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1 Inhaltsverzeichnis Seite Literaturverzeichnis... X A. Einleitung... 1 I. Bedeutung des Gesundheitswesens Persönliche Bedeutung Wirtschaftliche Bedeutung... 2 II. Die Rolle der gesetzlichen Krankenversicherung auf dem öffentlichen Gesundheitsmarkt... 2 III. Finanzierungsschwierigkeiten im System der gesetzlichen Krankenversicherung... 4 IV. Reaktionen des Gesetzgebers Einführung von Wettbewerbselementen... 6 a) Nutzen des Wettbewerbs für das öffentliche Gesundheitswesen... 6 aa) Systeminterner Wettbewerb... 7 bb) Systemübergreifender Wettbewerb... 8 cc) Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern... 9 b) Gefährdung des wettbewerblichen Nutzens durch falsche Regulierung Folgen der Bereichsausnahme 69 SGB V für den Wettbewerb Die konkreten Problemlagen V. Gang der Untersuchung im Rahmen dieser Arbeit VI. Kurzüberblick zur Entwicklung des Wettbewerbs durch die jüngeren Reformen Gesundheitsreformen Gesundheitsreformen Gesundheitsreform a) Zielvorstellungen und Kritik an der Umsetzung b) Forderung nach mehr Wettbewerb c) Forderung nach der Anwendung des deutschen Wettbewerbsrechts d) Erste Reaktion des Gesetzgebers B. Die Entwicklungsgeschichte des 69 SGB V I. Rechtslage vor der Novellierung des 69 SGB V vom II. Rechtslage nach der Novellierung des 69 SGB V vom Prozessuale Betrachtung Die materiellrechtliche Wirkung des 69 SGB V im Jahre I

2 III. Die Auswirkungen der Novellierung des 69 SGB V aus dem Jahre Forderungen des Wissenschaftlichen Beirats Kritik des Bundeskartellamts Reaktion des Reformgesetzgebers IV. Novellierung des 69 SGB V vom C. Ausgewählte verfassungsrechtliche Fragestellungen I. Verfassungskonformität des 69 SGB V und seiner Wirkungen Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich der Vertragsärzte a) Ungleichbehandlung aa) Vergleichsgruppenbildung bb) Unterschiedliche Behandlung der Vergleichsgruppen cc) Wesentlich Gleiches dd) Nachteilige Auswirkungen? b) Rechtfertigung der erkannten Ungleichbehandlung aa) Anbindung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an den Gleichheitssatz bb) Legitimer Zweck/Sachlicher Differenzierungsgrund cc) Geeignetheit dd) Erforderlichkeit ee) Angemessenheit aaa) Bedenken gegen einen vollständigen Ausschluss des deutschen Wettbewerbsrechts bbb) Bedenken gegen den teilweisen Ausschluss des deutschen Wettbewerbsrechts Grundrechtsverletzung privater Krankenversicherungen durch 69 SGB V a) Einleitung b) Wesensgemäße Anwendung des Gleichheitssatzes auf private Krankenversicherer c) Ungleichbehandlung d) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung aa) Prüfungsmaßstab bb) Verhältnismäßigkeit II. Verfassungskonformität der Wahltarife und eines Basistarif mit Kontrahierungszwang Wahltarife a) Allgemeines aa) Selbstbehalte II

3 bb) Beitragsrückerstattungen cc) Sonstige Wahltarife b) Verfassungsmäßigkeit der Wahltarife aa) Verletzung des Rechts der privaten Versicherer auf Chancengleichheit im Wettbewerb aaa) Wesentliche Vergleichbarkeit bbb) Ungleichbehandlung ccc) Einschub: Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ddd) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung bb) Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG Basistarif mit Kontrahierungszwang a) Allgemeines zum Basistarif b) Verfassungsrechtliche Bedenken aa) Schutzbereich bb) Eingriff cc) Rechtfertigung dd) Einschub: Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ee) Eigene Stellungnahme zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts D. Auslegung der aktuellen Fassung des 69 SGB V I. Grammatikalische Auslegung II. Historisch-genetische Auslegung III. Teleologische Auslegung IV. Systematische Auslegung Herkömmliche systematische Auslegung Sonderfall: verfassungskonforme Auslegung a) Ursprung, Wesen, Sinn und Grenzen der verfassungskonformen Auslegung b) Schlussfolgerungen V. Ergebnis der vorgenommenen Auslegung E. Konsequenzen des 69 SGB V für die (Un-)Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Regelungen und die Kontrolle ihrer Einhaltung I. Deutsches Kartellrecht Unanwendbarkeit des 1 GWB Entsprechende Geltung der 19 bis 21 GWB a) Gründe für die nur entsprechende Geltung b) Unions-/Gemeinschaftswidrigkeit des 69 SGB V III

4 aa) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit im Jahre bb) Unionsrechtswidrigkeit im Jahre aaa) Der europäische Unternehmensbegriff im Allgemeinen bbb) Der europäische Unternehmensbegriff bezogen auf deutsche gesetzliche Krankenkassen im Besonderen ccc) Auswirkungen auf den deutschen Unternehmensbegriff cc) Vorläufiges Ergebnis zur Unionsrechtswidrigkeit des 69 SGB V c) Kartellrechtliche Kontrollzuständigkeit aa) Zuständigkeit der Kartellbehörden und Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bb) Alleinzuständigkeit der Sozialgerichte cc) Kontrolle durch Kartellbehörden, Rechtsschutz vor Sozialgerichten dd) Eigene Stellungnahme ee) Nochmal: Unionsrechtswidrigkeit des 69 SGB V abschließendes Ergebnis d) Anwendbarkeit der 33 ff. GWB aa) Ablehnung der Anwendbarkeit der 33 ff. GWB bb) Befürwortung der Anwendbarkeit der 33 ff. GWB cc) Eigene Stellungnahme Zwischenergebnis II. Deutsches und Europäisches Kartellvergaberecht Gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber a) Juristische Person des öffentlichen Rechts b) Gründungszweck c) Überwiegende Finanzierung durch den Staat d) Kritische Würdigung aa) Ausblick auf künftige Reformen des Finanzierungssystems bb) Schlussfolgerungen und Stellungnahme Öffentlicher Auftrag gemäß 99 GWB III. Deutsches Lauterkeitsrecht Schutzziele des UWG und Bedeutung für den Krankenkassenmarkt a) Schutzziele im Allgemeinen b) Bedeutung für den Markt der gesetzlichen Krankenversicherung Anwendbarkeit des UWG a) Die Problematik des Rechtswegs bei Streitigkeiten aufgrund unlauterer Verhaltensweisen gesetzlicher Krankenkassen aa) Grundproblematik IV

5 bb) Position des Bundesgerichtshofs cc) Zwischenergebnis zur Rechtswegfrage b) Materiellrechtliche Ausschlusswirkung des 69 SGB V bei unlauteren Verhaltensweisen von gesetzlichen Krankenkassen aa) Ansicht des Bundesgerichtshofs bb) Ansicht des Bundessozialgerichts bzw. der Sozialgerichte cc) Entwicklung des Meinungsstands in der Literatur dd) Auffassung von Roth ee) Eigene Stellungnahme und Schlussfolgerung Konsequenzen der Rechtsprechung für die kommerzielle Mitgliederwerbung zwischen gesetzlichen Krankenkassen a) Fallkonstellationen der wettbewerbswidrigen Werbung b) Richterrechtliche Entwicklung anderweitiger Abwehransprüche durch die Sozialgerichtsbarkeit aa) Unterlassungsansprüche bb) Verfahrenserleichterungen cc) Schadensersatzansprüche c) Anwendung des UWG und Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit aa) Langjähriges Erfahrungswissen bb) Mittelbarer Schutz der Versicherten cc) Rechtstaatlicher Rückschritt dd) Rechtssicherheit ee) Effektiver und umfassender Rechtsschutz ff) Unionsrechtliche Aspekte d) Ergebnis zur Anwendbarkeit des UWG F. Überblick über die wichtigsten wettbewerbsfördernden/ wettbewerbshemmenden Elemente des GKV-WSG I. Umfassende Krankenversicherungspflicht & Kontrahierungszwang II. Einführung und Ausweitung von Einzel- /Selektivverträgen Allgemeines Einzelvertragliche Erscheinungsformen in der gesundheitsrechtlichen Rechtspraxis und die Bedeutung des 69 SGB V in diesem Zusammenhang a) Hilfsmittelverträge zwischen gesetzlichen Krankenkassen und Lieferanten ( 127 SGB V) aa) Die Ausschreibung nach 127 Abs. 1 SGB V aaa) Materiellrechtliche Komponente V

6 bbb) Verfahrensrechtliche Komponente Rechtswegzuständigkeit bb) Rahmenverträge gemäß 127 Abs. 2 SGB V cc) Einzelvereinbarungen gemäß 127 Abs. 3 SGB V aaa) Abkehr vom Zulassungsmodell hin zum Vertragsmodell bbb) Sinn und Zweck der Einzelvereinbarung dd) Materiellrechtliche Bedeutung des 69 SGB V für die Hilfsmittellieferanten aaa) Mögliche Auswirkungen der Einzelvereinbarungen bbb) Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts b) Selektivverträge zwischen gesetzlichen Krankenkassen und ärztlichen Leistungserbringern aa) Die Ursprünge des Kollektivvertragssystems bb) Wandel hin zum Selektivvertragssystem cc) Veränderungen durch das GKV-WSG dd) Konsequenzen des Wandels aaa) Schrittweiser Übergang des Sicherstellungsauftrags bbb) Bedürfnis der wettbewerbsrechtlichen Regulation c) Würdigung der derzeitigen Gesetzeslage aa) Zum Kartellrecht bb) Zum Lauterkeitsrecht cc) Zum Kartellvergaberecht aaa) Integrierte Versorgung bbb) Hausarztzentrierte Versorgung ccc) Ambulante ärztliche Versorgung ddd) Rahmenvereinbarungen nach 130a Abs. 8 SGB V eee) Ergebnis zum Kartellvergaberecht III. Insolvenzfähigkeit gesetzlicher Krankenkassen Einführung des Insolvenzrechts Vorrang des Schließungsrechts Kritik IV. Änderungen im Finanzierungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung Beitragssatz und neuer Risikostrukturausgleich a) Allgemeines b) Kritik Kassenindividueller Zusatzbeitrag Teilweise Steuerfinanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung V. Kassenwechselmöglichkeiten der Versicherten VI

7 VI. Wahltarife in der gesetzlichen Krankenversicherung VII. Basistarif der privaten Krankenversicherung VIII. Fusionsmöglichkeiten der gesetzlichen Krankenkassen Allgemeines Frage der Anwendbarkeit des GWB a) Zur generellen Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften aa) Argumente für eine Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften bb) Argumente gegen eine Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften b) Eigene Stellungnahme c) Zur besonderen Einschlägigkeit der Fusionskontrollvorschriften aa) Gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen Allgemeines bb) Gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts cc) Gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts aaa) Unternehmen nach dem traditionellen Unternehmensbegriff bbb) Einfluss der Siebten Novelle des GWB auf die Auslegung des deutschen Unternehmensbegriffs dd) Gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen im Sinne der Fusionskontrollvorschriften ee) Votum für eine gesetzliche Klarstellung G. Alternative Regelungsmöglichkeiten zu 69 SGB V / Forderung nach mehr Wettbewerb in der gesetzlichen Krankenversicherung I. Einführung Unstimmigkeiten des 69 SGB V Unstimmigkeiten im Rahmen der Wettbewerbsförderung an sich II. Ziele des Schlussteils Reform des 69 SGB V Forderung nach mehr Wettbewerb III. Die künftige wettbewerbsrechtliche Regulierung des Wettbewerbs Änderung der Rechtswegzuweisung Miteinbeziehung der Kartellbehörden Abschaffung der Rechtswegzuweisung und Zuständigkeit der Kartellbehörden Ersatzlose Streichung des 69 SGB V Vollständige Novellierung des 69 SGB V a) Erforderliche Komponenten im Wortlaut der Norm VII

8 IV. b) Erforderliche Komponenten außerhalb der Norm aa) Relativierung der Kooperationspflichten des 4 Abs. 3 SGB V bb) Ausformung der gesetzlichen Krankenkassen zu Unternehmen im Sinne des europäischen Rechts c) Rechtssicherheit und ausreichender Rechtsschutz als Folge d) Geltung des Vergaberechts Ergebnis Der erste Entwurf des Arzneimittelneuordnungsgesetzes a) Kartellrechtlicher Inhalt b) Eigene Stellungnahme zum Entwurf Möglichkeiten zum Ausbau vorhandener und zur Installation weiterer wettbewerblicher Elemente in die gesetzliche Krankenversicherung Einführung a) Wettbewerb zwischen den gesetzlichen Krankenkassen b) Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern Verschärfung des Preiswettbewerbs zwischen den gesetzlichen Krankenkassen a) Preisanreize im vorhandenen System? aa) Einkommensabhängiger Beitragssatz bb) Einheitlicher Beitragssatz cc) Wahltarife dd) Hälftige Finanzierung durch den Arbeitgeber ee) Zusatzbeitrag ff) Schlussfolgerung b) Schaffung neuer Preisanreize aa) Reformmodell A Beitragsmodell aaa) Notwendige Komponenten bbb) Auswirkungen des Modells Transparenz als entscheidender Faktor bb) Reformmodell B Prämienmodell aaa) Notwendige Komponenten cc) Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Modelle c) Anbieterwechsel d) Flexibilität der Marktstrukturen Fusion und Insolvenz Notwendige Veränderung der Finanzierung des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung a) Eckpfeiler des derzeitigen Finanzierungssystems aa) Gesundheitsfonds VIII

9 bb) Morbiditätsorientierter Risikostrukturausgleich cc) Zusatzbeitrag b) Notwendige Veränderungen aa) Verlagerung der Einkommensumverteilung und des Solidarausgleichs in das Steuer-Transfersystem bb) Aufbau von Kapitalrückstellungen und Risikostrukturausgleich Veränderungen im Vertragswettbewerb a) Würdigung des vorhandenen Vertragswettbewerbs b) Vorschläge zur Effektivierung und Ausweitung der einzelvertraglichen Handlungsmöglichkeiten aa) Integrierte Versorgung und Anschubfinanzierung bb) Streichung des 71 Abs. 5 SGB V cc) Rolle des Spitzenverbandes Bund überdenken dd) Veränderungen bei der Vergütung der Leistungserbringer aaa) Freies Aushandeln im Einzelvertrag bbb) Pay For Performance V. Schlussbetrachtung und Thesen IX