72. 3b VOB/A - Arten der Vergabe

Transkript

1 72. 3b VOB/A - Arten der Vergabe Arten der Vergabe 1. Bauaufträge im Sinne von 1b werden vergeben: a) im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung ( 3 Nr. 1 Abs. 1) entspricht, b) im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb ( 3 Nr. 1 Abs. 2) oder einem anderen Aufruf zum Wettbewerb ( 17b Nr. 1 Abs. 1 Buchstaben b und c) entspricht, c) im Verhandlungsverfahren, das an die Stelle der Freihändigen Vergabe ( 3 Nr. 1 Abs. 3) tritt. Beim Verhandlungsverfahren wendet sich der Auftraggeber an ausgewählte Unternehmer und verhandelt mit einem oder mehreren dieser Unternehmer über den Auftragsinhalt, gegebenenfalls nach Aufruf zum Wettbewerb ( 17b Nr. 1 Abs. 1). 2. Ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb kann durchgeführt werden, a) wenn im Rahmen eines Verfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden, b) wenn ein Auftrag nur zum Zweck von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen oder Entwicklungen und nicht mit dem Ziel der Gewinnerzielung oder der Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten vergeben wird sofern die Vergabe eines derartigen Auftrages einer wettbewerblichen Vergabe von Folgeaufträgen, die insbesondere diese Ziele verfolgen, nicht vorgreift, c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmer durchgeführt werden kann, d) wenn dringliche Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den Offenen Verfahren, Nichtoffenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren vorgesehenen Fristen einzuhalten, e) bei zusätzlichen Bauarbeiten, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im zuerst vergebenen Auftrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung dieses Auftrags erforderlich sind, sofern der Auftrag an den Unternehmer vergeben wird, der den ersten Auftrag ausführt, - wenn sich diese zusätzlichen Arbeiten in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder - wenn diese zusätzlichen Arbeiten zwar von der Ausführung des ersten Auftrags getrennt werden können, aber für dessen weitere Ausführungsstufen unbedingt erforderlich sind, f) bei neuen Bauarbeiten, die in der Wiederholung gleichartiger Arbeiten bestehen, die vom selben Auftraggeber an den Unternehmer vergeben werden, der den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand eines ersten Auftrags war, der nach einem Aufruf zum Wettbewerb vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung dieses Verfahrens muss bereits bei der Ausschreibung des ersten Bauabschnitts angegeben werden; der für die Fortsetzung der Bauarbeiten in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung von 1b berücksichtigt,

2 g) bei Aufträgen, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, sofern die in 5b Nr. 2 genannte Bedingung erfüllt ist Vergleichbare Regelungen 3671 Der Vorschrift des 3b VOB/A im Grundsatz vergleichbar sind im Bereich des GWB 101, im Bereich der VOB 3, 3 a VOB/A und im Bereich der VOL 3, 3 a, 3 b VOL/A. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierung des 3b herangezogen werden Änderungen in der VOB/A In 3b VOB/A 2006 erfolgten keine Änderungen Bieterschützende Vorschrift Die Vorschriften über die Auswahl der richtigen Verfahrensart nach 101 GWB, 3, 3 a, 3 b VOB/A und VOL/A sind bieterschützend und begründen damit subjektive Rechte im Sinn von 97 Abs. 7 GWB. Die Hierarchie der Verfahrensarten soll ein möglichst hohes Maß an Objektivität und einen möglichst breiten Wettbewerb gewährleisten (VK Brandenburg, B. v Az.: VK 58/04). Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers nach 3b Nr. 2 VOB/A Abschnitt 3 öffentlich zum Wettbewerb aufzurufen, hat als dasjenige Element des Vergabeverfahrens, das den (möglichen) Bietern die Vergabeabsicht des öffentlichen Auftraggebers in aller Regel erst zur Kenntnis bringt, also bieterschützenden Charakter (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 8-15/01; VK Magdeburg, B. v Az.: /07 VK 05/02 MD) Allgemeine Fragen zu den Arten der Vergabe 3675 Allgemeine Fragen zu den Arten der Vergabe - auch die Frage des Vorrangs des Offenen Verfahrens - sind in der Kommentierung zu 101 GWB behandelt. Die nachfolgende Kommentierung beschränkt sich auf die speziellen Regelungen des 3b Nichtoffenes Verfahren 3676 Allgemeine Fragen zu dem Nichtoffenen Verfahren sind in der Kommentierung zu 101 GWB behandelt. Die nachfolgende Kommentierung beschränkt sich auf die speziellen Regelungen des 3b.

3 Anderer Aufruf zum Wettbewerb ( 3b Nr. 1 Buchstabe b)) 3677 Welche anderen Möglichkeiten des Aufrufs zum Wettbewerb neben dem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb zur Verfügung stehen, ergibt sich aus 17b Nr. 1 Abs. 1 Buchstaben b) und c) Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb ( 3b Nr. 2) 3678 Nach dem Wortlaut des 3b Nr. 2 sind solche Verfahren sowohl das Nichtoffene Verfahren als auch das Verhandlungsverfahren Zulässigkeit eines Verfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb ( 3b Nr. 2) Fehlende oder keine geeigneten Angebote nach einem Verfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb ( 3b Nr. 2 Buchstabe a)) Nach 3b Nr. 2 Buchstabe a) ist ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb dann zulässig, wenn u. a. im Rahmen eines Verfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Der Vergabestelle ist aber der Zugang zu dem "nachrangigen" Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nur dann ohne weiteres eröffnet, wenn ihr nicht das Scheitern des vorangegangenen - und an sich vorrangigen - Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihr zu verantwortenden Ausschreibungsbedingungen die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags bis an die Grenze der Unmöglichkeit erschwerten und deshalb keine oder keine wirtschaftlichen Angebote eingegangen sind (OLG Dresden, B. v Az.: WVerg 0007/01). Verdingungsunterlagen müssen beispielsweise dann grundlegend geändert werden, wenn ursprünglich etatmäßig eingesetzte Baumittel nachträglich gekürzt oder ganz gestrichen werden, das vorgesehene Bauprojekt an anderer Stelle errichtet werden soll oder Änderungen des Bauentwurfes notwendig werden (VK Nordbayern, B. v Az.: 320.VK /01) Durchführung nur von bestimmten Unternehmen ( 3b Nr. 2 Buchstabe c)) 3682 Gemäß 3b Nr. 2 Buchstabe a) VOB/A ist ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, wenn ein Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von bestimmten Unternehmern durchgeführt werden kann. 3b Nr. 2 Buchstabe a) VOB/A betrifft nur ganz spezielle Leistungen, die objektiv aus der Sicht eines neutralen Dritten nur von einem

4 oder zumindest sehr wenigen spezialisierten Unternehmen erbracht werden können. Anknüpfungspunkt für diese Sonderbeschaffung muss dabei eine Eigenart der zu beschaffenden Leistung sein, die eine sachgerechte Ausführung nur von einem auf diese Eigenart spezialisierten, besonders geeigneten Unternehmen möglich erscheinen lässt. Die rein subjektive Einschätzung des Auftraggebers spielt insoweit keine entscheidende Rolle. Aufgrund seines Ausnahmecharakters ist 3b Nr. 2 Buchstabe a) VOB/A eng auszulegen (OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 14/03) Beruft sich ein Auftraggeber darauf, dass ein Auftrag aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (Patentrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann, müssen die Patentvoraussetzungen erfüllt sein und im konkreten Fall von der technischen Lehre des Patents Gebrauch gemacht werden (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 10/03) Eilbedürftigkeit ( 3b Nr. 2 Buchstabe d)) Objektive Eilbedürftigkeit 3684 Vgl. dazu die Kommentierung zu 3 VOB/A RZ Vergleich der Fristen 3685 Außerdem sind die jeweiligen Fristen für die unterschiedlichen Verfahren miteinander zu vergleichen, ob überhaupt ein Zeitgewinn zu erzielen ist (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-20/02) Abrufbarkeit von Fördermitteln 3686 Vgl. dazu die Kommentierung zu 3 VOB/A RZ Eilbedürftigkeit während eines Nachprüfungsverfahrens oder während der Dauer eines notwendigen Vorverfahrens 3687 Vgl. dazu die Kommentierung zu 3a VOB/A RZ Hochwasserbedingte Beschaffungen 3688 Die 5 Abs. 2 Buchstabe f) VOF, 3a Nr. 2 Buchstabe d) VOL/A und 3a Nr. 6 Buchstabe d) VOB/A enthalten Regelungen, nach denen in Fällen der Dringlichkeit Leistungen im Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung (das der Freihändigen Vergabe im Wesentlichen entspricht) vergeben werden können. Voraussetzung ist, dass wegen der Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die für EU-weite Vergabeverfahren vorgesehenen Fristen nicht eingehalten werden können. Die in diesen

5 Vorschriften genannten dringenden und zwingenden Gründe müssen dazu führen, dass die Erledigung des Auftrags im Interesse der Allgemeinheit keinen Aufschub duldet. Wann dies der Fall ist, stellt eine Frage des Einzelfalles dar. In der Regel handelt es sich dabei um solche Fälle, die eine schnelle Leistungserbringung im Allgemeininteresse erfordern, um beispielsweise Sturm-, Brand- oder Wasserschäden oder gar daraus entstehende Gefahren zu beseitigen oder wenn die Leistung dazu dient, größere Schäden zu verhindern. Mit dem Hochwasserereignis liegt ein vom öffentlichen Auftraggeber nicht verursachtes und nicht voraussehbares Ereignis vor. Die Vergabe von Leistungen, die im Zusammenhang mit der Hochwasserkatastrophe erforderlich sind, um plötzlich aufgetretene nicht vorhersehbare Schäden oder Gefahren zu beseitigen, oder größere Schäden zu verhindern, kann im Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung erfolgen (Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Erlass vom Az.: BS /5) Diese Regelung ist auf die Vorschrift des 3b Nr. 2 Buchstabe d) VOB/A übertragbar Beschaffungen zur Bekämpfung der Finanzkrise 3689/1 Vgl. insoweit die Kommentierung zu 3 VOB/A RZ 3633/ Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung ( 3b Nr. 2 Buchstabe g)) 3690 Gemäß 3b Nr. 2 Buchstabe g) VOB/A ist ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig bei Aufträgen, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, sofern die in 5b Nr. 2 genannte Bedingung erfüllt ist Vergaberechtliche Grundanforderungen an Rahmenvereinbarungen 3691 Vgl. hierzu die Kommentierung zu 99 GWB RZ Aufruf zum Wettbewerb 3692 Ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb ist zulässig bei Aufträgen, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, sofern der Vergabe des Rahmenauftrages ein Aufruf zum Wettbewerb vorangegangen ist. Ein unterbliebener Aufruf zum Wettbewerb hat zur Folge, dass jeder Vergabe eines Einzelauftrags nunmehr ein Aufruf zum Wettbewerb vorausgehen muss (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 28/02).