Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements

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1 Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung Herausgegeben von Walther Hadding und Uwe H. Schneider TEILVIII Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements Ein Beitrag zur Konzernfinanzierung Von Mark W. Hormuth Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 23 /. Gegenstand der Untersuchung 23 //. Vorgehensweise 24 B. Konzernfinanzierung 26 /. Der Konzern 26 II. Finanzierung im Unternehmen Ziele der Finanzierung im Unternehmen 27 a) Primarziele 28 aa) Rentabilitat 28 bb) Liquiditat 28 cc) Sicherheit 29 dd) Unabhangigkeit 30 b) Sekundarziele Zeitrahmen der Finanzierung 31 a) Langfristige Finanzierung 31 b) Kurzfristige Finanzierung Aufgabenbereiche der Finanzierung 32 III. Finanzierung im Konzern Konzernfinanzierung als Fuhrungsaufgabe Finanzierungsstrategien 34 a) Innenfinanzierung 35 b) AuBenfinanzierung 35 aa) Konzernexterne AuBenfinanzierung 35 bb) Konzerninterne AuBenfinanzierung Finanzierungseffekte 36

3 10 Inhaltsverzeichnis a) Tresoreffekt 37 b) Metamorphoseneffekt 37 c) Teleskopeffekt 38 d) Pyramideneffekt Organisatorische Ausgestaltung der Konzernfinanzierung 40 a) Dezentrale Konzernfinanzierung 40 b) Zentrale Konzernfinanzierung 41 IV. Konzernfinanzierung bei mittelstandischen Konzernen 43 V. Konzernfinanzierung bei grenziiberschreitenden Konzernlagen Kapitalbeschaffung 45 a) Konzerninterne Finanzierung 45 b) Konzernexterne Finanzierung 46 aa)nationale Geld-und Kapitalmarkte 46 bb) Internationale Geld-und Kapitalmarkte Steuerbelastung 48 a) Griindung von Finanzierungs- und Beteiligungsgesellschaften in Niedrigsteuerlandern 49 b) Gewinnverschiebung 50 C. Cash Management 51 I. Begriffund Einordnung des Cash Managements 51 //. Gegenstand des Cash Managements 52 ///. Ziele des Cash Managements 52 D. Aufgabenbereiche und Ausgestaltung des Cash Managements 54 /. Liquiditatsplanung 55 //. Liquiditatsausgleich Cash Pooling 56 a) Nationales Cash Pooling 58 aa) Zero Balance Accounting 58 bb) Zinskompensation 59

4 Inhaltsverzeichnis 11 b) Internationales Cash Pooling 60 aa) Single Currency Pooling 60 bb) Cross Border Offsetting 61 cc)multi Currency Cash Pooling Netting 63 a) Bilaterale Verrechnung 64 b) Multilaterale Verrechnung 64 ///. Disposition der liquiden Mittel Beschaffung fehlender liquider Mittel Anlage uberschiissiger liquider Mittel 68 IV. Wahrungsrisikomanagement Arten des Wahrungsrisikos 71 a) Das Wahrungsumrechnungsrisiko 71 b) Das okonomische Wahrungsrisiko 71 c) Das Wahrungstransaktionsrisiko Strategien des Wahrungsmanagements Mafinahmen zur Absicherung gegen Wahrungsrisiken Wahrungsmanagement im multinationalen Konzern 74 a) Zentrales Wahrungsmanagement 74 b) Devisen-Netting 75 c) Reinvoicing-Center 75 V. Abwicklung des Zahlungsverkehrs WahlderZahlungsmittel Beeinflussung der Zahlungsstrome 78 VI. Auswahl undpflege der Bankbeziehungen 79 E. Cash Management Systeme 81 F. Vorteile und Nachteile eines konzernweiten zentralen Cash Managements aus betriebswirtschaftlicher Sicht 83 I. Vorteile 83

5 12 Inhaltsverzeichnis 1. Finanzielle Vorteile 83 a) Liquiditatsmanagement 84 aa) Optimale Ausnutzung vorhandener Mittel 84 bb) Geringere zentrale Liquiditatsreserve 84 b) Zahlungsverkehr 85 c) Ausgleich von Wahrungsrisiken 85 d) Allgemeine GroBenvorteile 86 e) Ausnutzung internationaler Arbitragemoglichkeiten 87 aa) Besteuerungsunterschiede 87 bb) Finanzmarktungleichgewichte Organisatorische Vorteile 87 a) Transparenz und Flexibility 88 b) Einheitliche Finanzfuhrung 88 c) Spezialisierung 89 II.Nachteile Finanzielle Nachteile 89 a) Kosten der zentralen Abteilung 90 b) Abhangigkeit von der zentralen Liquiditatsversorgung 90 c) Gefahr der Risikoverlagerung 91 d) Ausrichtung auf kurzfristige Gewinnerzielung 92 e) Gefahr des unzulassigen Liquiditatsabzugs durch eine Tochtergesellschaft Organisatorische Nachteile 94 a) Verwaltungsaufwand 94 b) Verlust an Selbstandigkeit 95 c) Entscheidungsferne 95 d) Transparenz der finanziellen Verhaltnisse gegenuber Dritten 96 e) Abhangigkeit vom Anbieter des Cash Management Systems 96 HI. Abwagung der betriebswirtschaftlichen Vor- und Nachteile 97 G. Die rechtlichen Rahmenbedingungen von Cash Management- Vereinbarungen 99

6 Inhaltsverzeichnis 13 I. Die Rechtsbeziehungen der Konzernunternehmen zueinander Cash Pooling und zentrales Liquiditatsmanagement 99 a) Rechtsgrundlage des Cash Poolings 100 b) Standardisierte Darlehensvertrage 101 c) Rahmenvertrag iiber die Durchfuhrung von Cash Pooling Netting 104 a) Bilaterales Netting 105 b) Multilaterales Netting Weitere Aufgabenbereiche des Cash Managements 107 a) Wahrungsrisikomanagement 107 b) Abwicklung des Zahlungsverkehrs 108 c) Auswahl und Pflege der Bankbeziehungen 108 //. Die Rechtsbeziehungen der Konzernunternehmen zu Dritten Zentraler Liquiditatsausgleich Netting unter Einbeziehung von Dritten Ill 3. Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch das Cash Management ///. Die Rechtsbeziehungen der Konzernunternehmen zu dem mit der Durchfuhrung des Cash Managements beauftragten Kreditinstitut 113 H. Die konzernrechtliche Zulassigkeit der Einfiihrung von Cash Management 115 /. Problembeschreibung 115 //. Zulassigkeit der Einfiihrung von Cash Management im faktischen Konzern Abhangige Aktiengesellschaft 119 a) Durchsetzung einheitlicher Leitung im faktischen Aktienkonzern 119 b) Grenzen der Konzernleitung im faktischen Aktienkonzern 121 aa) Allgemeine gesetzliche Grenzen 121 (1) VerstoB gegen ein gesetzliches Verbot 122 (2) Sittenwidriges Rechtsgeschaft 122

7 14 Inhaltsverzeichnis (3) Zwischenergebnis 123 bb) Satzung der beherrschten Gesellschaft 123 (1) Unternehmensgegenstand 123 (2) Zustimmungsbedurftigkeit bestimmter Arten von Geschaften durch den Aufsichtsrat 125 (3) Zwischenergebnis 125 cc) Nachteilige MaBnahmen 125 (1) Beurteilungszeitpunkt und BeurteilungsmaBstab fur das Vorliegen nachteiliger MaBnahmen 126 (2) Vermogensschaden 127 (3) Ertragsschaden 128 (4) Gefahrdung der Vermogens- oder Ertragslage 131 (5) Gefahrdung des Bestands der abhangigen Gesellschaft nach Beendigung der Konzernverbindung 134 aaa) Liquiditatsplanung und Wahrungsrisikomanagement bbb) Konzerninterner Liquiditatsausgleich 135 ccc) Netting 137 ddd) Abwicklung des Zahlungsverkehrs 137 eee) Konzentration der Bankbeziehungen 137 (6) Zwischenergebnis 138 dd) Konzerninteresse 138 (1) Begriff des Konzerninteresses 139 (2) Auswirkungen von Cash Management auf den Gesamtkonzern 139 (3) VerhaltnismaBigkeit der Bestandsgefahrdung 140 (4) Zwischenergebnis 142 ee) Ausgleich nachteiliger MaBnahmen 142 (1) Ausgleich der Gefahrdung der Vermogens- und Ertragslage 143 (2) Ausgleich der Gefahrdung der selbstandigen Existenzfahigkeit 146

8 Inhaltsverzeichnis 15 (3) Zwischenergebnis 146 c) Zusammenfassung Abhangige GmbH 147 a) Durchsetzung einheitlicher Leitung im faktischen GmbH- Konzern 147 b) Grenzen der Konzernleitung im faktischen GmbH-Konzera 148 aa) Allgemeine und gesellschaftsrechtliche Grenzen 148 bb) Treuepflicht des Mehrheitsgesellschafters 148 cc) Schadigung der faktisch konzernierten GmbH durch die Einfuhrung von Cash Management 149 dd) Treuepflicht in der Einmann-GmbH 152 c) Zusammenfassung 153 ///. Zulassigkeit der Einfuhrung von Cash Management im Vertragskonzern Beherrschte Aktiengesellschaft 154 a) Durchsetzung einheitlicher Leitung im Vertragskonzera 154 b) Schranken des Weisungsrechts 155 aa) Allgemeine gesetzliche Grenzen 155 bb) Gesellschaftsrechtliche Grenzen 156 cc) Umfang der Geschaftsfuhrungsbefugnis des leitenden Organs der beherrschten Gesellschaft 156 (1) Leitung der Gesellschaft 157 (2) Grundlagen- und Strukturentscheidungen 159 (3) Beurteilung des strukturandernden Charakters der Einfuhrung von Cash Management 159 (4) Veranderung der Finanzverfassung der beherrschten Gesellschaft durch Cash Management 160 (5) Zwischenergebnis 161 dd) Inhalt des Beherrschungsvertrags 162 ee) Nachteilige MaBnahmen 163 ff) Konzerainteresse 163

9 16 Inhaltsverzeichnis gg) Verlustausgleichspflicht und Fahigkeit zur Ruckerstattung der Liquiditatsdarlehen I 63 c) Zusammenfassung 3.BeherrschteGmbH IV. Einfuhrung von Cash Management bei der herrschenden Gesellschaft Einfuhrung von Cash Management als Risiko fur die Glaubiger der herrschenden Gesellschaft Einfuhrung von Cash Management als Risiko fur die Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft 168 J. Organzustandigkeit bei der Einfuhrung von Cash Management 170 /. Organzustandigkeit bei der herrschenden Gesellschaft Herrschende Aktiengesellschaft 170 a) Der Vorstand 170 b) Der Aufsichtsrat 172 c) Die Hauptversammlung 173 aa) Gesetzliche Zustandigkeiten der Hauptversammlung 174 bb) Ungeschriebene Hauptversammlungszustandigkeiten 174 cc) Hauptversammlungszustandigkeit kraft Satzung Herrschende GmbH 176 a) Die Geschaftsfuhrer 177 b) Die Gesellschafterversammlung 178 c) Der Aufsichtsrat 179 //. Organzustandigkeit bei der abhangigen Gesellschaft Abhangige Aktiengesellschaft 180 a) Der Vorstand 180 b) Der Aufsichtsrat Abhangige GmbH 182 K. Zentralisiemng der Liquiditatsverwaltung durch Cash Management 184 /. Liquiditatsverantwortung der herrschenden Gesellschaft

10 Inhaltsverzeichnis Liquiditatsverantwortung des Gesellschafters in der konzernfreien Gesellschaft Pflicht zur Liquiditatsausstattung im faktischen Konzern Pflicht zur Liquiditatsausstattung im Vertragskonzern 187 a) Keine gesetzliche Pflicht zur Liquiditatsausstattung 187 b) Liquiditatsausstattung aufgrund der gesetzlichen Verlustubernahmepflicht 188 aa) Pflicht zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags gemab 302 Abs. 1 AktG 188 bb) Umfang der gesetzlichen Verlustubernahmepflicht 188 cc) Bedeutung der Pflicht zum Verlustausgleich fur die Liquiditatsversorgung der beherrschten Gesellschaft 189 c) Liquiditatsausstattung aufgrund einer Verpflichtung zur wirtschaftlichen Bestandserhaltung Pflicht zur Liquiditatszufuhr aufgrund von Patronatserklarungen //. Grenzen des Liquiditatsabzugs durch die herrschende Gesellschaft Grenzen des Liquiditatsabzugs im faktischen Konzern 195 a) Abhangige Aktiengesellschaft 195 aa) Kapitalerhaltungsvorschriften 196 bb) Nachteilsausgleich 197 b) Abhangige GmbH 200 aa) Schadigungsverbot 200 bb) Kapitalerhaltungsvorschriften 202 cc) Analoge Anwendung von 43a GmbHG auf Gesellschaftsdarlehen 203 dd) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Grenzen des Liquiditatsabzugs im Vertragskonzern 207 a) Abhangige Aktiengesellschaft 207 aa) Kapitalerhaltungsvorschriften 208 bb) Existenznotwendige Liquiditat 209 b) Abhangige GmbH Hormulh

11 18 Inhaltsverzeichnis aa) Kapitalerhaltungsvorschriften 209 bb) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 210 ///. Entstehung eines qualifizierten faktischen Konzerns Das Problem des qualifizierten faktischen Konzerns Tatbestandsmerkmale 212 a) Vorliegen eines Konzerns 213 b) Objektiver MiBbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung 213 c) Eigeninteressenverletzung zugunsten der herrschenden Gesellschaft oder anderen Konzerngesellschaften 215 d) Unmoglichkeit des Einzelausgleichs Zentrale Liquiditatsverwaltung und qualifizierter faktischer Konzern 216 a) Vorliegen eines Konzerns 217 b) Objektiver MiBbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung 217 c) Eigeninteressenverletzung zugunsten der herrschenden Gesellschaft oder anderen Konzerngesellschaften 218 d) Einzelausgleich der zugefugten Nachteile Zusammenfassung 220 IV. Verteilung der konzernweit zusammengezogenen Liquiditat 221 L. Rechtsfragen bei grenziiberschreitendem Cash Management 222 /. Cash Management durch eine herrschende deutsche Gesellschaft unter Einbeziehung auslandischer Tochtergesellschaften 222 //. Cash Management durch eine herrschende auslandische Muttergesellschaft unter Einbeziehung deutscher Tochtergesellschaften 223 ///. Cash Management durch eine auslandische Finanzierungstochtergesellschaft fur deutsche Konzerngesellschaften 224 M. Einstufung von Cash Management als Bankgeschaft im Sinne von 1KWG 225 /. Problembeschreibung 225 II. Rechtsfolgen der Einordnung von Unternehmen als Kreditinstitut im Sinne von 1 KWG 226

12 Inhaltsverzeichnis 19 III. Die Tatbestandsmerkmale des I KWG Der Unternehmensbegriff Der vollkaufmannische Umfang des Geschaftsbetriebs Das Betreiben von Bankgeschaften 229 a) Das Einlagengeschaft 230 b) Das Kreditgeschaft 232 c) Das Investmentgeschaft 233 d) Das Girogeschaft 234 e) Das Diskontgeschaft 235 f) Die weiteren Bankgeschafte des 1 Abs. 1 Satz 2 KWG 236 IV. Anwendungsbereich des KWG Allgemeine Ziele der Bankenaufsicht Sicherung der Funktionsfahigkeit des Kreditwesens 238 a) Inhalt und Umfang des Schutzbereichs 238 b) Beeintrachtigung des Schutzbereichs durch Cash Management Schutz der Gl&ubiger von Kreditinstituten 240 a) Inhalt und Umfang des Schutzbereichs 240 b) Beeintrachtigung des Schutzbereichs durch Cash Management EinfluB der Konzernierung auf den Anwendungsbereich des KWG 244 V. Zusammenfassung 246 N. Zusammenfassung in Thesen 248 Literaturverzeichnis 254 Sachwortverzeichnis 282