bei Sachverhaltsabklärungen, in: Schaffhauser René/Kieser Ueli (Hrsg.), Leistungsverweigerungen im Sozialversicherungsrecht, Ursachen, Bedeutung, Auswirkungen, Referate der Tagungen vom 30. November und 7. Dezember 2010 in Luzern, St. Gallen 2011 [RIEMER-KAFKA Mitwirkung] IX

11 Verzeichnisse RIEMER-KAFKA GABRIELA (Hrsg.)/ USINGER-EGGER PATRICIA, Repetitorium zum Sozialversicherungsrecht, Band 5, Arbeitslosenversicherung, Bern 2007 [RIEMER- KAFKA/USINGER] RUEDIN PHILIPPE/CHRISTEN URS/KELLER IRMTRAUD BRÄUNLICH, Beobachter OR für den Alltag, Kommentierte Ausgabe aus der Beobachter-Beratungspraxis, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2010 [Beobachter] SCARTAZZINI GUSTAVO/HÜRZELER MARC, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012 [SCARTAZZINI/HÜRZELER] SCHMID JÖRG/STÖCKLI HUBERT, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, Zürich 2010 [SCHMID/STÖCKLI] STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Art a OR, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006 [ZK-STAEHELIN] STAUFFER HANS-ULRICH/KUPFER BUCHER BARBARA, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, in: Murer Erwin/Stauffer Hans-Ulrich, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2008 [STAUFFER/KUPFER] STAUFFER HANS-ULRICH, Die Arbeitslosenversicherung, Eine Darstellung anhand der anwendbaren bisherigen Rechtsprechung, Zürich 1984 [STAUFFER] STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art OR, 7. Aufl., Zürich Basel Genf 2012 [STREIFF/VON KAENEL] TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005 [TSCHANNEN/ZIMMERLI] VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, in: Schweizerisches Privatrecht Band VII/4, 3. Aufl., Basel 2005 [VISCHER] WIDMER DIETER, Die Sozialversicherung in der Schweiz, 7. Aufl., Zürich Basel Genf 2010 [WIDMER] X

12 Verzeichnisse Materialienverzeichnis AVIG-Praxis , Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (TC), Oktober 2011/Januar 2012, [030-AVIG-Praxis/D S.] Download: Oktober.pdf Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 03. September 2008, BBl , S f Jahresbericht, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung, Mai 2012 [Jahresbericht 2011 SECO] Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (TC), Januar 2007 [KS ALE/C S.] Download: D_ungueltig.pdf Weisung Internes Kontrollsystem (IKS) in den AVIG-Vollzugsstellen, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Version 4.0 vom [Anhang 26] XI

13 Verzeichnisse Abkürzungsverzeichnis Abb. Abs. AG AHVG AI ALE ALK ALV AK AR ARG ARN Art. ATSG ATSV Aufl. AV AVIG AVIV BBl Bd. BE BGE BGer BK BL BS Abbildung Absatz Aargau Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, SR Appenzell Innerrhoden Arbeitslosenentschädigung Arbeitslosenkasse Arbeitslosenversicherung ATSG Kommentar Appenzell Ausserhoden Arbeitgeber Arbeitnehmer Artikel Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR Verordnung vom 11. September 2002 übern den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR Auflage Arbeitsverhältnis Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, SR Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, SR Bundesblatt Band Bern Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes Bundesgericht Berner Kommentar Basel-Landschaft Basel-Stadt XII

14 Verzeichnisse BSK Basler Kommentar Bspw. Beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 Bzgl. Bezüglich Bzw. Beziehungsweise CHF Währung des Schweizer Frankens Ders. Derselbe Autor d.h. das heisst Dies. Dieselbe Autorin Diss. Dissertation DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, SR E. Erwägung etc. et cetera evtl. eventuell FR Freiburg GE Genf Ggü. Gegenüber GL Glarus GOG Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn (125.12) GR Graubünden Hrsg. Herausgeber IAO Internationale Arbeitsorganisation i. d. R. in der Regel IKS Internes Kontrollsystem i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit JU Jura lit. littera=buchstabe LU Luzern m.e. meines Erachtens N Randnote NE Neuenburg Nr. Nummer XIII

15 Verzeichnisse NW Nidwalden OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 OW Obwalden RAV Regionales Arbeitsvermittlungszentrum RSL RW Reglement über das Bachelor- und Masterstudium und die Leistungskontrollen an der Rechtwissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern S. Seite SG St. Gallen SH Schaffhausen SO Solothurn SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR SZ Schwyz TG Thurgau TI Tessin u.a. unter anderem UR Uri u.u. unter Umständen v.a. vor allem VD Waadt vgl. vergleiche VK VwVG Kommentar VO KR/SO Verordnung des Kantonsrates über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und über die Organisation und das Verfahren der Schiedsgerichte in den Sozialversicherungen ( ) VRPG/SO Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, ) VS Wallis VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, SR z.b. zum Beispiel XIV

16 Verzeichnisse ZG Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 ZH Zürich Ziff. Ziffer ZK Zürcher Kommentar ZPO/CH Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, SR 272 z.t. zum Teil XV

17 Verzeichnisse Abbildungsverzeichnis Abb. 1: Vorgehen bei Widerspruch der Stellungnahmen Abb. 2: Relevanz der verschiedenen Unterlagen für Verschuldensabklärung Abb. 3: Relevanz der verschiedenen Hilfsmittel für Verschuldensfestsetzung Abb. 4: Vorgehensweisen bei verweigerter Mitwirkung Arbeitgeber Abb. 5: Relevanz Unterlagen aus Arbeitgebersicht Internetquellenverzeichnis Stand: 31. Dezember 2012 Private ALK UNIA: Private ALK SYNA: Branchenverband swissmem: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO: Download von relevanten Formularen: XVI

18 A. Problemstellung Einleitung I. Einleitung A. Problemstellung In der wirtschaftlich und existenziell bedrückenden Situation der Arbeitslosigkeit ist die bei einer Arbeitslosenkasse (ALK) versicherte Person grundlegend auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) angewiesen. Die Anspruchsberechtigung auf ALE kann jedoch sanktionsweise durch die ALK oder die kantonale Amtsstelle für eine Zeitdauer von höchstens 60 Tagen eingestellt werden, sofern der Versicherte einen der Tatbestände von Art. 30 AVIG erfüllt. Ausschlaggebend für die Bestimmung der konkreten Zeitdauer der Sanktion ist nach Art. 30 Abs. 3 AVIG der Verschuldensgrad des zu sanktionierenden Verhaltens. Diese Sachlage birgt zahlreiche rechtliche Probleme, mit denen sich die juristische Lehre in der Schweiz bis zum heutigen Zeitpunkt nicht näher auseinandergesetzt hat. Namentlich sieht sich die ALK bei der Abklärung bzw. der Festsetzung des konkreten Verschuldens der versicherten Person mit beweisrechtlichen Problemen konfrontiert, da das zu sanktionierende Verhalten vorerst für die ALK unbekannt ist. Es sind die Umstände betroffen, welche zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führten. Auch ein zukünftiger Arbeitgeber, welcher eine offensichtlich nicht ernst gemeinte Bewerbung erhält, erfährt das inkriminierte Verhalten und nicht der Versicherungsträger. Deshalb ist der Versicherungsträger auf die Mitwirkung des Arbeitgebers angewiesen. Diesbezüglich stellt sich die Frage, auf welche Rechtsgrundlagen sich die ALK stützen kann, um einen Arbeitgeber zur Mitwirkung zu verpflichten. Unter normalen Umständen, die zur Kündigung führten, hat ein Arbeitgeber oft kein Interesse daran, seinem ehemaligen Arbeitnehmer Schaden in Form von Einstelltagen zuzufügen. Im gegenteiligen Fall einer problembehafteten Kündigung wiederum erscheint die Glaubwürdigkeit des Arbeitgebers zweifelhaft. 1 Fraglich ist, ob die ALK als Behörde ähnliche prozessuale Zwangsmittel wie ein Richter anwenden kann, um einen Arbeitgeber und allenfalls weitere Personen zur Mitwirkung zu verpflichten. Falls ein Arbeitgeber die Mitwirkung verweigert, scheint die Frage interessant, wie die ALK gegen einen solchen Arbeitgeber vorgehen könnte. In Bezug auf die Begründungspflicht der Kündigung durch den Arbeitgeber besteht eine Diskrepanz zwischen den Bedürfnissen der ALK einerseits und den obligationenrechtlichen Anforderungen an eine Kündigung andererseits. Die ALK wünscht sich eine möglichst konkret ausgestaltete Begründung, damit das Verschulden substantiiert nachgewiesen werden kann. 1 BGer. C_277/06, E. 2(Das frühere eidgenössische Versicherungsgericht wird nicht separiert); KOPP, S

19 A. Problemstellung Einleitung Demgegenüber sieht das OR zwar auf Verlangen der entlassenen Partei eine schriftliche Begründung der Kündigung 2 vor, jedoch reicht ein simples Ihre Leistungen entsprachen nicht unseren Erwartungen 3 aus. Die Kündigungsbegründung dient dem Gekündigten zur Beurteilung, ob eine missbräuchliche Kündigung i. S. v. Art. 336 OR vorliegt. 4 Je genauer der Arbeitgeber den Kündigungsgrund umschreibt, desto eher läuft er Gefahr, dass der ehemalige Arbeitnehmer wegen missbräuchlicher Kündigung klagen wird. Falls nun eine Kündigung tatsächlich vor Arbeitsgericht angefochten wird, führt dies zur Frage, ob die ALK zum Zweck ihrer eigenen Abklärungen die Prozessakten des Arbeitsgerichtes heranzieht. Die gleiche Frage nach dem Heranziehen der arbeitsgerichtlichen Prozessakten stellt sich auch im Rechtsmittelverfahren vor Versicherungsgericht. Im Falle eines Zuwartens bis zum Entscheid des Arbeitsgerichtes müsste für das Verfahren vor der ALK und dem Versicherungsgericht die Frage geklärt werden, wie die Frist zur Erteilung von Einstelltagen gewahrt werden könnte. Ein weiteres Spannungsfeld besteht in Bezug auf das Ausstellen eines Arbeitszeugnisses durch den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer hat einen gesetzlich verankerten Anspruch auf ein Arbeitszeugnis 5, welches wohlwollend formuliert werden muss und das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht erschweren darf. 6 Folglich ist die Angabe der Beendigungsgründe im Arbeitszeugnis gegen den Willen des Arbeitnehmers nur eingeschränkt zulässig. 7 Dies widerspricht aber der Aufgabe der ALK, ein allfälliges Verschulden der versicherten Person zu prüfen, wofür sie auf die Nennung der genauen Beendigungsgründe des Arbeitsverhältnisses angewiesen ist. Nachdem die ALK vom Arbeitgeber Informationen über die versicherte Person erhalten hat, ist es fraglich, wie die ALK mit den erhaltenen Daten umzugehen hat. Ein Arbeitgeber, welcher weiss, dass seine Auskünfte an den Arbeitnehmer weitergeleitet werden, hält sich allenfalls, aus Angst vor Klagen aufgrund missbräuchlicher Kündigung, mit kritischen Angaben zurück. Dieser Umstand führt zur Frage, ob sich die ALK in Bezug auf die erhaltenen Daten Vgl. Art. 335 Abs. 2 OR. GEISER/MÜLLER, N 645. STREIFF/VON KÄNEL, Art. 335, N 13; GAUCH, Art. 335, N 4; PORTMANN/STÖCKLI, N 667; BRÜHWILER, S. 305; BSK-PORTMANN, Art. 335, N 25; GEISER/MÜLLER N 645; SCHMID/STÖCKLI, N Vgl. Art. 330a OR. HUGUENIN/MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER, Art. 330a OR N 2; ZK-STAEHELIN, Art. 330a, N 11; Beobachter, S. 390; GAUCH, Art. 330a, N 1; BRÜHWILER, S. 231; BSK-PORTMANN, Art. 330a, N 6; BK-REHBINDER/STÖCKLI, Art. 330a, N 14. Vgl. STREIFF/VON KÄNEL, Art. 335 N 16 und Art. 330a N 3g. 2

20 B. Zielsetzungen Einleitung des Arbeitgebers an gesetzliche Schranken zu halten hat und ob im Unterlassungsfalle ein Arbeitgeber allenfalls gegen die ALK rechtlich vorgehen könnte. B. Zielsetzungen Das Ziel dieser Arbeit ist es, Licht in das Spannungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer (versicherte Person), Arbeitgeber und Versicherungsträger zu bringen. Dies soll mittels folgender Ziele erreicht werden: Es sind die Rechtsgrundlagen zu ermitteln, gestützt auf welche die Versicherungsträger die Arbeitgeber zur Mitwirkung verpflichten können. Von Interesse ist der ehemalige aber auch der potentielle Arbeitgeber, letzterer in Bezug auf Alibi-Bewerbungen. Zudem muss aufgezeigt werden, welche rechtlichen Möglichkeiten die Versicherungsträger gegen eine verweigerte Mitwirkung des Arbeitgebers besitzen. Weiter ist festzustellen, wie die ALK konkret in der heutigen Praxis die Verschuldensabklärung vornimmt und welche Rolle der Arbeitgeber in diesem Verfahren spielt. Es gilt abzuklären, aufgrund welcher Unterlagen die ALK die konkrete Verschuldensdauer festsetzt. Die gewonnenen Erkenntnisse aus Theorie und Praxis sollen wie folgt umgesetzt werden: Ausarbeitung einer Checkliste für die ALK zum Vorgehen bei der Verschuldensabklärung mit zusätzlichen Musterschreiben Empfehlung für eine Praxisänderung des RAV im Umgang mit Alibi- Bewerbungen Merkblatt für die Arbeitgeber zur Ausgestaltung ihrer Mitwirkung bei der Verschuldensabklärung C. Methodik In einem ersten Schritt wird das Thema anhand von Literatur aus Bibliotheken und Internet recherchiert, um das theoretische Fundament zu erarbeiten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine interdisziplinäre Thematik handelt, welche die Fachgebiete Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Verwaltungsrecht umfasst. 8 Folglich muss die Literatursuche auch auf diese Fachbereiche ausgeweitet werden. 8 Dazu REHBINDER, N 461: Sozialversicherungsrecht hat sich als eigenständiges Rechtsgebiet aus dem Arbeitsrecht fortentwickelt. 3

21 C. Methodik Einleitung Es wird dabei in der sozialversicherungsrechtlichen Literatur nach Informationen über die ALK im Allgemeinen, und über das einstellungsrechtliche Verfahren im Besonderen gesucht. Ein spezielles Augenmerk kommt dabei der Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers zu. Die arbeitsrechtliche Literatur wird vorwiegend nach Textstellen über die Bearbeitung von Personendaten durch den Arbeitgeber (Art. 328b OR), die schriftliche Begründung der Kündigung (Art. 335 Abs. 2 OR), die missbräuchliche Kündigung (Art. 336ff OR) und das Ausstellen von Arbeitszeugnissen (Art. 330a OR) durchsucht. Mittels der literarischen Recherche im verwaltungsrechtlichen Gebiet werden die allgemeinen Grundsätze des verwaltungsrechtlichen Verfahrens, insbesondere der sachliche Geltungsbereich und die Mitwirkungspflichten der Parteien, durchleuchtet. Dadurch lässt sich eruieren, ob und inwieweit die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens auf die arbeitslosenrechtliche Einstellung anwendbar sind. Da die Thematik bis anhin nur beschränkt in der vorhandenen Literatur aufgegriffen wurde, ist auch die diesbezügliche kantonale und nationale Rechtsprechung einzubeziehen. Die allgemeine Richtlinie, mit der empirischen Studie so lange zuzuwarten, bis der theoretische Teil vollständig und komplett erarbeitet wurde, kann nicht vollständig eingehalten werden. Um einen Überblick über die praktischen Abläufe des Einstellungsrechts zu erhalten, werden bereits vor Abschluss des theoretischen Teils zwei öffentliche Arbeitslosenkassen, die der Kantone Solothurn und Bern, angegangen. Diese praktische Horizonterweiterung dient der Vervollständigung der theoretischen Erkenntnisse und der Konkretisierung der Problemstellung. Nach Abschluss des theoretischen Teils gilt es in einem zweiten Schritt den Themenbereich empirisch aufzuarbeiten. Dies geschieht mittels einer Kombination aus quantitativer und qualitativer Studie. Die hieraus gewonnenen Resultate werden miteinander verglichen und in geeigneter Form grafisch dargestellt, damit die Kernpunkte analysiert werden können. Auf die konkrete Vorgehensweise wird im praktischen Teil ausführlich eingegangen. Abschliessend werden in einem dritten Schritt die Ergebnisse der theoretischen Studie den Ergebnissen der empirischen Studie gegenüber gestellt. Aus den aufgedeckten Divergenzen und Kongruenzen werden schlussendlich Empfehlungen für die Praxis ausgearbeitet. 4

22 D. Begriffsbestimmungen Einleitung D. Begriffsbestimmungen 1. Allgemeines Aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung gewisser Begriffe im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht und der mehrfachen Nennung in der vorliegenden Arbeit, werden nachfolgend einige zentrale Begriffe kurz erläutert. Im Hinblick auf die Stringenz des Textes werden in der Arbeit durchwegs die männlichen Termini von Arbeitgeber und Arbeitnehmer verwendet. Selbstverständlich werden darunter auch Personen weiblichen Geschlechts verstanden. 2. Begriffe a) Arbeitslosenkasse (ALK) Unter Arbeitslosenkasse ist in der vorliegenden Arbeit der Versicherungsträger bzw. die Vollzugsstelle der Arbeitslosenversicherung gemeint. Es gibt öffentliche und private Kassen. Von den öffentlichen Kassen nach Art. 77 Abs. 1 AVIG gibt es in jedem Kanton eine. Arbeitnehmer- und Arbeitgeberorganisationen können gem. Art. 78 Abs. 1 AVIG auch private Kassen errichten, wie dies beispielsweise die Gewerkschaften Unia 9 und Syna 10 gemacht haben. Die Aufgaben der Kassen bestehen gem. Art. 81 AVIG u.a. aus der Abklärung der Anspruchsberechtigung und der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von versicherten Personen für die Tatbestände Art. 30 Abs. 1 lit. a, b, e und f AVIG. Obwohl die Kassen nach Art. 79 Abs. 2 AVIG keine eigene Rechtspersönlichkeit haben, handeln sie gegenüber Dritten in eigenem Namen und können im Rechtsmittelverfahren als Partei auftreten. Z.T. werden sie in der Literatur auch als Ausgleichskassen bezeichnet. 11 b) Kantonale Amtsstelle/RAV Grundsätzlich ist die kantonale Amtsstelle für die Durchführung der Arbeitsvermittlung und der arbeitsmarktlichen Massnahmen zuständig. 12 In vielen Kantonen sind hierfür die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) zuständig. 13 Zudem verfügt sie gem. Art. 30 Abs. 2 AVIG Einstellungen nach Art. 30 Abs. 1 lit. c, d, e und g AVIG. Überdies kann die ALK einen Fall der kantonalen Amtsstelle unterbreiten, sofern Zweifel i. S. v. Art. 82 Abs. 2 AVIG bzgl. der Einstellung bestehen Vgl. Vgl. RIEMER-KAFKA, N RIEMER-KAFKA, N Bspw. Kantone Solothurn und Bern. 5

23 D. Begriffsbestimmungen Einleitung c) Verschuldensabklärung Zur Bestimmung der Einstelldauer muss der einzustellenden Person ein konkreter Verschuldensgrad nachgewiesen werden. 14 Dieser Nachweis muss vom Versicherungsträger erbracht werden, wobei alle diesbezüglich getroffenen Abklärungen unter den Begriff Verschuldensabklärung subsumiert werden. Das Verschulden bezieht sich nicht nur auf den Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit, sondern auf alle Einstelltatbestände. d) Versicherte Person Obligatorisch versichert durch das AVIG sind alle unselbständigen Arbeitnehmer, es handelt sich folglich bei der ALV um eine typische Arbeitnehmerversicherung. 15 Zudem sind diejenigen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Beitragspflicht unterstellt, welche bereits nach dem AHVG beitragspflichtig sind. 16 Arbeitgeber und Arbeitnehmer tragen den Beitrag nach Art. 3 Abs. 3 AVIG je zur Hälfte. In der vorliegenden Arbeit sind diejenigen versicherten Personen von Interesse, die gerade nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen, sondern arbeitslos geworden und auf Stellensuche sind. e) Versicherungsgericht Nach Art. 57 ATSG bestellt jeder Kanton ein Versicherungsgericht, welches als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung beurteilt. Folglich beurteilt das Versicherungsgericht grundsätzlich auch Entscheide der ALK über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Örtlich zuständig ist gem. Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem die versicherte Person bzw. der Beschwerdeführer zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hatte. Zudem kann gegen Entscheide des Versicherungsgerichts nach Art. 62 Abs. 1 ATSG Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden. f) Alibi-/Scheinbewerbung Unter einer Scheinbewerbung, wird eine offensichtlich nicht ernst gemeinte Bewerbung verstanden. Die missbräuchliche Absicht liegt im Erfüllen der RAV-Auflagen in Bezug auf die quantitativen Anforderungen und dem Entgehen einer Sanktion nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG. Es wird diesbezüglich eine Meldepflicht des angeschriebenen Arbeitgebers untersucht AVIG-Praxis/D2. KIESER, S. 62. VISCHER, S

24 E. Inhaltliche Abgrenzungen Einleitung E. Inhaltliche Abgrenzungen Vorliegend wird nur schweizerisches Recht berücksichtigt, mit der Konsequenz, dass keine Rechtsvergleichung mit dem Ausland vorgenommen wird. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts werden die Grundlagen des ATSG und des AVIG, einschliesslich der entsprechenden Verordnungen aufgearbeitet, wobei kein Vergleich mit anderen Sozialversicherungszweigen erfolgt. Zudem muss in diesem Zusammenhang auch das Übereinkommen Nr. 168 der internationalen Arbeitsorganisation (IAO) 17 konsultiert werden. Die arbeitsrechtliche Komponente dieser Arbeit beschränkt sich auf die Bestimmungen des OR, wozu hauptsächlich die Art. 328b, 330a, 335 Abs. 2 und b OR berücksichtigt werden. Aus verwaltungsrechtlicher Optik gelangen ausschliesslich die Bestimmungen des VwVG zur Anwendung. Zudem werden zur Beurteilung der datenschutzrechtlichen Komponente auch einschlägige Bestimmungen des DSG Berücksichtigung finden. Das Hauptaugenmerk wird auf die gegenwärtige einstellungsrechtliche Praxis der öffentlichen Arbeitslosenkassen in Bezug auf die Verschuldensabklärung gelegt. Infolgedessen wird keine rechtshistorische Aufbereitung der Entwicklung der Arbeitslosenversicherung in der Schweiz durchgeführt. In Bezug auf die kantonale Rechtsprechung findet eine Eingrenzung auf die Arbeits- und Versicherungsgerichte der Kantone Solothurn und St. Gallen statt. Es werden einige wichtige Entscheide, vorwiegend der letzten zehn Jahren, herangezogen, wobei kein Anspruch auf Vollständigkeit besteht. Auf gesamtschweizerischer Ebene werden gewisse relevante Entscheide des Bundesgerichts, vorwiegend der letzten zehn Jahre, behandelt, wobei keine Darstellung der gesamten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgenommen wird. Darunter werden auch Urteile des eidgenössischen Versicherungsgerichts verstanden, welches in das Bundesgericht eingegliedert wurde. 17 Übereinkommen Nr. 168 vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (SR ) 7

25 A. Grundlagen der Arbeitslosenversicherung Theoretischer Teil II. Theoretischer Teil A. Grundlagen der Arbeitslosenversicherung 1. Einleitung Für die Ausrichtung von ALE sind in der Schweiz insgesamt 25 öffentliche (die Kantone Obund Nidwalden unterstehen zusammen einer ALK) und 11 private ALK zuständig. 18 Um die spezifische Thematik theoretisch aufarbeiten zu können, müssen zunächst die einschlägigen Grundlagen hervorgehoben werden. Mittels dieser Grundlagen wird danach die Sanktion der Einstellung in der Anspruchsberechtigung erläutert. Anhand der einstellungsrechtlichen Erkenntnisse kann anschliessend die eigentliche Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers erörtert werden. Zuletzt werden mögliche Massnahmen gegen die Verweigerung der Mitwirkungspflicht geprüft. 2. Rechtsgrundlagen a) Bundesverfassung (BV) In Art. 41 Abs. 2 BV sind die Sozialziele verankert, wonach sich Bund und Kantone für die Sicherung jeder Person gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitslosigkeit einzusetzen haben. Konkretisiert wird diese allgemeine Verfassungsbestimmung durch Art. 114 BV. 19 b) AVIG/AVIV Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AVIG garantiert das Arbeitslosenversicherungsgesetz den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle zufolge Arbeitslosigkeit. Von themenbezogener Relevanz sind die Grundzüge der Arbeitslosenentschädigung (Art AVIG), worunter auch die Sanktion der Einstellung in der Anspruchsberechtigung gem. Art. 30 AVIG fällt. Überdies ist der 4. Titel der Organisation (Art a AVIG) von Bedeutung, wo die verschiedenen Durchführungsorgane und die Pflichten des Arbeitgebers geregelt werden. Das Gesetz wird durch die Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV konkretisiert. c) ATSG/ATSV Das ATSG gelangt im Allgemeinen bei der Regelung des Verhältnisses zwischen der Sozialversicherung und der versicherter Person zur Anwendung. 20 Somit ist gem. Art. 1 Abs. 1 AVIG das ATSG samt ATSV anwendbar, soweit im AVIG nicht ausdrücklich eine Vgl. Anhang 1. SCARTAZZINI/HÜRZELER, S KIESER, N 16. 8

26 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil Abweichung vorgesehen ist. Materiell betrachtet ist das ATSG integrierter Bestandteilteil des Einzelgesetzes und nur formell ein eigenes Gesetz. 21 Im Bereich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist die Anwendbarkeit von Art. 21 ATSG gem. Art. 1 Abs. 2 AVIG ausgeschlossen. 22 Die Regelung aus Art. 30 AVIG stellt ein spezifisch arbeitslosenrechtliches Sanktionensystem dar und ist folglich ausschliesslich anwendbar. 23 d) Übereinkommen Nr. 168 IAO Im Bereich der Einstellung ist zudem das Übereinkommen Nr. 168 der internationalen Arbeitsorganisation (IAO) zu berücksichtigen. 24 e) VwVG Nach Art. 3 lit. d bis VwVG findet das Gesetz keine Anwendung auf Verfahren in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Da das ATSG auf die einzelnen Sozialversicherungszweige nur bei entsprechender Unterstellungserklärung Anwendung findet, müssen die anwendbaren Verfahrensregeln aus ATSG, AVIG und VwVG zusammengetragen werden. 25 In den Art. 100ff. AVIG sind einige verfahrensrechtliche Besonderheiten des Arbeitslosenversicherungsrechts geregelt. Für die restlichen Verfahrensbestimmungen gelangen folglich nach Art. 1 Abs. 1 AVIG die Bestimmungen des ATSG zur Anwendung. Dies hat zur Folge, dass nach Art. 55 ATSG grundsätzlich auch die Bestimmungen des VwVG zur Anwendung gelangen. Jedoch nur soweit, als die Verfahrensfrage nicht bereits in den Art ATSG geregelt ist. B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. Rechtliche Bedeutung/Zweck Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung stellt grundsätzlich keine Strafe im Sinne des Strafrechts sondern eine verwaltungs- bzw. versicherungsrechtliche Sanktion dar. 26 Hierdurch wird eine angemessene Mitbeteiligung des Versicherten am Schaden gewährleistet, den er in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal der ALV verursacht hat. 27 Als Ausdruck des Versicherungsprinzips soll die Einstellung in der Anspruchsberechtigung folglich die Versicherung generalpräventiv vor missbräuchlichen Verhaltensweisen und vermeid RIEMER-KAFKA CH, N NUSSBAUMER, N 4; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 59. KIESER CH N 46. CHOPARD, S. 59; BGer. C365/01, E. 2; BGer. C271/00, E. 1; BGer. C277/06, E. 2. VK-TSCHANNEN, Art. 3, N 12. STAUFFER/KUPFER, S BGer. 8C_496/2011, E ; BGer. 8C_285/2011, E

27 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil bzw.- verminderbaren Schäden schützen. 28 Zudem soll die Sanktion Druck auf den Versicherten ausüben, um ihn zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. 29 Dies soll einer vorbeugenden Verhaltenssteuerung im Einzelfall dienen Einstellungstatbestände (Art. 30 AVIG) a) Allgemeines Damit ein Versicherter in der Anspruchsberechtigung auf ALE eingestellt werden kann, muss einer der sieben Tatbestände aus Art. 30 Abs. 1 AVIG erfüllt sein. 31 Das Hauptaugenmerk in Bezug auf die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers wird auf die Tatbestände der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit und der persönlichen Arbeitsbemühungen gelegt. Nachfolgend werden die Einstellungstatbestände gesondert beleuchtet, welche von der Kasse verhängt werden. b) Darstellung der relevanten Tatbestände (Art. 30 AVIG) aa) Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit (Abs. 1 lit. a) Der Versicherte ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV wird insbesondere das Verhalten des Versicherten als eigenes Verschulden gewertet, welches als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. 32 Hierfür muss ein tatsächliches Arbeitsverhältnis bestanden haben. 33 Ein Selbstverschulden kann aber auch dann vorliegen, wenn der Versicherte durch sein sonstiges allgemeines Verhalten inner- und ausserhalb des Betriebs dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gegeben hat. 34 Folglich muss keine Beanstandung in beruflicher Hinsicht für die betriebliche Untragbarkeit ausschlaggebend gewesen sein, sondern es genügen bereits charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne. 35 Wenn der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, so liegt nach der Rechtsprechung kein Selbstverschulden vor. 36 Das Verhalten des Versicherten, für welches die ALV die Haftung nicht übernimmt, muss vielmehr nach den persön NUSSBAUMER, N 822; STAUFFER/KUPFER, S AVIG-Praxis/D 1. STAUFFER/KUPFER, S AVIG-Praxis/D 3. HOFMANN, S. 34. STAUFFER, S AVIG-Praxis/D 17. NUSSBAUMER, N 831. BGer. 8C_872/2011, E. 4.1; STAUFFER/KUPFER, S

28 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil lichen Umständen und Verhältnissen vermeidbar gewesen sein. 37 Zudem muss zwischen dem schuldhaften Verhalten des Versicherten und der eingetretenen Arbeitslosigkeit ein rechtserheblicher Zusammenhang bestehen. 38 Zu prüfen sind schlussendlich immer auch verschuldensmindernde bzw. ausschliessende Gründe, wie z.b. sexuelle Belästigung oder Mobbing. 39 Das Auflösen des Arbeitsverhältnisses ohne Zusicherung einer neuen Stelle stellt nach Art. 44 Abs. 1 lit. b und c AVIV einen weiteren Selbstverschuldenstatbestand dar. 40 In der Zumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle findet diese grundsätzliche Schadenminderungspflicht des Versicherten aber ihre Grenze. 41 Es gelten eine grundsätzliche beweisrechtliche Vermutung der Zumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle und ein strenger Massstab für die Beurteilung der Unzumutbarkeit. 42 Wird eine Unzumutbarkeit aus medizinischen Gründen geltend gemacht, ist die Beilegung eines Arztzeugnisses erforderlich. 43 Eine andere Stellte gilt zudem erst dann als zugesichert, wenn ein Arbeitsvertrag i.s.v. Art. 319 ff. OR tatsächlich rechtlich zustande gekommen ist. 44 Eine gegenseitig einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses wird als Selbstkündigung gewertet. 45 Wenn aber der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor die Wahl zwischen Selbstkündigung oder Kündigung stellt, wird dies als Kündigung durch den Arbeitgeber qualifiziert. 46 In Bezug auf eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Art. 337 OR liegt nur dann ein wichtiger Grund vor, wenn die fristlose Auflösung als einziger Ausweg erscheint. 47 Die ALV stellt folglich nicht darauf ab, was zivilrechtlich zulässig ist. 48 So kann selbst dann ein Arbeitnehmer in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden, wenn er vom Recht, während der Probezeit zu kündigen, Gebrauch macht. 49 Dadurch wird gewissermassen die Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers durch die ALV eingeschränkt BGer. 8C_958/2008, E. 2.2; GERHARDS, Art. 30, N AVIG-Praxis/D 15 ; GERHARDS, Art. 30, N 8; NUSSBAUMER, N AVIG-Praxis/D 22. RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 60. GERHARDS, Art. 30, N 13. NUSSBAUMER, N AVIG-Praxis, D 26. STAUFFER/KUPFER, S AVIG-Praxis/D AVIG-Praxis/D 25. VISCHER, S STREIFF/VON KÄNEL, Art. 335b, N 10. STREIFF/VON KÄNEL, Art. 335b, N 10. VISCHER, S

29 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil bb) Verzicht auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche (Abs. 1 lit. b) Hierunter fällt der unbegründete Lohnverzicht, welcher zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen kann. 51 Eine Einstellung kommt jedoch nur in Frage, wenn ein Lohnanspruch auch tatsächlich bestanden hat. 52 Zudem kann der rechtsgültige Verzicht des Versicherten auf Schadenersatz infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung durch die ALK sanktioniert werden. 53 Unter einem rechtswirksamen Verzicht wird der quotale oder totale Verzicht aufgrund eines (ausser-)gerichtlichen Vergleichs oder eines Vertrages verstanden. 54 cc) Ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen (Abs. 1 lit. c) Dieser Tatbestand wird nicht durch die ALK abgeklärt, sondern nach Art. 30 Abs. 2 AVIG durch die kantonale Amtsstelle. Die kantonale Delegationsordnung bestimmt, ob die kantonale Amtsstelle oder das RAV als verfügende Behörde eingesetzt wird. 55 Der Versicherte ist nach Art. 17 Abs. 1 AVIG verpflichtet, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Diese Pflicht beginnt bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, nämlich mit Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bzw. vor Ablauf eines befristeten Arbeitsvertrages. 56 Nach Art. 26 Abs. 1 AVIV muss sich die versicherte Person gezielt um Arbeit bemühen, was grundsätzlich in der Form einer ordentlichen Bewerbung zu geschehen hat. Ein Erfolg aufgrund der Arbeitsbemühung wird nicht vorausgesetzt. Der Versicherte hat sich aber sach- und gesetzesrecht zu bemühen. 57 Folglich müssen die ungenügenden Arbeitsbemühungen kausal zur verlängerten Arbeitslosigkeit stehen. 58 Damit die Bemühungen überprüft werden können, muss der Versicherte der zuständigen Verwaltung für jede Kontrollperiode mittels eines Formulars seine Arbeitsbemühungen deklarieren. 59 Der Nachweis der Arbeitsbemühungen muss nach Art. 26 Abs. 2 AVIV für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag eingereicht werden. 60 Gemäss Art. 26 Abs. 3 AVIV überprüft die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen der versicherten STAUFFER/KUPFER, S AVIG-Praxis/D 32. STAUFFER/KUPFER, S STAUFFER/KUPFER, S. 154; 030-AVIG-Praxis/D 32; GERHARDS, Art. 30, N AVIG-Praxis/ D 13. NUSSBAUMER, N 837; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 61. GERHARDS, Art. 30, N 22; NUSSBAUMER, N 838. NUSSBAUMER, N 838. HOFMANN, S. 35; NUSSBAUMER, N AVIG-Praxis/D

30 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil Person monatlich. Diese Überprüfung erfolgt mittels einer umfassenden Abklärung bzw. Würdigung der Quantität und Qualität der konkreten Arbeitsbemühungen. 61 Die Quantität der erforderlichen Bewerbungen muss unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Versicherten beurteilt werden. Zu beachtende Faktoren stellen u.a. das Alter, der Ausbildungsstand oder die Berufserfahrung dar. 62 In Anlehnung an die Praxis geht die Lehre grundsätzlich von 10 bis 12 erforderlichen Bewerbungen pro Monat aus. 63 Auch in Bezug auf die Qualität der Bewerbungen sind die persönlichen Umstände des Versicherten zu berücksichtigen. 64 Dabei muss die Höhe der Lohnforderung der aktuellen Arbeitsmarktlage und den persönlichen Qualifikationen angepasst werden. 65 Damit eine Arbeitsbemühung auch als solche qualifiziert werden kann, muss zudem tatsächlich ein Kontakt zu einem möglichen Arbeitgeber zustande gekommen sein. 66 dd) Verletzung Auskunfts- oder Meldepflicht (Abs. 1 lit. e) Durch diesen Tatbestand wird jede Verletzung der Pflicht zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie der Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen erfasst. 67 Ein Kausalzusammenhang zwischen den falschen Angaben und der Ausrichtung bzw. Bemessung der Versicherungsleistungen ist nicht erforderlich. 68 ee) Unrechtmässige Erwirkung von ALE (Abs. 1 lit. f) Die versicherte Person muss mit Absicht, sprich mit Wissen und Wollen, die Ausrichtung unrechtmässiger ALE erwirken bzw. zu erwirken versuchen, damit der betreffende Tatbestand überhaupt erfüllt sein kann. 69 Folglich braucht der gewollte rechtswidrige Erfolg bzw. ein Schaden bei der ALK nicht einzutreten, da das Begehungsstadium des Versuchs für die Erfüllung des Tatbestands bereits ausreichend ist NUSSBAUMER, N 837. STAUFFER/KUPFER, S STAUFFER/KUPFER, S. 157; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 62. Vgl. NUSSBAUMER, N 839; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 62 mit Verweis auf BGE 120 V 78, E. 4a. NUSSBAUMER, N 839. STAUFFER/KUPFER, S NUSSBAUMER, N 849; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 63. STAUFFER/KUPFER, S NUSSBAUMER, N 851; RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 63. NUSSBAUMER, N

31 B. Einstellung in der Anspruchsberechtigung Theoretischer Teil 3. Einstellungsvoraussetzungen Damit die ALK eine Einstellungsverfügung 71 an die versicherte Person richten kann, müssen zusammenfassend folgende Voraussetzungen erfüllt sein 72 : Alle Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG müssen gem. Art. 30 Abs. 3 AVIG gegeben sein. Die einzelnen Voraussetzungen bilden aber nicht Bestandteil vorliegender Arbeit. Einer der vier Tatbestände von Art. 30 Abs. 1 lit. a, b, e und f muss erfüllt sein. Die Sanktion muss nach Art. 30 Abs. 3 AVIG innerhalb von 6 Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, vollzogen werden 73. Das Prinzip der Verhältnismässigkeit muss beachtet worden sein. Eine vorgängige Verwarnung des Versicherten ist hingegen nicht erlaubt bzw. eine Mahnung ist nicht erforderlich. 74 Treffen mehrere Einstellungsgründe zusammen, ist für jeden Tatbestand eine einzelne Einstellung zu verfügen Bedeutung Verschulden a) Allgemeines In Art. 30 Abs. 3 AVIG ist gesetzlich geregelt, dass sich die Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad der versicherten Person bemisst. 76 Dem Verschulden kommt im Bereich der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sanktionen folglich eine äusserst wichtige Rolle zu. In Gesetz und Verordnung sind lediglich die Maximaldauer der Einstellung (Art. 30 Abs. 3 AVIG), die verschiedenen Verschuldensgrade (Art. 45 Abs. 3 lit. a-c AVIV) und eine grobe Umschreibung des schweren Verschuldens (Art. 45 Abs. 4 AVIV) geregelt. Wie die Dauer der Einstellung in der Praxis aber konkret festgesetzt wird, ergibt sich grösstenteils nicht aus den erwähnten Bestimmungen. Auch der Verschuldensbegriff selbst wird weder im AVIG noch im AVIV umschrieben. 77 Eine Einstellung hat grundsätzlich bei jedem Verschulden zu erfolgen. Einzige Ausnahme davon bildet der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a NUSSBAUMER, N 865. In Anlehnung an RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 60. Vgl. Art. 45 AVIV regelt Beginn der Einstellungsfrist. 030-AVIG-Praxis/D 3; RIEMER-KAFKA/USINGER, S AVIG-Praxis/D 10. Vgl. RIEMER-KAFKA/USINGER, S. 64; NUSSBAUMER, N 855; WIDMER, S. 255; CHOPARD, S. 48; 030-AVIG- Praxis/ D 59; STAUFFER/KUPFER, S. 165: erachten Verschuldensgrad als einziges Kriterium für Festlegung Einstellungsdauer; Relevanz des Verschuldens hat bereits KOPP, S. 146 ff. erkannt. CHOPARD, S