Inhalt der Tarifnormen. 1. Inhaltsnormen

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1 II. Inhalt der Tarifnormen 1. Inhaltsnormen Den Hauptgegenstand, vielfach den einzigen Gegenstand von Tarifverträgen bilden die Rechtsnormen, die den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse regeln, die sog. Inhaltsnormen. Bei ihnen handelt es sich um Bestimmungen, die ihrem Wesen nach durch Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden können. Deshalb gehören zu ihnen auch die Bestimmungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Besondere Bedeutung haben die Tarifbestimmungen über die Arbeitsentgelte. Die allgemeinen Bestimmungen, insbesondere die Regelung über die Gehalts- und Lohngruppen, sind in der Regel in einem Manteltarifvertrag vereinbart, während die Höhe des Arbeitsentgelts in besonderen Lohn- und Gehaltstarifverträgen geregelt ist. Ebenfalls ist regelmäßig im Manteltarifvertrag eine Arbeitszeitregelung enthalten, in der die Dauer der regelmäßigen Wochenarbeitszeit sowie die Festlegung von Überstunden festgelegt ist. Schließlich findet sich im Manteltarifvertrag der meisten Wirtschaftszweige eine Regelung des Erholungsurlaubs. So ist vor allem die Dauer des Erholungsurlaubs zumeist tarifvertraglich geregelt und wesentlich höher als nach 2 BUrlG. Die tarifvertragliche Normsetzungsmacht ist nicht auf die Bestimmungen beschränkt, welchen Inhalt ein Arbeitsverhältnis haben soll (positive Inhaltsnormen), sondern es kann auch festgelegt werden, welchen Inhalt ein Arbeitsverhältnis nicht haben kann (negative Inhaltsnormen). Beispielsweise kann in einem Tarifvertrag Mehrarbeit oder Samstagsarbeit verboten werden. Dann ist der Arbeitnehmer, für den der Tarifvertrag gilt, nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten oder am Samstag zu arbeiten. Eine negative Inhaltsnorm liegt auch vor, wenn der Tarifvertrag für den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung eine Mindest- oder Höchstgrenze festlegt. 2. Abschlussnormen Abschlussnormen regeln die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträgen. 1

2 Zu ihnen gehört, dass der Arbeitsvertrag eine bestimmte Form wahren muss. Im Allgemeinen soll von ihrer Einhaltung nicht die Begründung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Sie kann dann auch noch den Inhaltsnormen zugeordnet werden. Zu den Abschlussnormen gehören Abschlussverbote, die nicht nur Beschäftigungsverbote enthalten, sondern darüber hinaus den Abschluss eines Arbeitsvertrags schlechthin verbieten. Zu den Abschlussverboten können auch die Tarifnormen zählen, die den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem bestimmten Inhalt verbieten. Voraussetzung ist allerdings, dass bei einem Verstoß das Arbeitsverhältnis nicht zustande kommen soll. Wird dagegen lediglich verboten, eine bestimmte Abrede zu treffen, wie bei dem Verbot einer Wettbewerbsabrede, so handelt es sich um eine negative Inhaltsnorm, nicht um eine Abschlussnorm. Abschlussnormen sind insbesondere die Abschlussgebote, die den Arbeitgeber verpflichten, unter den in ihnen genannten Voraussetzungen mit einem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Durch sie wird also für den Arbeitgeber, nicht aber für den Arbeitnehmer ein Kontrahierungszwang begründet. Eine Abschlussnorm liegt vor, wenn in einem Tarifvertrag bei Entlassung wegen ungünstiger Witterung den davon betroffenen Arbeitnehmern der Anspruch auf Wiedereinstellung eingeräumt wird, wenn die Wiederbeschäftigung möglich ist (Wiedereinstellungsklausel). 3. Rechtsnormen über betriebliche Fragen (Betriebsnormen) Inhalts- und Abschlussnormen gelten unmittelbar und zwingend nur zwischen den beiderseits tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ( 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Von ihnen unterscheiden sich die Tarifnormen, die für den Betrieb bereits bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers gelten, es also auf die Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer nicht ankommt. Es sind dies die Rechtsnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ( 3 Abs.2, 4 Abs.1 Satz 2 TVG). Für die Rechtsnormen über betriebliche Fragen, die Betriebsnormen, entspricht das Tarifvertragsgesetz einem Unterschied, der in der tatsächlichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Betriebes begründet ist. Neben den 2

3 Beziehungen, die den Arbeitnehmer als einzelnen mit dem Arbeitgeber verbinden, wird sie durch Beziehungen geprägt, die für alle Arbeitnehmer gemeinsam oder einheitlich für eine Gruppe von ihnen bestehen und deshalb den einzelnen nur als Glied der Gemeinschaft erfassen. Im Unterschied zu den Individualbeziehungen bezeichnet man sie als Solidarbeziehungen. Wenn dem einzelnen Arbeitnehmer auf deren Gestaltung kein Rechtsanspruch eingeräumt, aber gleichwohl eine Rechtsbindung des Arbeitgebers begründet werden soll, bilden Tarifbestimmungen eine von den Inhaltsnormen zu unterscheidende Normenart. Als derartige Solidarnormen kommen Regelungen in Betracht, die den Arbeitnehmer von Gefahren, Belästigungen und Störungen schützen oder die den Arbeitsablauf oder die Gestaltung des Arbeitsplatzes betreffen. Neben ihnen gehören zu den Betriebsnormen aber auch Bestimmungen, die das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb regeln (Ordnungsnormen). 4. Rechtsnormen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen (Betriebsverfassungsnormen) Betriebsverfassungsrechtlich sind die Fragen, die sich auf die Rechtstellung der Belegschaft gegenüber Arbeitgeber und einzelnen Beschäftigten innerhalb einer Arbeitsorganisation beziehen. Nicht hierzu zählt die Arbeitnehmerbeteiligung in den Unternehmensorganen der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften. Die Befugnis der Tarifvertragsparteien, Betriebsverfassungsnormen zu vereinbaren, besteht nur in den Grenzen der gesetzlichen Ordnung der Betriebsverfassung. 3 Abs. 1 Nr. 1-3 BetrVG erlaubt den Tarifvertragparteien, ohne Bindung an eine staatliche Zustimmung den Betrieb als Organisationsbasis für die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung durch eine abweichende Regelung zu ersetzen; an die Stelle des Betriebs tritt die auf Grund des Tarifvertrags gebildete Organisationseinheit ( 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG). Zweifelhaft ist, ob durch Tarifvertrag die dem Betriebsrat zugewiesene Mitwirkung und Mitbestimmung in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten geändert, insbesondere erweitert und verstärkt werden kann. 1 Unabhängig von diesen Zweifeln ist zulässig, dass die 1 Bejahend zunächst zur tarifvertraglichen Erstreckung des Mitbestimmungsrechts auf die Dauer der Arbeitszeit in einem von den Tarifpartnern gesteckten Rahmen BAG AP BetrVG 3

4 Tarifvertragsparteien die Beteiligung des Betriebsrats in einer von ihnen geregelten Angelegenheit vorsehen, z. B. Abweichungen von einer tarifvertraglichen Regelung an die Zustimmung des Betriebsrats binden. Die Betriebsverfassung des öffentlichen Dienstes ist in den Personalvertretungsgesetzen geregelt. Aus 3 BPersVG ergibt sich, dass im Geltungsbereich dieses Gesetzes keine betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen vereinbart werden können. Da 97 eine dem 3 BPersVG entsprechende Rahmenvorschrift für die Landesgesetzgebung enthält, gilt Gleiches derzeit noch für die Personalvertretungsgesetze der Länder. Durch die Föderalismusreform ist aber mit der Aufhebung des Art. 75 GG die Kompetenz des Bundes für die Rahmengesetzgebung entfallen. Die Länder sind daher nicht mehr an 97 BPersVG gebunden (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). 5. Rechtsnormen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene Einrichtungen, deren Zweck und Organisation durch Tarifvertrag festgelegt wird. Sie spielen vor allem im Baugewerbe eine Rolle, z. B. die Urlaubskasse und die Lohnausgleichskasse. Die Rechtsnormen über gemeinsame Einrichtungen bilden einen selbständigen Regelungskomplex, der im Katalog des 1 Abs.1 TVG nicht genannt wird. Wie sich aus 4 Abs. 2 TVG ergibt, gilt ihre Regelung für die Satzung der gemeinsamen Einrichtung und deren Rechtsbeziehungen zu Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Regelungsgegenstand ist nicht das Arbeitsverhältnis, sondern neben der Organisation das Rechtsverhältnis zu der gemeinsamen Einrichtung. Das Arbeitsverhältnis bildet lediglich den Anknüpfungspunkt für Leistungen, bei deren Erbringung die gemeinsame Einrichtung an die Stelle des Arbeitgebers tritt. Sie wird dadurch in das Leistungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einbezogen. Bei nichtständiger Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann dadurch gesichert werden, dass ein Arbeitnehmer beispielsweise Urlaub erhält; denn bei Nr. 23; generell sodann BAG AP BetrVG Nr. 53 (dort zur Einräumung eines Mitbestimmungsrechts bei der Einstellung ohne Begrenzung auf Zustimmungsverweigerungsgründe). 4

5 Kurzfristigkeit der Beschäftigung erfüllt er bei dem einzelnen Arbeitgeber im allgemeinen nicht die Wartezeit für den Erwerb des Urlaubsanspruchs. III. Wirkung der Tarifnormen 1. Unabdingbarkeit der Tarifnormen Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen (Inhalts- und Abschlussnormen), gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen ( 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Beide Wirkungen werden im Oberbegriff der Unabdingbarkeit zusammengefasst. Durch sie wird der Vorrang des Tarifvertrags vor dem Einzelarbeitsvertrag verwirklicht. Entsprechend gehört deshalb zu ihr, dass auch ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ist ( 4 Abs. 4 TVG). Wenn auch nur eine Vertragspartei nicht tarifgebunden ist, entfällt die unmittelbare und zwingende Geltung der Tarifnormen. Diese sind dann auf das Arbeitsverhältnis nur anwendbar, soweit sie durch Bezugnahme Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags geworden sind. Wenn dagegen Tarifgeltung besteht, sichert die zwingende Wirkung, daß die Tarifnormen nicht nur ohne, sondern auch gegen den Willen der Arbeitsvertragsparteien den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten. Vertragliche Abreden, die den Tarifnormen entgegenstehen, werden verdrängt, soweit sie keine Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Dadurch wird aber nicht der Inhalt des Arbeitsvertrags geändert. Die zwingende Geltung führt vielmehr nur für die Dauer ihrer Wirkung zur Verdrängung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung, macht diese aber nicht nichtig. Der Gesetzestext bezieht die unmittelbare und zwingende Geltung auch auf Abschlussnormen ( 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Die Anordnung entfaltet hier aber eine andere Rechtswirkung: Ein Verstoß gegen ein Abschlussverbot kann die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zur Folge haben. Abschlussgebote richten sich dagegen nicht gegen eine abweichende Vereinbarung, sondern sie begründen einen 5

6 Kontrahierungszwang. Die durch die Tarifnorm unmittelbar eingeräumte Rechtsposition ist zwingend gesichert; auf sie kann ein Arbeitnehmer nicht verzichten. Für Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen gilt die Anordnung der unmittelbaren und zwingenden Geltung lediglich entsprechend ( 4 Abs. 1 Satz 2 TVG). Für ihre normative Geltung genügt nämlich die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ( 3 Abs. 2 TVG). Sie beschränken dessen Recht zur freien kollektiv bestimmten Betriebsgestaltung. 2. Günstigkeitsprinzip als Kollisionsregelung Nach 4 Abs. 3 TVG sind abweichende Abmachungen,,nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Diese Vorschrift begrenzt die zwingende Geltung der Tarifnormen. Sie beruht auf zwei verschiedenen Grundgedanken: Die Gestattung von Abweichungen im Tarifvertrag ergibt sich aus dem Vorrang des Kollektivwillens, die stets zulässige Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers auf einer Begrenzung der Tarifmacht durch das Günstigkeitsprinzip. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips setzt voraus, dass die einzelvertragliche Abrede von der Tarifnorm abweicht. Wenn das nicht der Fall ist, ist eine einzelvertragliche Vereinbarung zulässig, ohne dass es darauf ankommt, ob sie den Arbeitnehmer begünstigt oder belastet. Erst wenn feststeht, dass zwischen der Tarifnorm und einer einzelvertraglichen Regelung Konkurrenz besteht, beurteilt sich nach dem Günstigkeitsprinzip, welche Regelung maßgebend ist. Bei der Feststellung der Regelungsgleichheit sind alle Bestimmungen des Tarifvertrags und der einzelvertraglichen Abrede miteinander zu vergleichen, die in einem offensichtlichen inneren Zusammenhang stehen; es genügt also weder ein isolierter Vergleich noch ein Gesamtvergleich, sondern es ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass sowohl die Parteien des Tarifvertrags als auch die Arbeitsvertragsparteien bestimmen, was Gegenstand ihrer Regelung sein soll. Ergibt die Interpretation ihrer Abreden, dass sie 6

7 sich auf dieselbe Regelungsmaterie beziehen, muss festgestellt werden, ob mit der abweichenden Abmachung andere Bestimmungen der einzelvertraglichen Vereinbarung derart miteinander zusammenhängen, dass die eine nicht ohne die andere getroffen wäre. Ob zwischen den einzelnen Bestimmungen ein innerer Zusammenhang besteht, darüber entscheiden in erster Linie die Parteien des Einzelarbeitsvertrags. Gewährt der Arbeitgeber neben einer vertraglich vereinbarten Grundvergütung eine Zulage, so ist festzustellen, ob Grundgehalt und Zulage nur Rechnungsposten einer einheitlichen Vergütung bilden oder ob sich die Zulage nach dem Willen der Vertragsparteien als ein relativ selbständiger, gesondert neben der Grundvergütung stehender Lohnbestandteil darstellt. Eine einzelvertragliche Regelung kann auch mit einer Tarifnorm in einem inneren Zusammenhang stehen. Das ist anzunehmen, wenn der übertarifliche Lohn tarifvertraglich gewährte Zulagen abgelten soll. Die einzelvertragliche Abrede ist in diesem Fall nicht schon dann günstiger als der Tarifvertrag, wenn der übertarifliche Lohn den tarifvertraglichen Grundlohn übersteigt, sondern erst dann, wenn er höher ist als der Grundlohn und die Zulagen zusammen. Ein derartiger Zusammenhang muss sich aber eindeutig aus der einzelvertraglichen Abrede ergeben; denn im allgemeinen wird sich die Vereinbarung übertariflicher Entlohnung nur auf den Grundlohn beziehen, zu dem die im Tarifvertrag vorgesehenen Zuschläge hinzukommen sollen. Da das Günstigkeitsprinzip nicht die für den Arbeitnehmer einseitig zwingende Geltung der Tarifnormen beseitigt, können in den Sachgruppenvergleich nur Regelungen einbezogen werden, für deren Bewertung es einen gemeinsamen Maßstab gibt. Das Günstigkeitsprinzip ist eine Kollisionsnorm. Was nicht miteinander verglichen werden kann, bildet deshalb nicht den Gegenstand eines Günstigkeitsvergleichs. Das BAG ist deshalb zu dem Ergebnis gekommen, dass Tarifbestimmungen über die Höhe des Arbeitsentgelts und über die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit nicht mit einer betrieblichen Arbeitsplatzgarantie verglichen werden können. 2 Erst wenn feststeht, welche vertragliche Abrede von der Tarifnorm abweicht, kann 2 BAG AP GG Art. 9 Nr

8 beurteilt werden, ob sie eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers darstellt. Der Günstigkeitsvergleich ist ein Werturteil. Da das Günstigkeitsprinzip nicht dazu dient, die Unabdingbarkeit der Tarifnormen zu beseitigen, es aber zugleich auch eine Schranke der Tarifmacht darstellt, kann weder ein von den Tarifvertragsparteien festgelegtes Interesse noch die subjektive Einschätzung eines Arbeitnehmers den Maßstab für die Beurteilung bilden. Die Beurteilung der Begünstigung bereitet keine Schwierigkeiten, wenn die vom Tarifvertrag abweichende Abrede das Äquivalenzverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt betrifft. Wenn der Arbeitnehmer für denselben Lohn weniger zu arbeiten braucht oder für dieselbe Arbeitsleistung einen höheren Lohn erhält, als es tarifvertraglich vorgesehen ist, so ist die einzelvertragliche Abrede für ihn die günstigere Regelung. Zweifelhaft ist die Rechtslage aber, wenn die Dauer der Arbeitszeit geregelt wird, weil mit deren Verlängerung eine Erhöhung, mit deren Verkürzung aber eine Verringerung des Arbeitseinkommens verbunden ist. Der auf den Preis der Arbeit bezogene Günstigkeitsvergleich versagt, soweit es um die Pflicht zur Arbeit geht. Da auch bei Tarifgeltung nicht der Tarifvertrag, sondern der Einzelarbeitsvertrag den Rechtsgrund für die Erbringung der Arbeitsleistung bildet, können durch Tarifnorm zwar Arbeitszeitgrenzen aufgestellt werden; durch sie kann aber das rechtsgeschäftliche Dienstleistungsversprechen keinen anderen Inhalt erhalten. Eine Tarifnorm über die Arbeitszeit kann nicht bewirken, dass die Vertragsabrede über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung durch die Tarifnorm ersetzt wird. In Betracht kommt vielmehr nur, dass die Tarifnorm dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, länger oder kürzer als bisher zu arbeiten, oder daß sie eine Mindest- oder Höchstgrenze festlegt, die für die beiderseits tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien eine Verbotsnorm begründet. 3. Günstigkeitsprinzip und übertarifliche Arbeitsbedingungen Die Beschränkung der tarifvertraglichen Gestaltungsmacht durch das Günstigkeitsprinzip hat nur zur Folge, dass Einzelvereinbarungen aufrechterhalten bleiben, soweit sie günstiger als die tarifvertragliche Regelung sind. Weder aus der Unabdingbarkeit der Tarifnormen noch aus dem Günstigkeitsprinzip ergibt sich aber, dass die tarifvertraglich gewährte Vergünstigung auch den Arbeitnehmern zugute 8

9 kommt, die bisher auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung übertarifliche Arbeitsbedingungen erhielten. Dem Tarifvertrag wird genügt, wenn die einzelvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen nicht hinter den Tarifsätzen zurückbleiben. Die Frage, welchen Einfluss eine Erhöhung des Tariflohns auf eine übertarifliche Entlohnung hat, beantwortet deshalb der Einzelarbeitsvertrag. Kann ihm nicht entnommen werden, dass ein übertariflicher Lohnbestandteil tarifbeständig ist, so gilt als Regel, dass er von der Tariflohnerhöhung aufgesogen wird. Durch Tarifvertrag kann nicht geregelt werden, dass übertariflich entlohnte Arbeitnehmer in den Genuss der Tariflohnerhöhung kommen. Derartige Effektivklauseln sind unwirksam. 3 Ein Tarifvertrag kann auch nicht bestimmen, dass ein übertariflicher Lohnbestandteil auf eine tarifliche Lohnerhöhung angerechnet wird. 4. Unverzichtbarkeit auf entstandene tarifliche Rechte als Ergänzung der Unabdingbarkeit Mit dem Sinn und Zweck der Unabdingbarkeit von Tarifnormen wäre es unvereinbar, wenn durch einen Erlassvertrag erreicht werden könnte, dass die Leistungen nicht nach dem Tarifvertrag erbracht werden. Die Unabdingbarkeit schließt deshalb grundsätzlich den Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte aus. 4 Abs. 4 TVG geht daher von dem Grundsatz aus, dass was unabdingbar ist, auch unverzichtbar ist. Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ( 4 Abs. 4 Satz 1 TVG). Voraussetzung ist allerdings, dass die Rechte während der Tarifgeltung entstanden sind, die Tarifnormen also unmittelbar und zwingend für das Arbeitsverhältnis galten. Es genügt nicht, dass der Anspruch zu einer Zeit begründet wurde, als der Tarifvertrag nur noch Nachwirkung hatte ( 4 Abs. 5 TVG). Eine Billigung durch die Tarifvertragsparteien ist also nur für Ansprüche erforderlich, die zu einer Zeit begründet wurden, als die Tarifvertragsparteien die Herrschaft über die Tarifvertragsregelung hatten. Entsprechend findet daher die Regelung auch keine 3 So jedenfalls BAG AP TVG 4 Effektivklausel Nr. 7. 9

10 Anwendung, wenn die Tarifvertragsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Tarifgeltung hat, sondern nur auf Grund einer arbeitsvertraglichen Einbeziehungsabrede oder betrieblicher Übung dem Arbeitsverhältnis zugrunde gelegt wird. Für 4 Abs. 4 Satz 1 TVG spielt keine Rolle, ob es sich um einen Prozessvergleich oder um einen außergerichtlichen Vergleich handelt. Nicht erfasst wird der Fall, daß über die tatsächlichen Voraussetzungen eines tariflichen Anspruchs Meinungsverschiedenheiten bestehen. Ein Vergleich, der den Streit oder die Ungewissheit beseitigt (Tatsachenvergleich), fällt nicht unter 4 Abs. 4 Satz 1 TVG; denn der im Vergleich enthaltene Verzicht bezieht sich hier nicht auf die Geltung der Tarifnorm. Der Grundsatz der Unverzichtbarkeit wird dadurch ergänzt, dass die Verwirkung von tariflichen Rechten ausgeschlossen ist ( 4 Abs.4 Satz 2 TVG). Der Zeitablauf spielt deshalb bei tariflich begründeten Ansprüchen ohne besondere Regelung im Tarifvertrag nur insofern eine Rolle, als er zu einer Verjährung des Anspruchs führen kann. Durch den Ausschluss der Verwirkung soll aber lediglich verhindert werden, daß der Arbeitnehmer seinen Anspruch bereits bei illoyaler Verspätung der Geltendmachung verliert, bevor die Verjährungsfrist oder eine im Tarifvertrag festgelegte Ausschlussfrist abgelaufen ist. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, daß die Geltendmachung des Anspruchs aus anderen Gründen eine unzulässige Rechtsausübung darstellt, insbesondere der Einwand der Arglist begründet ist. Die Unabdingbarkeit der Tarifnormen wird weiterhin dadurch gesichert, dass für die Geltendmachung tariflicher Rechte Ausschlussfristen nur im Tarifvertrag vereinbart werden können ( 4 Abs. 4 Satz 3 TVG). Auch hier ist Voraussetzung, dass die Tarifnormen Tarifgeltung hatten, als das Recht begründet wurde. Das Gesetz spricht zwar nur von Ausschlussfristen, durch deren Festlegung bestimmt wird, dass der Anspruch erlischt, wenn er nicht innerhalb der Frist geltend gemacht wird, während der Ablauf der Verjährungsfrist den Anspruch nicht beseitigt, sondern lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht gibt ( 214 Abs. 1 BGB). Es würde aber im Ergebnis für die Sicherung der Unabdingbarkeit der Tarifnorm keinen Unterschied machen, wenn die gesetzlich festgelegten Verjährungsfristen einzelvertraglich abgekürzt 10

11 werden könnten. Deshalb gilt 4 Abs. 4 Satz 3 TVG, wie ein Textvergleich mit der parallel gestalteten Vorschrift des 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG bestätigt, auch für die Abkürzung der Verjährungsfristen: Eine Verkürzung der gesetzlich vorgesehenen Verjährungsfristen kann, soweit es um die Geltendmachung tariflicher Rechte geht, nur durch Tarifvertrag verbindlich festgelegt werden. Die Tarifvertragsparteien beschränken die Ausschluss- und Verjährungsfristen in der Regel nicht auf die Geltendmachung der tariflich gestalteten Rechte, sondern es ist in der Tarifpraxis üblich, sie auf alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu erstrecken, so dass auch auf Gesetz beruhende und einzelvertraglich begründete Ansprüche erfasst werden. Die Beschränkung, dass Ausschlussfristen nur in einem Tarifvertrag festgelegt werden können, gilt aber lediglich für Tarifansprüche bei Tarifgeltung. 5. Nachwirkung der Tarifnormen bei Beendigung der Unabdingbarkeit Nach Ablauf des Tarifvertrages gelten, wie es in 4 Abs. 5 TVG heißt,,,seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Diese Vorschrift gilt entsprechend für den Fall, dass lediglich die Tarifgebundenheit an einen weitergeltenden Tarifvertrag beendet, z. B. die Allgemeinverbindlicherklärung aufgehoben wird. Durch die Nachwirkung soll ausgeschlossen werden, dass die Arbeitsverhältnisse mit Ablauf des Tarifvertrags,,inhaltsleer werden. Sie bedeutet trotz des missverständlich gefassten Gesetzestextes nicht eine Weitergeltung der Tarifnormen mit unmittelbarer, aber lediglich dispositiver Wirkung, sondern sie erstreckt sich nur auf Arbeitsverhältnisse, die schon vor Ablauf des Tarifvertrags begründet waren. 4 IV. Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität Von einer Tarifkonkurrenz spricht man, wenn zwei oder mehrere Tarifverträge denselben Sachverhalt regeln. Voraussetzung ist, dass sie Tarifgeltung haben. Wenn 4 So jedenfalls die ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. BAG AP TVG 4 Nachwirkung Nr

12 ein Tarifvertrag durch einen neuen Tarifvertrag abgelöst wird, liegt keine Tarifkonkurrenz vor, sondern durch den neuen Tarifvertrag wird die bisherige Regelung ersetzt und aufgehoben; es gilt insoweit das Ablösungsprinzip. Eine Tarifkonkurrenz kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Regelungsgegenstand unter den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge fällt. Voraussetzung ist weiterhin, dass die für den Regelungsgegenstand gegebenen Regelungen sich ausschließen. Eine Tarifkonkurrenz scheidet daher aus, wenn sie sich ergänzen sollen, wie es namentlich bei den Lohntarifverträgen und Tarifverträgen über allgemeine Arbeitsbedingungen (Manteltarifverträgen) der Fall zu sein pflegt. Das Problem, nach welchen Grundsätzen die Tarifkonkurrenz zu lösen ist, stellt sich nur, wenn Tarifgebundenheit besteht. Soweit die Tarifverträge den Inhalt der Arbeitsverhältnisse regeln, erfolgt daher eine Abgrenzung bereits weitgehend durch das Erfordernis der beiderseitigen Tarifgebundenheit ( 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Bei unterschiedlicher Organisationszugehörigkeit der Arbeitnehmer liegt daher nur eine Tarifpluralität vor. Dennoch gibt es Fälle, in denen beiderseitige Tarifgebundenheit zu mehreren Tarifverträgen besteht und das Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich dieser Tarifverträge fällt. Eine derartige Tarifgebundenheit kommt in Betracht, wenn eine Gewerkschaft mit zwei verschiedenen Arbeitgeberverbänden einen Tarifvertrag abschließt und der Arbeitgeber ihnen angehört. Möglich ist weiterhin, dass die Gewerkschaft mit dem Arbeitgeber selbst einen Tarifvertrag abgeschlossen hat, also neben dem Verbandstarifvertrag ein Firmentarifvertrag besteht. Schließlich kann sich die Tarifkonkurrenz daraus ergeben, dass ein Tarifvertrag, in dessen Geltungsbereich das Arbeitsverhältnis fällt, für allgemeinverbindlich erklärt wird und neben ihm ein Tarifvertrag besteht, an den die Arbeitsvertragsparteien nach 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sind. Die Kollisionsregel kann bei Tarifkonkurrenz nicht nach dem Günstigkeitsprinzip bestimmt werden; es gilt vielmehr das Prinzip der Sachnähe. Die Tarifkonkurrenz ist deshalb nach dem Spezialitätsprinzip zu lösen: Der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende Tarifvertrag findet Anwendung. Im Verhältnis zu einem Verbandstarifvertrag hat deshalb der Firmentarifvertrag den Vorrang. Bei konkurrierenden Verbandstarifverträgen besteht keine Rangordnung 12

13 der Berufsverbände, sondern es ist hier die Tarifspezialität nach dem Geltungsbereich der konkurrierenden Tarifverträge zu bestimmen. Das BAG wendet den Grundsatz der Tarifspezialität auch auf den Fall der Tarifpluralität an; es begründet seine Auffassung mit dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb. 5 Damit wird aber der durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit verfassungsrechtlich gewährleistete und durch das Tarifvertragsgesetz abgesicherte Tarifwettbewerb ausgeschaltet. Wenn z. B. die einen Krankenhausärzte bei verdi, die anderen im Marburger Bund organisiert sind, gibt es keinen Grund, dass im Krankenhaus nur ein Tarifvertrag zur Anwendung kommt, obwohl der Arbeitgeber einem Verband angehört, der mit beiden Gewerkschaften einen Tarifvertrag abgeschlossen hat. V. Allgemeinverbindlicherklärung 1. Bedeutung und Rechtswirkung Die Begrenzung der Tarifgeltung auf Mitglieder der Tarifvertragsparteien ermöglicht den nichtorganisierten Arbeitnehmern, dass sie beim Abschluss von Arbeitsverträgen den tarifvertraglich festgelegten Mindeststandard unterbieten. Zur Sicherung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis hat deshalb schon die Tarifvertragsverordnung vom in 2 das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung eingeführt. Das Tarifvertragsgesetz hat in 5 an ihm festgehalten. Durch den staatlichen Hoheitsakt der Allgemeinverbindlicherklärung wird die Tarifgeltung im Geltungsbereich eines Tarifvertrags auf die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstreckt ( 5 Abs. 4 TVG). Die Allgemeinverbindlicherklärung soll die durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Tarifvertragsparteien abstützen. Daneben dient sie dem Ziel, den Außenseitern angemessene Arbeitsbedingungen zu sichern. Das BVerfG führt die Allgemeinverbindlicherklärung insoweit auf die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staats zurück, die immer 5 BAG und AP TVG 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 und

14 dann eintrete,,,wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht. 6 Die Allgemeinverbindlicherklärung ist ein Rechtsinstitut des Tarifvertragsrechts und deshalb von der im Schlichtungsrecht der Weimarer Zeit vorgesehenen Verbindlichkeitserklärung des Schiedsspruchs zu unterscheiden, durch die ein Zwangstarif zustande kam. Bei der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen werden die durch die Mitgliedschaft zu den Tarifverbänden gezogenen Grenzen der Tarifgeltung überschritten: Die Rechtsnormen des Tarifvertrags erfassen in ihrem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ( 5 Abs. 4 TVG). Die allgemeinverbindliche Tarifvertrag entfaltet deshalb dieselbe unmittelbare und zwingende Wirkung wie ein normaler Tarifvertrag, für den die Tarifgebundenheit sich nach 3 TVG richtet, bei einem Verbandstarifvertrag also durch den freiwilligen Verbandsbeitritt der Tarifunterworfenen legitimiert wird. Geltungsgrund ist bei Allgemeinverbindlicherklärung für die sonst von der Tarifgeltung nicht erfassten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein staatlicher Rechtsetzungsakt. 2. Verfahren Die Allgemeinverbindlicherklärung ist keine Rechtsverordnung, sondern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet. 7 Sie unterliegt daher nicht den verfassungsrechtlichen Beschränkungen für den Erlass einer Rechtsverordnung. Die Allgemeinverbindlicherklärung kann sich stets nur auf einen Tarifvertrag beziehen, der noch in Geltung ist (vgl. 5 Abs. 1 und 5 Satz 3 TVG). Sie beschränkt sich auf die Rechtsnormen des Tarifvertrags, gilt also nicht für die Bestimmungen in dessen schuldrechtlichen Teil. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen mindestens 6 BVerfGE 44, 322 (342). 7 So BVerfGE 44, 322 (340). 14

15 50 Prozent der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen, und es muss die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheinen ( 5 Abs. 1 Satz 1 TVG); davon kann nur abgewichen werden, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstandes erforderlich erscheint ( 5 Abs. 1 Satz 2 TVG). Zu den formellen Voraussetzungen gehört, dass eine Tarifvertragspartei den Antrag stellt ( 5 Abs. 1 Satz 1 TVG). Für die Allgemeinverbindlicherklärung und deren Aufhebung ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zuständig ( 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 TVG). Es kann der obersten Arbeitsbehörde eines Landes für einzelne Fälle die Kompetenz zum Erlass und zur Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung übertragen ( 5 Abs. 6 TVG). Die Allgemeinverbindlicherklärung kann nur im Einvernehmen, d. h. mit Zustimmung des sog. Tarifausschusses, der aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer besteht, ausgesprochen und aufgehoben werden. Wird die Allgemeinverbindlicherklärung aufgehoben, so endet die Tarifgeltung für die bisher von ihr erfassten nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Tarifvertrag entfaltet für sie aber in entsprechender Anwendung des 4 Abs. 5 TVG Nachwirkung. Die Allgemeinverbindlicherklärung endet aber auch mit Ablauf des Tarifvertrags ( 5 Abs. 5 Satz 3 TVG). Sie nimmt den Tarifvertragsparteien nicht die Herrschaft über den Tarifvertrag. Sie können ihn jederzeit ändern und dadurch die Beendigung der Allgemeinverbindlicherklärung herbeiführen. Die Allgemeinverbindlicherklärung wie die Aufhebung der Allgemeinverbindlichkeit bedürfen der öffentlichen Bekanntmachung ( 5 Abs. 7 TVG). Sie sind erst mit ihr wirksam. Die Publikation erfolgt im Bundesanzeiger ( 11 DVO-TVG). Für den Fall der Beendigung der Allgemeinverbindlichkeit durch Ablauf oder Änderung des zugrunde liegenden Tarifvertrags ist dagegen lediglich vorgesehen, dass die entsprechenden Mitteilungen der Tarifvertragsparteien, die diese gemäß 7 TVG innerhalb eines Monats abzugeben haben, im Bundesanzeiger mit deklaratorischer Wirkung bekanntgemacht werden ( 11 DVO-TVG). 15

16 9 Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen I. Regelungsvorrang der Tarifvertragsparteien Die Verfassungsgarantie der Koalitionsfreiheit gewährleistet eine autonome Ordnung des Arbeitslebens durch das Tarifvertragssystem. Dadurch erhalten die Koalitionen eine,,normsetzungsprärogative. 8 Der staatliche Gesetzgeber bleibt jedoch subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens weiterhin zuständig. So beruht die Allgemeinverbindlicherklärung,,auf der subsidiären Regelungszuständigkeit des Staates, die immer dann eintritt, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht. 9 Entsprechend besteht daher das Recht des Staates, Mindestarbeitsbedingungen festzusetzen, wenn die Tarifautonomie ihre Funktion nicht erfüllen kann, weil Arbeitgeber oder Arbeitnehmer nicht oder nur in völlig unzureichendem Umfang organisiert sind. II. Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen Rechtsgrundlage für ein Eingreifen des Staates ist das Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom Bisher ist es nie angewandt worden. Klarstellend legt es fest, dass die Regelung von Entgelten und sonstigen Arbeitsbedingungen grundsätzlich in freier Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien durch Tarifverträge erfolgt ( 1 Abs. 1). Mindestarbeitsbedingungen können deshalb nur festgesetzt werden,,,wenn a) Gewerkschaften oder Vereinigungen von Arbeitgebern für den Wirtschaftszweig oder die Beschäftigungsart nicht bestehen oder nur eine Minderheit der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber umfassen und b) die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen zur Befriedigung der notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer erforderlich 8 So BVerfGE 44, 322 (341). 9 BVerfGE 44, 322 (342). 16

17 erscheint und c) eine Regelung von Entgelten oder sonstigen Arbeitsbedingungen durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages nicht erfolgt ist ( 1 Abs. 2). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so können Mindestarbeitsbedingungen festgesetzt werden, die als Rechtsverordnung erlassen werden ( 4 Abs. 3). Für sie gelten hinsichtlich ihrer Rechtswirkung auf das Einzelarbeitsverhältnis die gesetzlichen Vorschriften über den Tarifvertrag sinngemäß ( 8 Abs. 1), d. h. die Mindestarbeitsbedingungen gelten wie die Rechtsnormen eines Tarifvertrages unmittelbar und zwingend. Tarifvertragliche Bestimmungen gehen aber stets den Mindestarbeitsbedingungen vor; insoweit gilt das Ausschließlichkeitsprinzip, nicht das Günstigkeitsprinzip ( 8 Abs. 2). Die Durchführung der Mindestarbeitsbedingungen steht unter staatlicher Überwachung ( ). III. Allgemeinverbindliche Mindestlöhne im Baugewerbe Zur Bekämpfung eines Sozialdumpings beim Einsatz ausländischer Arbeitnehmer durch ausländische Bauunternehmen auf Baustellen in Deutschland erging das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz - AEntG) vom Es gilt für das Baugewerbe und die Seeschifffahrtsassistenz. Erwogen wird zur Sicherung von Mindestlöhnen die Begrenzung des Anwendungsbereichs aufzugeben. Das Gesetz sichert, dass das Arbeitsentgelt nicht die zur Umsetzung dieses Gesetzes vereinbarten Mindestlohntarifverträge unterschreitet. Deren Rechtsnormen gelten aber für nicht bei den Tarifvertragsparteien organisierte Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur nach Allgemeinverbindlicherklärung, die von der Mitwirkung der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer abhängt. 1 Abs. 3 a AEntG sieht daher seit seiner Einfügung durch Gesetz vom vor, dass die Allgemeinverbindlicherklärung durch eine Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales ersetzt werden kann. 17

18 Vierter Teil: Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht 10 Arbeitskampfrecht I. Streik und Aussperrung als Erscheinungsformen des Arbeitskampfes Erscheinungsformen des Arbeitskampfes sind Streik und Aussperrung. Neben ihnen ist ein Kampfmittel auch der Boykott, der in der Rechtswirklichkeit nur eine untergeordnete Rolle spielt. 1. Begriff des Streiks Mit Streik bezeichnet man die gemeinsam durchgeführte Arbeitsniederlegung einer Mehrzahl von Arbeitnehmern, um dadurch einen bestimmten Willen zum Ausdruck zu bringen. Der Begriff stammt von,,to strike work. Der Streik ist historisch die spezifische Verhaltensweise der Arbeitnehmer, durch die sie Einfluss auf die Gestaltung ihrer Lohn- und Arbeitsbedingungen zu gewinnen suchten. Zu diesem Zweck schloss man sich in Gewerkschaften zusammen, um erfolgreich einen Arbeitskampf bestehen zu können. Der Streik kann in vielfältiger Form auftreten: Streik ist vor allem die Verweigerung, die Arbeitspflicht zu erfüllen. Zu ihr gehört nicht nur das Fernbleiben vom Arbeitsplatz, sondern auch die sog passive Resistenz (Sitzstreik). Der Streik kann darin bestehen, dass Arbeitnehmer entweder übermäßig langsam (Bummelstreik) oder übermäßig sorgfältig arbeiten (,,Dienst nach Vorschrift ), so dass der Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Nutzen aus der Arbeit ziehen kann. Nach dem Kampfziel unterscheidet man den arbeitsrechtlichen und den politischen Streik. Bei einem arbeitsrechtlichen Streik ist Adressat der Kampfforderung die Arbeitgeberseite; bei einem politischen Streik soll dagegen auf die Gesetzgebung eingewirkt werden. Nach der Form der Druckausübung zur Erreichung der Kampfforderung unterscheidet man den Erzwingungsstreik, durch den die Kampfforderung unmittelbar durchgesetzt werden soll, und den 18

19 Demonstrationsstreik, der sich in einer Demonstrationsfunktion erschöpft; er will entweder den Unwillen über eine bestimmte Situation zum Ausdruck bringen (Proteststreik) oder die Entschlossenheit der Arbeitnehmer bekunden, einen Erzwingungsstreik zu führen, wenn ihre Forderungen nicht erfüllt werden (Warnstreik). Nicht notwendig ist, dass mit einem Streik eigene Kampfziele verbunden werden; vielmehr ist es möglich, dass ein Streik als Sympathie- oder Solidaritätsstreik (Nebenstreik) zur Unterstützung eines Streiks (Hauptstreik) geführt wird. Nach der Organisation unterscheidet man zwischen dem von einer Gewerkschaft organisierten Streik und dem nichtgewerkschaftlichen Streik, der wenig glücklich als wilder Streik bezeichnet wird. Auch bei ihm ist die Arbeitsniederlegung organisiert. Auch wenn insoweit eine Koalitionsverabredung vorliegt, handelt es sich lediglich um einen nichtgewerkschaftlichen Streik. Möglich ist, dass eine Gewerkschaft nachträglich die Leitung übernimmt. Der wilde Streik wird dadurch zu einem gewerkschaftlichen Streik. Nach der Taktik kann der Streik Vollstreik oder Teilstreik sein. Bei einem Vollstreik, den man auch als Flächenstreik bezeichnet, sind alle Arbeitnehmer eines Kampfgebiets zur Arbeitsniederlegung aufgerufen. Der Vollstreik ist nicht mit dem Generalstreik identisch, bei dem in allen Wirtschaftszweigen die Arbeit eingestellt wird und der im Allgemeinen ein politischer Streik ist, so der Streik gegen den Kapp- Putsch Beim Teilstreik wird nur ein Teil der Arbeitnehmer der bestreikten Betriebe innerhalb eines Kampfgebiets in die Arbeitsniederlegung einbezogen. Er wird als Schwerpunktstreik bezeichnet, wenn lediglich die Arbeitnehmer, die in den Betrieben eine Schlüsselstellung einnehmen, die Arbeit niederlegen oder in den Streik nur Betriebe einbezogen werden, die für andere Betriebe notwendiges Vormaterial liefern oder die Energieversorgung sicherstellen. 2. Aussperrung Die Aussperrung (von,,lock out ) ist die planmäßig durchgeführte Nichtzulassung einer Gruppe von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung unter Verweigerung des 19

20 Arbeitsentgelts, um dadurch ein bestimmtes Ziel zu erreichen. Sie ist das Kampfmittel der Arbeitgeberseite. Von Bedeutung ist weiterhin, ob die Aussperrung von einem Arbeitgeberverband organisiert wird (Verbandsaussperrung) oder ob sie nur ein einzelner Arbeitgeber durchführt. Die Differenzierung ist hier aber nicht ein Spiegelbild der Unterscheidung zwischen dem gewerkschaftlichen und dem sog wilden Streik; denn bei einem Streik muss stets eine Mehrzahl von Arbeitnehmern beteiligt sein, während bei der Aussperrung die Besonderheit gerade darin liegt, dass auch ein einzelner Arbeitgeber sie vornehmen kann. Der notwendige kollektive Bezug liegt ausschließlich auf der Arbeitnehmerseite, die bei einer Aussperrung passiv betroffen wird; ein einzelner Arbeitnehmer kann nicht ausgesperrt werden, sofern er nicht als Mitglied einer Gruppe von der Kampfmaßnahme betroffen wird. 3. Boykott Neben Streik und Aussperrung ist ein weiteres Kampfmittel, das sowohl die Arbeitgeber als auch die Arbeitnehmer einsetzen können, der Boykott. Er besteht in der planmäßigen Absperrung eines Gegners vom geschäftlichen Verkehr durch Ablehnung von Vertragsabschlüssen, um ein bestimmtes Kampfziel, z. B. den Abschluss eines Tarifvertrags, zu erreichen. Der Boykott kann sich darauf beziehen, keine Arbeitsverträge abzuschließen (Arbeits- oder Zuzugssperre). Er kann sich aber auch völlig vom Rahmen des Arbeitsverhältnisses lösen, z.b. wenn eine Gewerkschaft andere Arbeitnehmer oder auch Dritte auffordert, Waren des boykottierten Arbeitgebers nicht zu kaufen oder sich nicht an den ihm zu erbringenden Leistungen zu beteiligen, z. B. in der Seeschifffahrt die Schiffe des Arbeitgebers nur schleppend oder gar nicht abzufertigen. II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Arbeitskampfes Wie bereits die Weimarer Reichsverfassung hat auch das Grundgesetz darauf verzichtet, ein Streikrecht als Grundrecht im Verfassungstext zu verankern. Verfassungsrechtlich gewährleistet ist als Grundrecht nur die Koalitionsfreiheit, wobei man bereits in Art 159 WRV für sie den Begriff der,,vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wählte, ohne 20

21 zugleich einen Hinweis auf das Koalitionsmittel des Arbeitskampfes in die verfassungsrechtliche Garantie aufzunehmen. Auch Art 165 Abs. 1 WRV sprach nur davon, dass die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen anerkannt werden, ohne den Arbeitskampf zu erwähnen. Der Parlamentarische Rat beabsichtigte dagegen zunächst nach dem Vorbild entsprechender Regelungen in den Länderverfassungen, in einem Abs. 4 des späteren Art 9 GG festzulegen:,,das Streikrecht wird im Rahmen der Gesetze anerkannt. Man nahm aber von diesem Vorhaben Abstand, weil der Ausschluss des politischen Streiks und des Beamtenstreiks eine zu große Kasuistik ergeben hätte. Erst durch das Gesetz über die Notstandsverfassung vom fand der Begriff des Arbeitskampfs Eingang in den Verfassungstext: Dem Art 9 Abs. 3 GG wurde ein Satz 3 angefügt, durch den festgelegt wird, dass Maßnahmen, die im Verteidigungsoder sonstigen Notstandsfall ergriffen werden können, sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten dürfen,,,die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden. Die Vorschrift enthält aber keine Verankerung eines Grundrechts auf Streik; sie zieht vielmehr für den Arbeitskampf lediglich den sonst im Notstandsfall zulässigen Grundrechtsschranken eine Schranke (sog. Schranken-Schranke). Lediglich mittelbar wird durch Art 9 Abs. 3 Satz 3 GG die bereits zur herrschenden Lehre gelangte Interpretation bestätigt, dass der Arbeitskampf vom kollektiven Schutzbereich der Koalitionsfreiheit in Art 9 Abs. 3 GG erfasst wird. Durch die Verwendung des Wortes,,Arbeitskampf kommt zum Ausdruck, dass nicht nur der Streik, sondern auch die Aussperrung gemeint ist, also der Arbeitskampf als Oberbegriff für Streik und Aussperrung figuriert. Da ein wesentlicher Zweck der von Art 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen der Abschluss von Tarifverträgen ist, der Arbeitskampf aber zu den Funktionsvoraussetzungen der Tarifautonomie gehört, sind Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, durch Art 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützt. Das gilt nicht nur für den Streik, 10 sondern auch für die Aussperrung; denn auch sie ist, jedenfalls soweit Teiloder Schwerpunktstreiks keinen Schranken unterliegen, ein unerlässliches Mittel zur 10 Vgl. BVerfGE 88, 103 (114) 21

22 Aufrechterhaltung einer funktionierenden Tarifautonomie. 11 Funktionsfähig ist die Tarifautonomie nur,,,solange zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht -- Parität -- besteht. 12 Zu deren Sicherung genügt es, dass ein Recht zur Aussperrung nur begrenzt anerkannt wird; jedoch muss in diesem Fall bei Vertragsstörungen die Risikotragung des Arbeitgebers so gestaltet sein, dass kein Übergewicht für die Arbeitnehmerseite eintritt. III. Grundlagen des Arbeitskampfes im Europäischen Gemeinschaftsrecht Nach Art 137 Abs. 6 EGV hat die Europäische Gemeinschaft keine Rechtsetzungskompetenz für die Bereiche des Koalitionsrechts, des Streikrechts und des Aussperrungsrechts. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl.EG 2000/C 364/01) bestimmt zwar in Art 28, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht haben, bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich des Streiks, zu ergreifen; die Charta ist aber rechtlich unverbindlich. Für das Arbeitskampfrecht von Bedeutung ist die Europäische Sozialcharta vom 18. Oktober 1961, die noch nicht auf einem Rechtsetzungsakt der Europäischen Gemeinschaft beruht. In Teil II Art. 6 Nr. 4 ESC wird,,,um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, von den Vertragsparteien,,das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen anerkannt. Das Aussperrungsrecht wird nicht ausdrücklich erwähnt, ist aber gemeint, wenn vom Recht der Arbeitgeber auf,,kollektive Maßnahmen die Rede ist Die Europäische Sozialcharta bindet den Gesetzgeber, bildet aber selbst kein unmittelbar geltendes Bundesrecht. IV. Rechtsgrundsätze für die Zulässigkeit eines Streiks Das Arbeitskampfrecht ist nicht gesetzlich kodifiziert; es ist im Wesentlichen durch 11 Vgl. BVerfGE 84, 212 (225). 12 BVerfGE 92, 365 (395). 22

23 die Rechtsprechung des BAG gestaltet worden. Nach Ansicht seines Großen Senats stehen Arbeitskämpfe unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit, 13 Maßgebend für dieses Fundamentalprinzip des Arbeitskampfrechts ist, dass mit dem Arbeitskampf ein Eingriff in fremde Rechte verbunden ist. Entscheidend für seine Zulassung ist der Funktionszusammenhang mit dem Tarifvertragssystem. Darin liegt der materielle Geltungsgrund für seine rechtliche Zulässigkeit; zugleich sind aber aus ihm auch die Ordnungsgrundsätze zu entwickeln, die das Arbeitskampfrecht beherrschen. 1. Tarifvertrag als Regelungsziel Für die Privilegierung der Streikbeteiligung ist konstitutiv, dass der Streik von einer Gewerkschaft geführt wird. Wegen des Zusammenhangs mit der Tarifautonomie ist weiterhin Voraussetzung, dass die Forderung der Gewerkschaft, um derentwillen ein Streik geführt werden soll, Inhalt eines Tarifvertrags sein kann. Da den Koalitionen verfassungsrechtlich garantiert ist, die Arbeitsentgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen in eigener Verantwortung zu regeln, besteht gegenüber der Kampfforderung staatliche Neutralität. Ihre Verhältnismäßigkeit unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung, weil eine derartige Kontrolle mit der Tarifautonomie als Bestandteil des marktwirtschaftlichen Systems unvereinbar wäre. 14 Aus der Hilfsfunktion für die Tarifautonomie ergibt sich die Beschränkung des Arbeitskampfes auf tarifvertraglich regelbare Ziele. Der politische Streik ist deshalb nur nach Maßgabe des verfassungsrechtlichen Widerstandsrechts gemäß Art. 20 Abs. 4 GG zulässig. 2. Streik und tarifvertragliche Friedenspflicht Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Streiks ist weiterhin, dass er nicht gegen die Friedenspflicht aus einem geltenden Tarifvertrag verstößt. Mit dessen Abschluss wird nämlich, ohne dass es einer besonderen Vereinbarung bedarf, die Pflicht der Tarifvertragsparteien begründet, die in ihm festgelegte Ordnung während ihrer Geltung nicht durch Kampfmaßnahmen in Frage zu stellen. Diese Pflicht entfaltet 13 BAG (GS) AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr Vgl. BVerfGE 84, 212 (231). 23

24 zwischen ihnen schuldrechtliche Wirkung als Folge des Grundsatzes der Vertragstreue. Bei einem Verbandstarifvertrag besteht sie auch gegenüber einem tarifgebundenen Arbeitgeber, obwohl er nicht Partei des Tarifvertrags ist; denn der Tarifvertrag ist in soweit ein Vertrag zugunsten Dritter, hier also der Mitglieder des tarifschließenden Arbeitgeberverbands. Besteht im Tarifvertrag keine besondere Vereinbarung, so bezieht die Friedenspflicht sich nur auf die in ihm vereinbarte Ordnung. Sie ist also eine relative Friedenspflicht, die einen Streik um einen andren Regelungsgegenstand nicht erfasst. Bei einer Regelung der Löhne ist daher ein Streik um deren Erhöhung eine Verletzung der Friedenspflicht, nicht aber ein Streik, der die Dauer der Arbeitszeit zum Gegenstand hat. Im einzelnen können sich hier schwierige Abgrenzungsprobleme ergeben. Die Tarifvertragsparteien können die Friedenspflicht konkretisieren, sie insbesondere zu einer absoluten Friedenspflicht ausbauen, z. B. bestimmen, dass Kampfmaßnahmen während der Geltung des Tarifvertrags schlechthin ausgeschlossen sein sollen. Die Vereinbarung braucht auch nicht mit der Geltung des Tarifvertrags verbunden zu sein. So wird beispielsweise vereinbart, dass während einer bestimmten Zeit nach Ablauf des Tarifvertrags keine Kampfmaßnahmen gegeneinander geführt werden, oder es wird festgelegt, dass einem Arbeitskampf ein Schlichtungsverfahren vorgeschaltet wird. Die Schlichtungs- und Schiedsabkommen zwischen den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften sind derartige besondere Friedensabkommen. 3. Streik als ultima ratio Für das Kampfverfahren entnimmt das BAG dem Gebot der Verhältnismäßigkeit die Norm, dass der Arbeitskampf die ultima ratio sein muss. 15 Das ultima-ratio-prinzip ist von der tarifvertraglichen Friedenspflicht zu unterscheiden; es ist,,teil der die Tarifvertragsparteien berechtigenden und verpflichtenden Ordnung des Arbeitskampfes. 16 Solange die Tarif- und Schlichtungsverhandlungen zwischen den Tarifvertragsparteien noch nicht beendet sind, darf daher mit einem Streik noch nicht begonnen werden, auch wenn die tarifvertragliche Friedenspflicht bereits abgelaufen 15 BAG (GS) AP GG Art 9 Arbeitskampf Nr BAG AP TVG 1 Verhandlungspflicht Nr