Der Online-Spiegel für das Öffentliche Recht

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1 Der Online-Spiegel für das Öffentliche Recht KorruptionsbekämpfunG Konzepte für Kommunen ATOM-MORATORIUM : Risikovorsorge oder Wahlkampfkalkül? Öffentlicher Dienst Chancengleichheit für Frauen KreislaufwirtSchaftsgesetz Einstieg in die Recycling- Gesellschaft

2 Seite 2 Publicus Inhalt Editorial Kreditwürdig Glaubwürdig ZitierfähiG Liebe Leserin, lieber Leser, Klaus Kohnen Redaktion PUBLICUS am Gelde hängt, zum Gelde drängt wenn auch nicht alles, so doch vieles, jedenfalls in dieser Ausgabe des PUBLICUS, die einen thematischen Schwerpunkt beim Thema Finanzen setzt. So verschaffen Ihnen Dr. Bernd Eckstein und Dr. Tobias Wagner den Durchblick im Konzern Kommune sie widmen sich den Vorteilen des konsolidierten Gesamtabschlusses, der die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Kommune umfassend abbildet und so eine auf die Zukunft gerichtete Steuerung unterstützt. Auch der Jahresabschluss ist Thema dieser Ausgabe. Schließlich finden die durch das BilMoG geänderten Vorschriften des HGB grundsätzlich erstmals für den Jahresabschluss 2010 Anwendung. Revisionsdirektorin Monika Wager stellt Ihnen einige grundsätzliche Neuerungen vor. Wenn man genug Geld hat, stellt sich der gute Ruf ganz von selbst ein dieses Zitat frei nach Erich Kästner soll zum nächsten Beitrag führen, der sich mit kommunalen Pensionsverpflichtungen im Lichte der Doppik auseinandersetzt. Die mit der Doppik einhergehende Offenlegung der tatsächlichen Pensionsverpflichtungen kann angesichts externer Bewertungen (Stichwort Basel II bzw. III) negative Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit einer Kommune haben. Hier stellen Ihnen Dr. Martina Bätzel und Dr. Christopher Benkert ein nachhaltiges Finanzierungsmodell vor mit Bilanzeffekt für Ihre Kreditwürdigkeit. Kommen wir vom Geld zur Compliance. Auch gedanklich nur ein kleiner Schritt schließlich gab schon Benjamin Franklin zu Protokoll, dass, wer der Meinung ist, dass man für Geld alles haben könne, leicht in Verdacht gerate, dass er für Geld alles zu tun bereit sei. Hier schafft der Beitrag von Dr. Nicola Ohrtmann und Sarah Grigo Abhilfe, der sich der Compliance für kommunale Unternehmen widmet. Ebenfalls empfohlen sei der Beitrag von Michael Müller, der Ihnen zwei praxisnahe Instrumente der Korruptionsprävention einen Verhaltenskodex gegen Korruption und einen Anti-Korruptions-Leitfaden für Führungskräfte vorstellt. Ein weiterer Schwerpunkt der Ausgabe liegt bei den The men Natur/Umwelt/Energie. So untersucht Prof. Dr. Thomas Sauerland von der FH des Bundes für öffentliche Verwaltung, ob es sich beim sogenannten Atom-Moratorium der Bundesregierung um rechtmäßige Risikovorsorge oder um willkürliches Wahlkampfkalkül handelt, und Rechtsanwalt Dr. Markus W. Pauly nimmt das neue Kreislaufwirtschafts gesetz in den Blick. Von der Kreditwürdigkeit abschließend ein paar Worte zur Glaubwürdigkeit, z. B. von Informationen aus dem Internet. Dort sind zwar viele Informationen aufzufinden, jedoch nicht immer verlässliche oder aus nachvollziehbarer Quelle. Auch hier schafft PUBLICUS Abhilfe: Die transparente Darstellung von Themen und Autoren macht PUBLICUS zu einer glaubwürdigen Informationsquelle und zu einer zitierfähigen. Interessiert Sie das Thema Neue Netze für die Energiewende? Dann sei Ihnen der Beitrag von Schirmer/Wimmer, PUBLICUS , S. 5 empfohlen. Das Redaktionsteam wünscht Ihnen nun eine ebenso anregende wie nutzbringende Lektüre. Mit besten Grüßen Ihr Klaus Kohnen

3 Seite 3 Publicus INHALT Inhalt Editorial Vergaberecht Compliance Kreditwürdig Glaubwürdig Zitierfähig 2 Natur/Umwelt/Energie Neue Netze für die Energiewende Aktuelle Diskussion über die Beschleunigung des energieleitungsbaus Prof. Dr. Norbert Wimmer, Berlin, und Dr. Benjamin Schirmer, Berlin 5 Atom-Moratorium der Bundesregierung Rechtmäßige Risikovorsorge oder willkürliches Wahlkampfkalkül? Prof. Dr. Thomas Sauerland, Brühl 8 Ein wenig Latein: Moratorien... und die Suche nach dem Actus Contrarius Dr. Alexander Konzelmann, Stuttgart 11 Einstieg in die Recycling-Gesellschaft Im Blick: das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz Dr. Markus W. Pauly, Köln/Berlin/Brüssel 13 Lebensmittelrecht Vertrauen ist gut, Kontrolle besser Aktuelle Entwicklungen des Lebensmittelrechts Dr. Tobias Teufer, Hamburg 16 Finanzen Schluss mit Ausbeutung und Kinderarbeit Faire Beschaffung in der kommunalen Vergabepraxis Dr. Beatrice Fabry, Stuttgart 18 Durchblick im Konzern Kommune Mit dem konsolidierten Gesamtabschluss zur kommunalen Gesamtstrategie Dr. Bernd Eckstein, Nürnberg, und Dr. Tobias Wagner, Nürnberg 20 Modernisierung des Bilanzrechts Konsequenzen für Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen Monika Wager, München 22 Bilanzeffekt für die Kreditwürdigkeit Kommunale Pensionsverpflichtungen im Lichte der Doppik Dr. Martina Bätzel, Frankfurt, und Dr. Christopher Benkert, Erding 24 Compliance für kommunale Unternehmen Mit gutem Beispiel voran: Strategie zur Gewährleistung von Integrität Dr. Nicola Ohrtmann, Düsseldorf, und Sarah Grigo, Düsseldorf 26 Korruption bekämpfen durch Prävention Ganzheitliches Konzept auch für kleinere behörden und Kommunen Michael Müller, Wunsiedel i. Fichtelgebirge 29 Kommunen Der Kommunale Schadenausgleich Nachhaftung Einmalzahlung, Jahresumlage, gar keine Verpflichtung? Arndt Tetzlaff, Berlin 32 Öffentlicher Dienst/Personal Frauen in Führungspositionen Chancengleichheit im öffentlichen Dienst auf dem Weg nach oben Dr. Marion Leuze-Mohr, Stuttgart 34

4 Seite 4 Publicus INHALT Verfassungsrecht 60 Jahre Niedersächsische Verfassung Ein Landesgesetz im Wandel der politischen Geschichte Prof. Dr. Jörn Ipsen, Osnabrück 36 Strategische Partner Wir begrüßen unsere ersten Partner: KooperationsPartner Kunst der Gesetzgebung Untote Vorschriften im EStG Folgen eines formellen Verfassungsverstoßes Dr. Alexander Konzelmann, Stuttgart 38 Service Gesetzgebungsspiegel 40 Veranstaltungsspiegel 41 Zeitschriftenspiegel 43 Literaturspiegel 46 Impressum 48 In eigener Sache PUBLICUS: Strategische Partner und Kooperationspartner Liebe Leserin, lieber Leser, auf dieser Seite präsentieren wir Ihnen unsere Strate gischen Partner und unsere Kooperationspartner. Es sind führende, bundesweit sowie international tätige Anwalts sozietäten und Unternehmen, die einen besonderen inhaltlichen Schwerpunkt und eine tiefgehende Expertise im Öffentlichen Recht haben. Die Partner unterstützen die PUBLICUS-Redaktion fachlich und mit ihren weit gespannten Netzwerken. Uns ist es ein Anliegen, den PUBLICUS als hochkarätiges Forum für alle praxisrelevanten Themen des öffentlichen Sektors zu etablieren. Dafür sind maßgebliche Autoren aus der öffentlichen Verwaltung und Gerichtsbarkeit unerlässlich; dafür ist aber zusätzlich auch der Blick winkel der (anwaltlichen) Beratungspraxis besonders wichtig. Alle unsere Partner respektieren ohne Einschränkung die Unabhängigkeit der Redaktion. Sie tragen durch ihre aktive mit wirkung zum Erfolg des Online-Magazins PUBLICUS bei. Die PUBLICUS-Redaktion

5 Seite 5 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Planungsvereinheitlichungsgesetz Neue Netze für die Energiewende Aktuelle Diskussion über die Beschleunigung des Energieleitungsbaus Das Planungsrecht kommt nicht zur Ruhe. Zyklisch wiederkehrend haben Politik und Öffentlichkeit in den vergangenen Jahrzehnten die Beschleunigung von Genehmigungs- und Planfeststellungsverfahren gefordert. In den 1980er Jahren lautete das Leitmotiv, die Konkurrenzfähigkeit des Wirtschaftsstandorts Deutschland müsse angesichts erhöhter Komplexität und Fehleranfälligkeit von Zulassungsverfahren durch Beschleunigungsvorschriften geschützt werden. In den 1990er Jahren wurde der Verkehrswegebau in den neuen Bundesländern zum Beispiel eines zügigen Infrastrukturausbaus unter Wahrung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien. Die hierbei entwickelte best practice findet seither schrittweise Eingang in das allgemeine Fachplanungsrecht. Der Entwurf für ein Planungsvereinheitlichungsgesetz Endpunkt dieser Konsolidierung hätte das Gesetz zur Vereinheitlichung und Beschleunigung von Planfeststellungsverfahren (Planungsvereinheitlichungsgesetz plvereinhg) werden können, dessen Entwurf das Bundesministerium des Innern im Dezember 2010 vorgelegt hat. Dieser Entwurf zielt auf eine weitgehende Übernahme des gewachsenen Sonderrechts in die allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetze. Die Diskussion über den Entwurf wurde jedoch sogleich von der Debatte überlagert, welche Lehren aus dem weithin positiv bewerteten Schlichtungsverfahren zu Stuttgart 21 für die Akzeptanzsicherung komplexer Infrastrukturprojekte Das neue Planungsvereinheitlichungsgesetz: Ergebnis der Lehren aus Stuttgart 21 für andere Vorhaben? Integration verstreuter Fachregelungen ins VwVfG Der Gesetzesentwurf des BMI befindet sich derzeit in der Ressort- und Länderabstimmung. Es ist jedoch unverkennzu ziehen seien. Und seit Mitte März überschatten die Katastrophen in den Kernreaktoren von Fukushima die Diskussion: Alle im Bundestag vertretenen Parteien fordern seither mit Nachdruck eine Beschleunigung der Energiewende in Deutschland, nämlich der Abkehr von der Nutzung der Kernenergie und der Ertüchtigung der Leitungs-Infra- strukturen, um eine intensivierte Nutzung Erneuerbarer Energien zu ermöglichen.

6 Seite 6 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Planungsvereinheitlichungsgesetz bar, dass unter heutigen Vorzeichen ein eher rechtstechnisches Reformvorhaben, das die verschiedenen Infrastrukturbereiche überspannend der Vereinheitlichung und Beschleunigung von Planfeststellungsverfahren dienen soll, politisch der Ergänzung durch neue Beschleunigungsansätze bedarf. Dabei sollte die systematisierende, kodifikatorische Funktion der Integration verstreuter fachgesetzlicher Regelungen in das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht unterbewertet werden. Im Einzelnen sollen in den Allgemeinen Teil des Planfeststellungsrechts konkret in die 72 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz Vorschriften über die Beteiligung von Natur- und Umweltschutzvereinigungen u. a. in Übereinstimmung mit den Präklusionsregelungen in 2 Abs. 3 Umwelt- Rechtsbehelfsgesetz aufgenommen werden, die das BVerwG als unionsrechtskonform anerkennt (vgl. zuletzt Beschl. v B 15/10). Ferner sollen allgemeine Fristen für den Abschluss der Erörterung und die Stellungnahme der Anhörungsbehörde eingeführt werden. Diese Maßnahmen können ebenso wie die im Entwurf akzentuierte Verfahrensvariante der Plangenehmigung in Fällen unwesentlicher Beeinträchtigung von Rechten Planungsbetroffener im Einzelfall zur Verfahrensbeschleunigung beitragen, jedenfalls wenn auch der Plangenehmigung weiterhin, wie fachgesetzlich bestimmt, in 74 Abs. 6 S. 2 VwVfG-E jetzt aber dementiert, enteignungsrechtliche Vorwirkung zukommt. Die Projektrealisierung beschleunigt auch die generelle Möglichkeit der Heilung von Verfahrens- und Formfehlern nach Maßgabe der 45, 46 VwVfG. handeln, indem Verfahrensdokumente regelmäßig auch über Internet zugänglich gemacht und damit breite dem Anspruch nach Akzeptanz-fördernde Diskussionen erleichtert werden sollen. Die Regelungen hierzu sollen nach dem Entwurf indes einem künftigen E-Governmentgesetz vorbehalten bleiben was freilich nicht ausschließt, dass sie versuchsweise beispielsweise bereits in ein künftiges NA- BEG (hierzu unten) aufgenommen werden könnten. Schon gegenwärtig ist freilich zu beobachten, dass Vorhabensträger bei öffentlichkeitswirksamen, streitträchtigen Projekten die Internet-Öffentlichkeit auch ohne gesetzliche Grundlage suchen. Kritikpunkt Fakultativstellung des Erörterungstermins Eine andere Lektion aus Stuttgart scheint der Entwurf dagegen nicht zu reflektieren: nämlich die Folgerung, dass sich Großvorhaben nur auf der Grundlage eines weitreichenden gesellschaftlichen Konsenses verwirklichen lassen, der durch eine möglichst frühe und umfassende Akzeptanz stiftende Öffentlichkeitsbeteiligung erreicht werden kann. Demgegenüber sieht der Entwurf die Verallgemeinerung des bislang auf Fachgesetze wie 17a Nr. 5 FStrG beschränkten Ansatzes vor, die Durchführung des Erörterungstermins fakultativ zu stellen. Es wird interessant sein zu beobachten, ob dieser Vorschlag letztlich die Zustimmung des Parlaments finden wird. Nach dem Gesetzentwurf soll es generell im Ermessen der Anhörungsbehörde stehen, ob ein Erörterungstermin durchgeführt oder ob auf ihn verzichtet wird. Den Erörterungstermin erkennt auch der Gesetzentwurf weiterhin als sinnvolles Verfahrensinstrument an. Auch zukünftig kann die Anhörungsbehörde die Einwendungen und Stellungnahmen mit den Behörden, den Betroffenen und den Einwendern erörtern, muss dies aber nicht. Damit ist die Erörterung nicht mehr der Regelfall. Der Erörterungstermin erscheint im Entwurf aber primär als ein Instrument, um Missverständnisse auszuräumen und mit privaten Einwendern eine Verständigung zu erreichen. Ein Verzicht soll dagegen gerechtfertigt sein, wenn der erörterungstermin absehbar nicht zur Befriedung beitragen kann, sondern zu einer Verfahrensverzögerung führen würde. Damit zielt der Entwurf auf streitträchtige Großvorhaben mit einer großen Zahl von Einwendern. Von einer Erfahrungen mit Stuttgart 21 einbezogen Nicht verallgemeinert wird dagegen die fachgesetzlich teils auf zehn Jahre verlängerte Geltung von Planfeststellungsbeschlüssen. Dies mag eine erste Folgerung aus den Erfahrungen mit Stuttgart 21 sein, die gezeigt haben, dass eine überlange Frist von positiver Grundentscheidung für ein Vorhaben bis zum Beginn seiner Realisierung geradezu de-legitimierend wirken kann. Eine andere vieldiskutierte Folgerung aus den Stuttgarter Erfahrungen wird im Entwurf des BMI noch nicht aufgegriffen, ihre Umsetzung im Entwurf der Gesetzesbegründung aber ausdrücklich angekündigt. Dies betrifft das Bemühen um ein möglichst bürgernahes und modernes Verwaltungsaufwendigen Erörterung soll hiernach abgesehen werden, wenn klar ist, dass Gerichtsverfahren hierdurch ohnehin nicht zu vermeiden sind. Ob diese Wertung politisch nach dem Stuttgarter Schlichtungsverfahren noch als überzeugend angesehen wird oder nicht umgekehrt die Zeichen auf frühere, umfassendere und offenere Kommunikation mit Vorhabensgegnern stehen und die Anforderungen an eine neutrale, eher moderierende Verfahrensgestaltung und Verhandlungsleitung durch die Anhörungsbehörde weiter erhöht werden, bleibt abzuwarten. Dabei wäre in jedem Fall auf eine ausreichende personelle und sachliche Ausstattung der beteiligten Behörden zu achten, auf die zusätzliche Anforderungen zukommen. Einen nächsten prominenten Testfall für die Leistungsfähigkeit des Planfeststellungsverfahrens als Instrument zur Konfliktbearbeitung stellen die zahlreichen Vorhaben zum Ausbau der Energienetze dar. Beschleunigung des Energieleitungsbaus Schon der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FDP aus dem Oktober 2009 sah eine Beschleunigung der Planungsverfahren zum Energieleitungsbau vor. Dieser Fragenkreis spielte entsprechend auch im Energiekonzept für eine umweltschonende, zuverlässige und bezahlbare Energieversorgung des Bundeswirtschafts- und Bundesumweltministerium aus dem September 2010 (vgl. hierzu bereits Wesche/ Benzin in PUBLICUS ) eine zentrale Rolle. Das Anliegen einer Beschleunigung des Energieleitungsbaus fand nachfolgend auch in den Eckpunkten des Bundeswirtschaftsministeriums zur EnWG-Novelle 2011 Beachtung; schließlich hat der Sachverständigenrat für Umweltfragen im vergangenen Jahr bedenkenswerte Vorschläge, etwa zum Verzicht auf ein selbständiges Raumordnungsverfahren, vorgelegt. Nach den Reaktorunfällen in Fukushima hat die Diskussion erheblich an politischer Brisanz gewonnen. Es ist heute ins Bewusstsein einer breiteren Öffentlichkeit gerückt, dass die allseits in immer kürzerer Frist geforderte Energiewende hin zur Nutzung von Renewables einen massiven Ausbau der Netzinfrastruktur nach der Netzstudie II der dena von bis zu Kilometern Höchstspannungsleitungen voraussetzt.

7 Seite 7 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Planungsvereinheitlichungsgesetz NABEG neue Planungsinstrumente für den Netzausbau Der Bewältigung dieser Herausforderung gelten die in diesem Stadium freilich noch recht unspezifischen Vorschläge des Bundeswirtschaftsministeriums im Eckpunktepapier für ein Netzausbaubeschleunigungsgesetz ( NABEG ). Mit dem Maßnahmenpaket soll die Länge der Planungs- und Genehmigungsverfahren reduziert, für eine höhere Akzeptanz des Leitungsbaus gesorgt und optimale Investitionsbedingungen durch eine Anpassung regulatorischer Rahmenbedingungen (v. a. der Anreizregulierung nach der ARegV) geschaffen werden. Die in den Eckpunkten vorgesehenen verbesserten Beteiligungsrechte Betroffener stehen freilich in einem gewissen Spannungsverhältnis zum berichteten Entwurf eines Planungsvereinheitlichungsgesetzes. ÌÌDer Notwendigkeit des raschen und effektiven Ausbaus der Netzinfrastruktur soll offenbar mit einem großen Wurf begegnet werden. Das Bundeswirtschaftsministerium sieht im forcierten Umbau der Netzinfrastruktur für die Bedürfnisse der regenerativen Energien eine ähnliche Herausforderung wie beim Infrastrukturausbau in den neuen Bundesländern nach der Wiedervereinigung. Dies legt die Überlegung nahe, ob hier nochmals ähnlich radikale Schritte des Gesetzgebers erforderlich sind wie seinerzeit etwa mit der Verkürzung des Rechtszugs auf eine Tatsacheninstanz vor dem Bundesverwaltungsgericht oder mit gesetzlichen Bedarfsfeststellungen. Für den Bereich des Energieleitungsbaus hat der Gesetzgeber diesen Ansatz partiell bereits im Energieleitungsausbaugesetz ( EnLAG, hierzu Schirmer, DVBl 2010, 1349) verfolgt: Hier hat er über die Notwendigkeit des Leitungsbaus durch Aufnahme bestimmter Neu- und Ausbautrassen in einen gesetzlichen Bedarfsplan entschieden. Dieser Ansatz soll nach dem Eckpunktepapier des NABEG erweitert und eine allgemeine Bundesfachplanung für den Netzausbau etabliert werden, die in einen Bundesnetzplan münden soll. Dieser Bundesnetzplan soll Trassenkorridore ausweisen und für den Bau von Höchstspannungsleitungen reservieren ein in dieser Art neues Planungsinstrument, das im bisherigen Fachplanungsrecht keine Entsprechung hat. Bundesnetzagentur als Super-Planungsbehörde Dabei sollen die Länderzuständigkeiten abgelöst und die Bundesnetzagentur zusätzlich zu ihrer Funktion als Regulierungsbehörde auch noch zu einer Super-Planungsbehörde für großräumige Energieleitungsplanungen entwickelt werden. Bereits das Energiekonzept sah vor, dass im Wege der Bundesnetzplanung der prioritäre energiewirtschaftliche Bedarf verbindlich festgestellt werden sollte. Dies war ein naheliegender und zur bisherigen Rolle der Bundesnetzagentur stimmiger Ansatz, da diese aus energiewirtschaftlicher Sicht im Rahmen der Anreizregulierung ohnehin über Netzinvestitionen zu entscheiden hat. Überdies wird sie im Rahmen der EnWG-Novelle bei der anstehenden Umsetzung der Binnenmarktrichtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG als Regulierungsbehörde Konsultations- und auf der Basis der betreibereigenen Netzentwicklungspläne eine Art Investitions-Durchsetzungsbehörde für den Netzausbau werden. Unklar und wiederum stark ressourcenabhängig ist jedoch, ob die Bundesnetzagentur auch der ihr zugedachten Rolle als Super-Planungsbehörde für den Netzausbau gerecht werden kann. Sie soll nach dem Eckpunktepapier nicht nur wie für sie gewohnt für eine Stakeholder-, sondern auch für eine frühzeitige umfassende Öffentlichkeitsbeteiligung sorgen. Inwieweit die vom Bundeswirtschaftsministerium vorgesehene Einschaltung privater Projektmanager projektbezogen Entlastung schaffen kann und wie deren Rolle rechtlich genau beschaffen sein soll, bleibt abzuwarten. Eine der zentralen Fragen für die Entwicklung der neuen Bundesnetzplanung wird in jedem Fall die Verzahnung der behörd lichen Trassenplanung mit den Netzentwicklungsplänen der Netzbetreiber nach Art. 22 der genannten Binnenmarktrichtlinien sein. Fazit: Ein großer Wurf? Die vorgestellten Eckpunkte einer künftigen Bundesfachplanung unterstreichen bei allen Schwierigkeiten im Detail in jedem Fall den Willen der Bundesregierung, sich nicht wie bei den jüngsten Änderungen des EnLAG mit punktuellen Modifizierungen des geltenden Rechts zu begnügen. Der Notwendigkeit, den Ausbau der Netzinfrastruktur um gehend und effektiv zu beschleunigen, soll offenkundig mit einem großen Wurf begegnet werden. Welche Lösungen vorgeschlagen werden, um die rechtsstaatlichen Anforderungen an eine sachgerechte, abgewogene, kohärente bundesweite Trassenplanung in der gebotenen Distanz zu den privaten Ausbauplanungen der Netzbetreiber zu wahren und zugleich einen effektiven Netzausbau sicherzustellen, wird mit Spannung zu beobachten sein. Erst in einigen Jahren, nach Auswertung der praktischen Erfahrungen wird sich sodann wieder die Frage stellen, welche der für den Netzausbau entwickelten Instrumente sich wie zuletzt beim Verkehrswegebau in den neuen Bundesländern zur Übernahme in das allgemeine Planfeststellungsrecht anbieten. Prof. Dr. Norbert Wimmer Rechtsanwalt, Partner Fachanwalt für Verwaltungsrecht, White & Case LLP, Berlin nwimmer@berlin.whitecase.com Dr. Benjamin Schirmer, Rechtsanwalt, Associate, White & Case LLP, Berlin bschirmer@berlin.whitecase.com

8 Seite 8 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Atom-Moratorium Atom-Moratorium der Bundesregierung Rechtmäßige Risikovorsorge oder willkürliches Wahlkampfkalkül? Nach dem Reaktorunfall im japanischen Kernkraftwerk Fukushima I verkündete die Bundeskanzlerin am ein dreimonatiges Moratorium für die Verlängerung der Laufzeiten deutscher Atomkraftwerke. In der Folgezeit wurden die sieben ältesten deutschen Kernkraftwerke ohne eine Beteiligung des Bundestages vom Netz genommen. Das Moratorium hat einen Sturm der Entrüstung unter Ver fassungsrechtlern entfacht: Nahezu einhellig wird der Regierungsbeschluss als gesetzeswidrig, ja sogar als ver fassungswidrig gebrandmarkt. Bei näherem Hinsehen erweist sich die Rechtslage jedoch als durchaus komplex. ÌÌNahezu einhellig wird der Regierungsbeschluss als gesetzeswidrig, ja sogar als verfassungswidrig gebrandmarkt. Aussetzung der Geltung der Laufzeitverlängerung durch Bundesregierung verfassungswidrig Vorab ist den Kritikern des Atom-Moratoriums eines zuzugestehen: Soweit das Moratorium dahin zu interpretieren ist, dass die durch das Elfte Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes vom (BGBl. I S. 1814) erfolgte Laufzeitverlängerung der deutschen Kernkraftwerke Atomdiskussion: erst Laufzeitverlängerung, dann Kehrtwende. vorübergehend ausgesetzt werden soll, ist es in der Tat eindeutig verfassungswidrig. Eine solche Aussetzung der Geltung eines Parlamentsgesetzes durch die Exekutive verstieße gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG normierte Prinzip vom Vorrang des Gesetzes. Dieses Prinzip enthält das an die vollziehende und rechtsprechende Gewalt gerichtete Gebot, die bestehenden Gesetze anzuwenden, und zugleich das Verbot, den Gesetzen zuwiderzuhandeln. Weder die Bundesregierung noch eine Atomaufsichtsbehörde sind daher berechtigt, den Vollzug des AtomG auch nur vorübergehend auszusetzen.

9 Seite 9 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Atom-Moratorium Behördliche Betriebseinstellung nach dem AtomG grundsätzlich möglich Nicht von ungefähr stufte die Bundeskanzlerin das Moratorium kurze Zeit später in ihrer Regierungserklärung vor dem Bundestag am als aufsichtsbehördliche Maßnahme ein und berief sich auf die Befugnis der Länderbehörden, die einstweilige Abschaltung von Atomkraftwerken gemäß 19 Abs. 3 AtomG verfügen zu dürfen (Plenarprotokoll 17/96, S ). 19 Abs. 3 Satz 1 AtomG gestattet der zuständigen Aufsichtsbehörde anzuordnen, dass ein Zustand beseitigt wird, [ ] aus dem sich durch die Wirkung ionisierender Strahlen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter ergeben können. Die Frage, die sich hier unmittelbar aufdrängt, lautet schlichtweg: Gehen von den stillgelegten deutschen Kernkraftwerken tatsächlich Gefahren im Sinne des AtomG aus? Der Gefahrbegriff des AtomG ist nicht unumstritten. Überwiegend werden eine konkrete Gefahr, mitunter sogar eine akute Gefahr und damit eine Gefahr im klassischen polizeilichen Sinne gefordert. An der polizeirechtlichen Definition der Gefahr hat sich seit dem Kreuzberg-Urteil des Preußischen OVG vom (PrOVGE 9, 353) nur wenig geändert: Eine Gefahr ist danach eine Sachlage, bei der bei ungehindertem Ablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut Schaden nehmen wird. Dass der Betrieb der abgeschalteten Atomkraftwerke in Deutschland mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Eintritt eines Schadens befürchten lässt, scheinen weder die Bundesregierung noch der Bundestag annehmen zu wollen. Andernfalls hätte die 11. Novelle des AtomG, mit der die Laufzeiten auch der älteren Kernkraftwerke verlängert wurden, nicht im Dezember 2010 in Kraft treten dürfen. Ob der herkömmliche Gefahrenbegriff des Polizeirechts indes den spezifischen Gefährdungspotentialen der Nutzung der Kernenergie gerecht wird, erscheint zweifelhaft. Ansatzpunkte für eine atomrechtliche Modifikation dieses Gefahrbegriffs ergeben sich namentlich aus 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG. Auf der Grundlage des in 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG normierten Gebots der Risikovorsorge wird seit dem Wyhl-Urteil des BVerwG (BVerwG, Urt. v , Az. 7 C 65.82, BVerwGE 72, 300) im Atomrecht zwischen drei Sphären unterschieden: dem Gefahrenbereich im klassischen Sinne, dem Risikobereich ( Besorgnispotential ) und dem Restrisikobereich. Nach herrschender Auffassung wird der Risikobereich dem Bereich der Gefahrenabwehr zugeordnet. Anders formuliert: Schutzmaßnahmen brauchen nicht erst dort zu beginnen, wo eine klassische Gefahr besteht. Vielmehr müssen auch solche Konstellationen in Betracht gezogen werden, die zwar noch keine Gefahr, aber doch einen Gefahrenverdacht oder ein Besorgnispotential begründen. Im Hinblick auf den Grundsatz der Risikovorsorge ist es im Atomrecht deshalb gerade nicht erlaubt, exakt bis an die Gefahrengrenze zu gehen (BVerwG, Urt. v , Az. 7 C 65.82, BVerwGE 72, 300 [315]). Wenn aber im Rahmen der Schadensvorsorge nach 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG der Risikobereich in die behördliche Entscheidungsfindung einbezogen werden muss, ist nicht ersichtlich, warum für die Auslegung des Gefahrbegriffs in 19 Abs. 3 AtomG etwas anderes gelten sollte. Die Tatbestände der 7 Abs. 2 Nr. 3 und 19 Abs. 3 AtomG sind insoweit parallelisiert (Roller, DVBl. 1993, 20 [24]): Was bei jenem einen zwingenden Grund für die Versagung einer Genehmigung liefert, rechtfertigt bei diesem die Anordnung einer Betriebseinstellung. Festzuhalten gilt: Das Gebot der Risikovorsorge erlaubt Anordnungen auf der Grundlage des 19 Abs. 3 AtomG sehr wohl auch in Situationen unterhalb der Schwelle der klassischen polizeilichen Gefahr. Kehrseitig erfasst 19 Abs. 3 AtomG indes keinesfalls das Restrisiko. Dies ergibt sich ebenfalls aus einer systematischen Auslegung des 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG, der lediglich die erforderliche Vorsorge gegen Schäden verlangt. Der Begriff der Erforderlichkeit impliziert, dass Vorsorge nur gegen solche Schäden zu treffen ist, deren Eintritt nach den Maßstäben praktischer Vernunft möglich erscheint. Der Maßstab der praktischen Vernunft wird aus dem Stand von Wissenschaft und Technik und damit den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen gewonnen. Ob die Ereignisse in Fukushima freilich schon jetzt eine belastbare Neubewertung der Nutzung der Atomenergie durch die Wissenschaft bewirkt haben, die die Stilllegung deutscher Atomkraftwerke rechtfertigte, darf mehr als bezweifelt werden. Angesichts der ohnehin nur dürren Informationen aus Japan spricht eher viel dafür, dass sich die Wissenschaft wenn überhaupt erst am Beginn einer Phase der Neuorientierung befindet. In jedem Fall reicht es für die Annahme einer Gefahr im Sinne des 19 Abs. 3 AtomG nicht, dass Schäden durch die Wirkung ionisierender Strahlen nur in der Theorie vorstellbar sind. Denn theoretisch lassen sich Schäden nie vollständig ausschließen. Die Forderung von Schutzvorkehrungen gegen alle denkbaren Schäden wäre daher nichts anderes als ein Postulat absoluter Sicherheit. Ein solches Postulat hieße jedoch, die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens zu verkennen (BVerfG, Beschl. v , Az. 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 [143] Kalkar I) und bedeutete in letzter Konsequenz einen Verzicht auf jedwede Nutzung von Hochtechnologien. Ungewissheiten jenseits der Grenze der praktischen Vernunft, d. h. das sog. Restrisiko, sind folglich als sozialadäquate Bürde zu dulden. Notwendigkeit einer behördlichen Einzelfallprüfung Wem obliegt nun aber die Verantwortung für die Bestimmung der gebotenen Risikovorsorge? Nach der Rechtsprechung des BVerfG der Exekutive. Ihre rechtlichen Handlungsformen rüsten sie für die laufende Anpassung der für eine Risikobewertung maßgebenden Faktoren an den wissenschaftlichen Erkenntnisstand besser aus als den Gesetzgeber und die Rechtsprechung. Völlig frei ist die vollziehende Gewalt allerdings nicht. Denn dass sie bei ihrer Beurteilung alle wissenschaftlich und technisch vertretbaren Erkenntnisse heranzuziehen, auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage zu entscheiden und willkürfrei zu verfahren hat, ist seit dem Kalkar I-Beschluss des BVerfG Fundament ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung. Daraus folgt jedoch, dass der bloße Hinweis auf die theoretisch nie völlig auszuschließende Möglichkeit einer Kernschmelze beim Betrieb eines Atomkraftwerks eine Anordnung nach 19 Abs. 3 AtomG nicht zu stützen vermag (so ausdrücklich bereits BVerwG, Beschl. v , Az. 7 B 47/89). Vielmehr muss die zuständige Aufsichtsbehörde in jedem Einzelfall darlegen, dass und warum der beim Betrieb eines bestimmten Kernkraftwerks (nach dem Maßstab praktischer Vernunft) erforderliche Schutz vor der Gefahr eines Reaktorunfalls nicht gewährleistet ist und auch nachträglich nicht durch Auflagen gewährleistet werden kann. Bislang hat die Bundesregierung dieser Darlegungslast, soweit ersichtlich, nicht genügt. Ein allgemeiner Fingerzeig

10 Seite 10 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Atom-Moratorium Anzeige auf das Unglück in Japan rechtfertigt deshalb keine pauschale Stilllegung älterer Kernkraftwerke in Deutschland. 19 Abs. 3 AtomG kein Hilfsvehikel für einen Ausstieg aus der Nutzung der Kernenergie Deutlich wird damit zweierlei: 1. Das Moratorium der Bundesregierung findet in 19 Abs. 3 AtomG keine ausreichende Rechtsgrundlage. Es ist rechtswidrig! 2. Die Vorschrift des 19 Abs. 3 AtomG erlaubt ausschließlich Maßnahmen in begründeten Einzelfällen. Sie ist kein Hilfsvehikel für einen Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie. Besondere Brisanz gewinnt somit erneut ein Leitsatz, den das BVerfG bereits vor über 30 Jahren in seiner Kalkar I-Entscheidung prägnant formuliert hat: Die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die rechtliche Zulässigkeit der friedlichen Nutzung der Kernenergie im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland ist [ ] eine grundlegende und wesentliche Entscheidung [ ]. Sie zu treffen ist allein der Gesetzgeber berufen. AUF DEM RICHTIGEN WEG IM ÖFFENTLICHEN WIRTSCHAFTSRECHT White & Case LLP verfügt über ausgezeichnete Expertise in allen Bereichen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Erfahrene Experten sorgen für ein hohes Niveau in der Qualität der Beratung. Wir unterstützen unsere Mandanten, ihre Projekte in einem dynamischen Umfeld optimal zu gestalten und die sich bietenden Chancen zu nutzen. Unsere Tätigkeit erstreckt sich von Regulierungsfragen über die Gestaltung von Projektstrukturen wie ÖPP bis zu umweltrechtlichen und Planungsverfahren. Kanzlei des Jahres für den Öffentlichen Sektor. JUVE Awards 2010 Häufig empfohlene Kanzlei für Privatisierungen und ÖPP. JUVE Handbuch 2009/2010 Kanzlei des Jahres für Öffentliches Umwelt- und Planungsrecht. JUVE Awards 2009 Mit am längsten im Markt ist W&C auf bestimmte Branchen fokussiert,... [u. a.] Energie..., u. die einzelnen Partner gelten mit als die führenden Branchenspezialisten im Markt. JUVE Handbuch 2009/2010 Prof. Dr. iur. Thomas Sauerland, Dipl.-Kfm. Hochschullehrer an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Brühl BERLIN DÜSSELDORF FRANKFURT HAMBURG MÜNCHEN Kurfürstendamm 32 Graf-Adolf-Platz 15 Bockenheimer Landstraße 20 Jungfernstieg 51 Maximilianstraße Berlin Düsseldorf Frankfurt am Main Hamburg München Tel.: Tel.: Tel.: Tel.: Tel.: berlin@whitecase.com duesseldorf@whitecase.com frankfurt@whitecase.com hamburg@whitecase.com muenchen@whitecase.com Thomas.Sauerland@fhbund.de Worldwide. For Our Clients.

11 Seite 11 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Kernkraft-Moratorium Ein wenig Latein: Moratorien... und die Suche nach dem Actus Contrarius Ein Rechtsakt kann nach der sogenannten Actus-Contrarius-Theorie durch einen Gegenakt aufgehoben werden. Das bedeutet, wenn gesetzlich oder vertraglich nichts anderes vorgeschrieben ist, kann der Urheber eines Rechtsaktes diesen durch eine gegenteilige Rechtshandlung für die Zukunft beseitigen. Vertragsparteien können einen Aufhebungsvertrag schließen, Behörden können einen Verwaltungsakt, den sie selbst auch erlassen konnten, durch Verwaltungsakt aufheben. Der Gesetzgeber kann ein Gesetz durch Gesetz aufheben und der Verordnungsgeber darf seine Verordnungen nicht nur ändern, sondern auch formell aufheben. Als berühmte Ausnahme gilt die Ehe: sie wird vor dem Standesbeamten geschlossen, aber häufig vor einem Scheidungsrichter beendet. In letzter Zeit scheint aber eher ein Moratorium der Actus-Contrarius- Theorie eingetreten zu sein. Aktuellstes Beispiel ist der Förderfonds-Vertrag der Bundesregierung mit Kernkraftwerksbetreibern über eine Verlängerung der Laufzeiten von Kernkraftwerken. Es gibt aber weitere Beispiele. Beispiel 1: Internet Stoppschilder Als ein Beispiel kann die vorübergehende oder endgültige Nichtanwendung der gesetzlich vorgesehenen Internet- Stoppschilder dienen. Diese erfolgte nicht ebenfalls per Gesetz, sondern per Erlass des Innenministers. Das Gesetz zur Bekämpfung der Kinderpornographie in Kommunikationsnetzen vom (BGBl. I S. 78) trat am Rechtsakte lieber auf (die lange Bank) schieben als aufheben Moratorien statt Actus Contrarius? in Kraft. Es sieht eine Zugangserschwerung mit Sperrliste und Stoppmeldungen unter Einbindung des Bundeskriminalamtes vor. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und FDP hatten jedoch in ihrem Koalitionsvertrag vereinbart, das Zugangserschwerungsgesetz zunächst für ein Jahr nicht anzuwenden. Dementsprechend wurde das Bundeskri- minalamt durch Erlass des Bundesministeriums des Innern vom aufgefordert, den in 1 Abs. 2 ZugErschwG eingeräumten Beurteilungsspielraum dahingehend zu nutzen, dass keine Aufnahme in Sperrlisten erfolgt und Zugangssperren unterbleiben (BT-Drs. 17/4427 S. 2). Ob die Textstelle Die Aufnahme in die Sperrliste er - folgt nur,

12 Seite 12 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Kernkraft-Moratorium soweit zulässige Maßnahmen, die auf die löschung des Telemedienangebots abzielen, nicht oder nicht in angemessener Zeit erfolgversprechend sind. einen Beurteilungsspielraum eröffnet, der zur kompletten Nicht anwendung des Gesetzes führt, wird bezweifelt. Inzwischen ist das Gesetz übrigens doch auf dem Wege der förmlichen Aufhebung. ÌÌKernkraftmoratorium: Die Vorgehensweise erntete Kritik und Verwunderung. Beispiel 2 Schilderwald-Novelle Ein weiteres Exempel bietet die eigenartige Geschichte der Schilderwald-Novelle. Die Sechsundvierzigste Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom (BGBl. I S. 2631) trat zum in Kraft und hatte in der Anlage die neuen Verkehrsschilder. Es gab aber keine umfassende Weitergeltungsanordnung für die alten Verkehrsschilder. Dies führte zu politischer Unzufriedenheit, insbesondere bei den Kommunen, die immense Kosten für neue Schilder auf sich zukommen sahen. Verkehrsminister Ramsauer erklärte die Änderungsverordnung in einer am veröffentlichten Presseerklärung für verfassungswidrig und nichtig, und zwar aufgrund einer in der Erklärung nicht näher bezeichneten Verletzung des Zitiergebotes nach Art. 80 Abs. 1 Satz 3 des Grundgesetzes. Interessant daran ist, dass diese informelle Erklärung alleine stehen blieb, aber die Verordnung in der Folge nicht formal aufgehoben wurde. Nun steht ein Text im BGBl., dem ebenfalls in diesem amtlichen Verkündungsorgan widersprochen werden müsste, um den weiterhin vorhandenen Rechtsschein einer wirksamen Änderungsverordnung zu zerstören. Beispiel 3: Wehrrecht Erwähnt werden könnte auch, dass es zwar noch ein Wehrpflichtgesetz gibt. Derzeit gibt es aber keine neuen Wehrpflichtigen mehr. Denn bereits seit dem werden Wehrpflichtige nicht mehr gegen ihren Willen zum Dienst verpflichtet. Formal wird aber die Wehrpflicht erst zum ausgesetzt durch das bei Redaktionsschluss noch nicht verkündete Wehrrechtsänderungsgesetz 2011, das am den Bundesrat passierte (BR-Drs. 170/11). Also wird das noch in Kraft befindliche Wehrpflichtgesetz ein Vierteljahr lang kraft Verwaltungsanweisung ignoriert. Das Kernkraft-Moratorium Als vorerst jüngstes Betrachtungsobjekt soll der Förderfonds-Vertrag der Bundesregierung mit Kernkraftwerksbetreibern über eine Verlängerung der Laufzeiten von Kernkraftwerken dienen. Er stellte eine Laufzeitverlängerung gegen Zahlungen in einen Fonds zur Finanzierung von Fördermaßnahmen zur Durchführung des Energiekonzeptes der Bundesregierung in Aussicht. Der Vertrag wurde im Oktober 2010 zwischen der Bundesrepublik, vier Energieversorgungsunternehmen und neun Kernkraftwerksbetreibergesellschaften abgeschlossen und war demnach multilateral. Am trat das Gesetz zur Errichtung eines Sondervermögens Energie- und Klimafonds (EKFG, BGBl. I 2010, S. 1807) in Kraft. Dieses enthält in 4 Abs. 3 die Rechtsgrundlage für den Förderfonds-Vertrag. Am selben Tag trat das Elfte Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes (BGBl. I 2010, S. 1814) in Kraft, welches die Laufzeitverlängerungen regelte. Nach den Reaktorunfällen in Fukushima verkündete die Bundeskanzlerin am aber ein sogenanntes Moratorium, das heißt, sie setzte einseitig für drei Monate die Verlängerung der Betriebs genehmigungen für ältere Meiler außer Kraft und kündigte an, dass die zuständigen Aufsichtsbehörden der Länder dasselbe tun würden, und zwar auf der Rechtsgrundlage von 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 des Atomgesetzes (Gefahrenverdacht). Es gab Zweifel, ob die Rechtsgrundlage solche Verwaltungsakte trage. Kritik und Verwunderung erntete die Vorgehensweise, ein formelles Gesetz und einen schrift lichen Vertrag durch eine einseitige mündliche Ankündigung für vorläufig nicht anwendbar zu erklären. Hierzu ist in dieser Ausgabe (PUBLICUS , Seite 8) ein sachkundiger Aufsatz von Professor Dr. Thomas Sauerland nachzulesen. Irgendwie schade um die griffige Actus-Contrarius-Theorie. Vielleicht sollte man für politisch generierte Rechtsakte, die den kurzen Halbwertszeiten von Umfragemehrheiten ausgesetzt sind, im Grundgesetz eine Art Scheidungsrichter vorsehen? Anmerkung der Redaktion: Siehe hierzu auch den Beitrag von Prof. Dr. Christoph Herrmann, Die Zustimmungsbedürftigkeit der Laufzeitverlängerung von Atomkraftwerken, BayVBl. 9/2011. Dr. Alexander Konzelmann, Leiter der Boorberg-Rechtsdatenbanken, Stuttgart a.konzelmann@boorberg.de

13 Seite 13 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Abfallrecht Einstieg in die RecycliNG-Gesellschaft Im Blick: das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz Das Bundeskabinett hat am ein Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts auf den Weg gebracht. Dieses sogenannte Artikelgesetz beinhaltet unter Art. 1 das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz. Mit diesem Gesetz soll die im Dezember 2008 verkündete neue Abfallrahmenrichtlinie in Deutsches Recht umgesetzt werden. ÌÌDer Name des Gesetzes ist Programm. Bereits der Name des Gesetzes Kreislaufwirtschaftsgesetz ist Programm. Ging es bei dem ersten Abfallbeseitigungsgesetz von 1972 vor allem noch um Gefahrenabwehr, so wurden mit der Schaffung des Abfallgesetzes von 1986 erstmals abfallwirtschaftliche Steuerungselemente, wie etwa der Vorrang der Verwertung von Abfällen vor der Beseitigung, eingeführt. Das 1996 in Kraft getretene Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz hat dann durch die Ausdehnung des Abfallbegriffs die Abfallverwertung vollständig in das Abfallrecht einbezogen und an umfassende umweltrecht liche Vorgaben gebunden. Darüber hinaus wurden der Bereich der Abfallvermeidung in das Abfallrecht integriert sowie das Verursacherprinzip gestärkt. Bei dem jetzt in Rede stehenden Kreislaufwirtschaftsgesetz geht es zwar nach wie vor um die Förderung der Kreis- Kern der Novelle ist eine fünfstufige Abfallhierarchie, von der Abfallvermeidung bis hin zur Abfallbeseitigung. laufwirtschaft, jedoch auch um die umweltverträgliche Bewirtschaftung von Abfällen, die sämtliche Entsorgungshandlungen umfasst. Insoweit kann bereits an der Gesetzesbezeichnung abgelesen werden, welche veränderte Zielsetzung der Gesetzgeber verfolgt in Umsetzung der Abfallrahmenrichtlinie, die ihrerseits in erster Linie auf eine Verstärkung des Ressourcen- und Umweltschutzes zielt. Im Folgenden werden einzelne Regelungen aus dem Gesetzesentwurf näher beleuchtet, ohne jedoch den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben.

14 Seite 14 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Abfallrecht Zweck, Geltungsbereich und Begriffsbestimmungen Der Zweck des Gesetzes ist die Förderung der Kreislaufwirtschaft zur Schonung der natürlichen Ressourcen und die Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen. Dementsprechend erstreckt sich der Geltungsbereich auf die Vermeidung, die Verwertung, die Beseitigung von Abfällen sowie die sonstigen Maßnahmen der Abfallbewirtschaftung. Daneben enthält das Gesetz zahlreiche sogenannte Anwendungsausschlüsse, wie etwa die Abgrenzung zum Wasserrecht, zum Atomrecht und zum Strahlenschutzvorsorgerecht. Von praktischer Bedeutung sind aber die der europäischen Rechtsprechung geschuldeten Klarstellungen, dass das Gesetz nicht gilt für Böden, einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und dauerhaft mit dem Boden verbundener Gebäude. Diese Klarstellung ist notwendig, da der Abfallbegriff nicht mehr über das Begriffsmerkmal bewegliche Sachen definiert wird, sondern über das Merkmal Stoffe und Gegenstände. Zudem enthält der Gesetzesentwurf Anwendungsausschlüsse für nicht kontaminierte Böden sowie Sedimente aus der Bewirtschaftung von Gewässern. Höchst komplex und teilweise neu sind die Begriffsbestimmungen. Der Gesetzesentwurf definiert in 28 (!) Absätzen zum Teil neue Begriffe, die der Abfallrahmenrichtlinie entnommen wurden. Abgesehen von der bereits erwähnten Modifikation soll sich an der allgemeinen Abfalldefinition nichts Wesentliches ändern. Gegenüber der Vorgängerregelung werden die Begriffsbestimmungen jedoch um sogenannte personale Definitionen (Sammler, Beförderer, Händler und Makler) und um Begriffsbestimmungen zu verschiedenen Entsorgungshandlungen (z. B. Vorbereitung zur Wiederverwendung und Recycling) erweitert. Erstmals findet sich auch eine Legaldefinition des Begriffs Kreislaufwirtschaft. Nebenprodukte, Ende der Abfalleigenschaft Neu in einem deutschen Gesetz ist die Abgrenzung zwischen Abfällen und Nebenprodukten. Die Regelung setzt damit die Abfallrahmenrichtlinie um und hält sich weitgehend wortgleich an deren Vorgaben. Es geht um die Frage, wann ein Stoff oder Gegenstand, der in einem Herstellungsverfahren angefallen ist, dessen hauptsächlicher Zweck nicht auf die Herstellung desselben gerichtet ist, als Nebenprodukt und nicht als Abfall anzusehen ist. Dies soll der Fall sein, wenn (1) sichergestellt ist, dass der Stoff oder Gegenstand weiter verwendet wird, (2) eine weitere, über ein normales industrielles Verfahren hinausgehende Vorbehandlung hierfür nicht erforderlich ist, (3) der Stoff oder Gegenstand als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses erzeugt wird und (4) die weitere Verwendung rechtmäßig ist. Da die Abgrenzung unter Zugrundelegung zahlreicher unbestimmter Rechtsbegriffe vorzunehmen ist, wird sich diese im Einzelfall als schwierig erweisen. Andererseits wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung weitere Abgrenzungskriterien zu bestimmen. Dabei dient die Verordnungsermächtigung jedoch in erster Linie der innerstaatlichen Umsetzung von sogenannten Komitologieentscheidungen auf europäischer Ebene, die entsprechende Konkretisierungen enthalten. Ebenfalls in Umsetzung der Abfallrahmenrichtlinie erfolgt in dem neuen Gesetz eine Regelung zum Ende der Abfalleigenschaft. Demnach soll die Abfalleigenschaft von Stoffen oder Gegenständen enden, wenn diese ein Verwertungsverfahren durchlaufen haben und so beschaffen sind, dass (1) sie üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet werden können, (2) ein Markt für sie oder eine Nachfrage nach ihnen besteht, (3) sie alle für ihre jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen und Rechtsvorschriften sowie anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllen und ihre Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch und Umwelt führt. Auch für diese Abgrenzung sollen weitere Kriterien durch Rechtsverordnung festgelegt werden, die sich an den Ergebnissen eines Komitologieverfahrens auf europäischer Ebene orientieren und auch nationale Kriterien enthalten können, solange auf europäischer Ebene keine Konkretisierung verbindlich erfolgt ist. Fest steht jedoch, dass nach den Vorgaben aus der Abfallrahmenrichtlinie die Kriterien für das Ende der Abfalleigenschaft vorrangig für körniges Gesteinsmaterial, Papier, Glas, Metall, Reifen und Textilien entwickelt werden sollen. Fünfstufige Abfallhierarchie In Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben ist in dem neuen Gesetz eine fünfstufige Abfallhierarchie verankert. Danach stehen Maßnahmen der Kreislaufwirtschaft, Abfall- beseitigung und der sonstigen Abfallbewirtschaftung grundsätzlich in der Rangfolge (1) Vermeidung, (2) Vorbereitung zur Wiederverwendung, (3) Recycling, (4) sonstige Vewertung, insbesondere energetische Verwertung und Bergversatz, (5) Beseitigung. Andererseits ist in dem neuen Gesetz jedoch auch geregelt, dass ausgehend von dieser Rangfolge unter Beachtung der Grundpflichten der Kreislaufwirtschaft und dem Grundsatz der Hochwertigkeit der Verwertung stets derjenigen Maßnahme Vorrang eingeräumt werden soll, die den Schutz von Mensch und Umwelt vor den schädlichen Auswirkungen der Abfallvermeidung und Abfallbewirtschaftung unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleistet. Bei der Betrachtung der Auswirkungen sollen insbesondere zu berücksichtigen sein (1) die zu erwartenden Emissionen, (2) das Maß der Schonung der natürlichen Ressourcen, (3) die einzusetzende oder zu gewinnende Energie sowie (4) die Anreicherung von Schadstoffen in Erzeugnissen, Abfällen zur Verwertung oder daraus gewonnenen Erzeugnissen. Darüber hinaus sollen die technische Möglichkeit, die wirtschaftliche Zumutbarkeit und die sozialen Folgen der Maßnahme zu beachten sein. Damit erweist sich die fünfstufige Abfallhierarchie als Grundsatz, von dem im Einzelfall unter Zugrundelegung äußerst komplex angelegter Kriterien abgewichen werden kann. Dabei soll nicht verschwiegen werden, dass in dem zur Zeit vorliegenden Gesetzesentwurf abermals das europarechtlich umstrittene Heizwertkriterium bemüht wird, um die Zulässigkeit der energetischen Verwertung von Abfällen zu regeln. Wertstofftonne und Verwertungsquote Der Gesetzesentwurf enthält eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Verordnung zur Schaffung einer sogenannten einheitlichen Wertstofftonne. Soweit es um die Wertstofftonne geht, können in einer eigenen Verordnung Anforderungen an das Bereitstellen, Überlassen, Sammeln und Einsammeln von Abfällen durch Hol- oder Bringsysteme, jeweils auch in einer einheitlichen Wertstofftonne gemeinsam mit gleichartigen oder auf dem gleichen Weg zu verwertenden Erzeugnissen, die einer verordneten Rücknahme unterliegen, festgelegt werden. Der Begründung zu dem Gesetzesentwurf ist zu entnehmen,

15 Seite 15 Publicus Inhalt Natur/Umwelt/Energie Abfallrecht dass der Gesetzgeber die Einrichtung der einheitlichen Wertstofftonne insbesondere für Erzeugnisse und Abfälle aus privaten Haushaltungen bzw. deren haushaltsnahe Erfassung im Auge hat. Hier bleibt die weitere Rechtsentwicklung in der Form des Gesetzgebungsprozesses für ein entsprechendes Regelwerk, eine sogenannte Wertstoffverordnung bzw. ein Wertstoffgesetz, abzuwarten, da der Gesetzgeber bislang nicht geregelt hat, wer für die Wertstofftonne zuständig ist, private oder öffentliche Entsorgungsträger. Die Verwertungsquoten betreffen Siedlungsabfälle, die ab dem mit einer Quote von mindestens 65 Gewichtsprozent belegt sind sowie nicht gefährliche Bau- und Abbruchabfälle, die einer Verwertungsquote von mindestens 80 Gewichtsprozent ab diesem Datum unterliegen. ÌÌDer Gesetzgeber hat nicht nur das Europa- recht umgesetzt, sondern zahlreiche ergänzende Regelungen vorgenommen. Überlassungspflichten Die grundsätzliche Systematik der Überlassungspflichten ist weitgehend unverändert geblieben. Hervorzuheben ist, dass nach wie vor die Überlassungspflicht bei Abfällen aus privaten Haus haltungen auf alle verwertbaren und nicht verwertbaren Abfälle erstreckt wird, soweit die privaten Haushaltungen zu einer Verwertung auf den von ihnen im Rahmen ihrer privaten Lebensführung genutzten Grundstücken auch unter Einschaltung Dritter nicht in der Lage sind oder diese nicht beabsichtigen. Völlig neu gefasst und sicherlich ein zentraler Gegenstand der Gesetzesnovelle ist jedoch die Ausnahmeregelung für sogenannte gewerbliche Sammlungen und ihre Voraussetzungen. Dabei waren die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Vorgaben aus der Koalitionsvereinbarung zu berücksichtigen. Neu geregelt ist im Übrigen die Anzeigepflicht für gemeinnützige und gewerbliche Sammlungen. Produktverantwortung Auch das neue Gesetz wird Regelungen über die Produktverantwortung enthalten. Diese unterscheiden sich jedoch nicht wesentlich von den bisherigen Regelungen, obwohl die Abfallrahmenrichtlinie erstmalig die Produktverantwortung in den Vordergrund stellt. Im Übrigen enthält der Gesetzesentwurf Vorschriften, wonach die bisherigen Regelungen über die Produktverantwortung etwa in Form der Verpackungsverordnung, des Elektro- und Elektronikgerätegesetzes sowie der Altfahrzeug-Verordnung fortgelten. Anzeige- und Erlaubnispflichten für Sammler, Beförderer, Händler und Makler Den vorgesehenen Neuregelungen ist zu entnehmen, dass zukünftig Sammler, Beförderer, Händler und Makler von Abfällen einer Anzeigepflicht unterliegen. Erwähnenswert erscheint noch, dass auch bestimmt werden soll, grundsätzlich alle Fahrzeuge, die auf öffentlichen Straßen Abfälle transportieren, mit dem A-Schild zu kennzeichnen. Ergebnis und Ausblick Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass ein in weiten Teilen neu gefasstes Abfallrecht auf die Adressaten dieses Gesetzes zukommt. Dabei ist festzustellen, dass das Europarecht zwar weitgehend 1:1 umgesetzt wird, jedoch der deutsche Gesetzgeber zahlreiche ergänzende Regelungen vorgenommen hat, die nicht europarechtlich motiviert sind. Zu erwähnen sind etwa die Neuregelungen in Zusammenhang mit der Zulässigkeit der gewerblichen Sammlung und der Wertstofftonne. Andererseits bleibt abzuwarten, welche Veränderungen das gerade begonnene Gesetzgebungsverfahren noch bringen wird. Für den Bürger wird die Einführung der Wertstofftonne, also die gemeinsame Erfassung von Verpackungsabfällen und sonstige Abfälle aus den gleichen Materialien ab dem Jahr 2015 jedenfalls von größter praktischer Bedeutung sein, soweit es um die Auswirkungen des neuen Gesetzes geht. Je nach dem, wer die Zuständigkeit für die Wertstofftonne erhält, könnten auch Gebührenerhöhungen zu erwarten sein. Die privaten Entsorger und Abfallerzeuger werden mit den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern im Rah- men der dualen Verantwortung weiter darüber streiten, wer für die Entsorgung zuständig ist, da die entsprechenden Regelungen, beispielsweise über die Zulässigkeit der gewerblichen Sammlung, nicht an Klarheit gewonnen haben. Dr. Markus W. Pauly, Köhler & Klett Rechtsanwälte Partnerschaft Köln/Berlin/Brüssel

16 Seite 16 Publicus Inhalt Lebensmittelrecht Aktuelle Entwicklung Vertrauen ist gut, Kontrolle besser Aktuelle Entwicklungen des Lebensmittelrechts Das Lebensmittelrecht soll Verbraucher vor unsicheren und täuschend beworbenen Lebensmitteln schützen. Auf diesen Schutz sollen Verbraucher nicht erst seit den jüngsten Dioxinvorfällen vertrauen können. Dazu haben der nationale und der europäische Gesetzgeber eine Vielzahl allgemeiner sowie produktbezogener Vorschriften erlassen. Heute gehört das Inverkehrbringen von Lebensmitteln zu den Wirtschaftsbereichen, die am stärksten reguliert sind. Die Regulierung erfolgt vor allem durch Richtlinien und Verordnungen der EU. Lebensmittelrecht ist in weiten Teilen Europarecht, die zahlreichen nationalen Gesetze müssen stets auch richtlinienkonform ausgelegt werden. Ausgangspunkt Lebensmittel-Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Egal aus welchem Blickwinkel man das Lebensmittelrecht betrachtet: Regelungskern ist der Gesundheitsschutz. Das wird deutlich aus den grundlegenden Vorschriften der sogenannten Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Die Rahmenregelung des europäischen Lebensmittelrechts sollte ursprünglich als Richtlinie veröffentlicht werden, die von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen gewesen wäre. In den Beratungsprozess platzten dann mehrere medial viel beachtete Lebensmittelkrisen: u. a. BSE- Rindfleisch aus Großbritannien und Dioxin-Eier aus Belgien. Die EU reagierte auf diese grenzüberschreitenden Vorfälle mit einer deutlich verstärkten Harmonisierung des Lebensmittelrechts. Aus der geplanten Richtlinie wurde die Kaum ein Wirtschaftsbereich ist stärker reguliert als das Inverkehrbringen von Lebensmitteln. un mittelbar anwendbare Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002, die heute Grundlage vieler lebensmittelrechtlicher Regelungen ist. Die Verordnung erweitert auch den Rechtsrahmen des Lebensmittelrechts, indem nach dem Prinzip vom Acker bis zum Teller das Futtermittelrecht einbezogen wurde. Die Basis-Verordnung enthält Regelungen zu allen Zentralbereichen des Lebensmittelrechts. Das ist zunächst die Definition des Lebensmittelbegriffs in Art. 2, insbesondere mit Blick auf angrenzende Produktgruppen wie z. B. Arzneimittel. Die Abgrenzung wirft in der Praxis immer wieder schwierige Probleme auf, etwa bei der Vermarktung von

17 Seite 17 Publicus Inhalt Lebensmittelrecht Aktuelle Entwicklung arzneimittelnahen Erzeugnissen wie Nahrungsergänzungsmitteln und ergänzenden bilanzierten Diäten. Grundsatz der Lebensmittelsicherheit und Verantwortlichkeiten Herzstück der Basis-Verordnung ist der Grundsatz der Lebensmittelsicherheit in Art. 14, der auf einer wissenschaftlichen Risikobetrachtung fußen soll. Danach gelten Lebensmittel als nicht sicher, wenn sie gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. Letzteres soll nach der Rechtsprechung z. B. der Fall sein, wenn Obst oder Gemüse verschimmelt oder stark verschmutzt ist, ohne dadurch schon die Gesundheit zu gefährden. Unsichere Lebensmittel dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden. Das kann nach dem Vorsorgeprinzip in Art. 7 Basis-Verordnung bereits dann der Fall sein, wenn die Möglichkeit gesundheitsschädlicher Auswirkungen festgestellt wird. Eine weitere Grundsatzentscheidung für das Lebensmittelrecht hat der europäische Gesetzgeber hinsichtlich der Verantwortlichkeiten getroffen. Verantwortlich für die Lebensmittelsicherheit sind nach der Systematik in Art. 17 und Art. 19 Basis-Verordnung die Lebensmittelunternehmer. Die zuständigen Behörden überwachen deren Eigenkontrolle. Dieser Grundgedanke setzt sich fort in den detaillierten Hygienevorschriften der Verordnungen (EG) Nr. 852, 853 und 854/2004 sowie in der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur amtlichen Überwachung. Die Lebensmittelunternehmer müssen in ihren Betrieben ein risikoorientiertes Kontrollsystem (sogenanntes HACCP-System) einführen, dessen Funktionieren die Behörden überwachen. Alleingänge des deutschen Gesetzgebers Der deutsche Gesetzgeber hat trotz des hohen Harmonisierungsgrades des EU-Rechts mit dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) an einem eigenständigen nationalen Regelungswerk festgehalten. Dahinter stand offensichtlich der unzutreffende Gedanke, dass die europarechtlichen Vorschriften das traditionell hohe Verbrauchschutzniveau des deutschen Lebensmittelrechts nicht ausreichend gewährleisten. Derartige Fehlvorstellungen werden offenbar auch durch die emotionale Diskussion von Lebensmittelthemen in der deutschen Öffentlichkeit geprägt. Aktuelles Beispiel: Meldepflichten nach 44 Abs. 4a und 44a LFGB Ein aktuelles Beispiel dafür ist der Aktionismus des deutschen Gesetzgebers als Reaktion auf die jüngsten Dioxinvorfälle. Im Eiltempo sollen im nationalen Alleingang über 44 Abs. 4a und 44a LFGB neue Meldepflichten eingeführt werden, die nach dem Motto Big Brother is watching you private Prüflabore und Lebensmittelunternehmer zwingen, praktisch sämtliche Laboranalysen von Lebensmitteln und Futtermitteln an die zuständigen Überwachungsbehörden weiterzugeben. Noch völlig unklar ist indes, wie dieses Vorhaben in der Praxis umgesetzt werden soll. Sind die Überwachungsbehörden darauf eingestellt, weitgehend ungefilterte Analysedaten tausender Lebensmittelunternehmen zu bearbeiten und zu archivieren? In rechtlich bedenklicher Weise wird durch die geplanten Meldepflichten zudem ein bislang privater Bereich beseitigt, in dem Lebensmittelunternehmer am Maßstab des Gesetzes orientiert eigene Entscheidungen treffen konnten, ohne staatliche Intervention befürchten zu müssen. Das ist eine klare Umkehr von dem europarechtlich vorgegebenen Grundgedanken, dass die Lebensmittelunternehmer eigenverantwortlich die Sicherheit ihrer Lebensmittel gewährleisten. Für die betroffenen Behörden werden sich hingegen neue Aufgaben ergeben, ohne dass sie dafür ausreichende Vorbereitungszeit hatten oder entsprechend ausgestattet werden. Aber auch der europäische Gesetzgeber leistet mit seinen Reformbestrebungen im Lebensmittelrecht dem Verbotsprinzip weiter Vorschub und verdrängt damit das traditionelle Missbrauchsprinzip. Dazu zählen neben dem bürokratischen Ungetüm der Claims -Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die derzeit hitzig diskutierten Vorschriften für Zulassungsverfahren bei neuartigen Lebensmitteln, noch in der Verordnung (EG) Nr. 258/1997 geregelt, und die Neuausrichtung des Rechts der Lebensmitteletikettierung. Anforderungen an die Kennzeichnung von Lebensmitteln sollen durch die heftig umstrittene Lebensmittelinformationsverordnung verschärft werden, z. B. hinsichtlich einer verbindlichen Herkunftskennzeichnung und spezifischer Mindestschriftgrößen. Vom Tisch scheint dagegen die Lebensmittelampel, mit der Lebensmittel je nach Nährwert in gut oder schlecht aufgeteilt werden sollten. Will man Lebensmittelunternehmern vertrauen oder misstrauen? Die Politik reagiert auf nicht hinnehmbare Einzelfälle wie den jüngsten Dioxinvorfall reflexhaft mit neuen allgemeinen Regelungen. Dadurch sollen Verstöße Einzelner verhindert werden, die meist mit krimineller Energie vorgehen. Gerade auf den Druck vieler Medien hin nimmt der Gesetzgeber die Lebensmittelwirtschaft an die kurze Leine. Gesetze sind billiger als Kontrolleure. Misstrauen scheint das gegenseitige Vertrauen immer mehr zu verdrängen. Tatsächlich zeigt die praktische Anwendung des Systems der unternehmerischen Eigenverantwortung, dass die Aufteilung der Verantwortlichkeiten in der Basis-Verordnung sinnvoll geregelt ist. Die meisten Marktteilnehmer stehen mit der amtlichen Lebensmittelüberwachung in einem vertrauensvollen Kooperationsverhältnis; die Überwachung funktioniert. Allerdings müssen die zuständigen Behörden dafür finanziell und personell ausreichend ausgestattet werden. Denn auch im Lebensmittelrecht gilt der Grundsatz: Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Dr. Tobias Teufer, LL.M. (UCL), Fachanwalt für Gewerblichen Rechts - schutz, Partner der Sozietät KROHN Rechtsanwälte, Hamburg teufer@krohnlegal.de

18 Seite 18 Publicus Inhalt Vergaberecht Faire Beschaffung Schluss mit Ausbeutung und Kinderarbeit Faire Beschaffung in der kommunalen Vergabepraxis Viele Kommunen haben sich in den letzten Jahren mit dem Thema fair trade und der Frage befasst, wie soziale Belange im öffentlichen Einkauf berücksichtigt werden können. Oftmals ist der politische Wille, hier mit gutem Beispiel voranzugehen, Triebfeder der Überlegungen. Inhaltlich geht es darum, Unternehmen, die Leistungen für die öffentliche Hand erbringen, beispielsweise auf die Zahlung von (Mindest-)Löhnen bei der Durchführung von Dienstleistungsaufträgen zu verpflichten oder ihnen die Lieferung von Produkten zu untersagen, die unter ausbeuterischer Kinderarbeit in Entwicklungsländern hergestellt wurden. Das Problem der Kinderarbeit ist in der Praxis z. B. bei Produkten wie Natursteinen aus Steinbrüchen, aber auch bei importierten Sportartikeln und Textilien festzustellen. Vergaberechtliche Spielräume Dennoch durften soziale Aspekte bei Ausschreibungen lange Jahre als vergabefremde Erwägungen nur eingeschränkt berücksichtigt werden. Erst das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 hat hier im Einklang mit den Vergaberichtlinien der EU auch für europaweite Vergabeverfahren weitere Spielräume eröffnet. 97 Abs. 4 GWB erlaubt, dass für die Auftragsdurchführung zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Natursteine: Oft stammen sie aus Steinbrüchen von Entwicklungsländern, in denen Kinderarbeit Alltag ist. Soziale Aspekte können daher nunmehr grundsätzlich in allen Phasen eines Vergabeverfahrens berücksichtigt werden: Beginnend bei der Bedarfsfeststellung und Produktauswahl kann es im Einzelfall möglich sein, auf bestimmte Produkte zu verzichten und sich nur alternative Produk- te anbieten zu lassen, bei denen aufgrund der Herstellungsart keine Gefahr der ausbeuterischen Kinderarbeit besteht. Beispiel: Anstelle von bestimmten Natursteinen, die mit großer Wahrscheinlichkeit aus Steinbrüchen in Indien oder Pakistan stammen, werden im Leistungsverzeichnis andere Materialien vorgegeben.

19 Seite 19 Publicus Inhalt Vergaberecht Faire Beschaffung Bei der Leistungsbeschreibung können soziale Aspekte, die den Leistungsgegenstand nach Art, Eigenschaft und Güte beeinflussen, eine Mindestanforderung bilden. Beispiel: Barrierefreiheit des Zugangs zu einem öffentlichen Gebäude oder Berücksichtigung von Design für Alle bei der Gestaltung eines kommunalen Internet- Portals. Als zusätzliche Bedingung für die Ausführung des Auftrags, die Vertragsbestandteil wird, kann z. B. verlangt werden, dass das Produkt unter Beachtung der Konvention der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) zur Kinderarbeit hergestellt wird. Im Rahmen der Eignungsprüfung könnte sich die Vergabestelle von den Bietern ausdrücklich bestätigen lassen, dass diese tariftreu sind und Tarifverträge, die für allgemeinverbindlich erklärt sind und für ihre Branche gelten, bei der Entlohnung ihrer Mitarbeiter beachten. ÌÌDas Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 eröffnet Spielräume bei der Ausschreibung. Mit der Angebotsabgabe können von den Bietern ggf. auch weitere Erklärungen und Nachweise verlangt werden. Sofern es für bestimmte Produkte geeignete und ausreichend verbreitete Label gibt z. B. bezüglich Kinderarbeit das Rugmark-Label für Teppiche, kann die Bestätigung verlangt werden, dass ausschließlich Waren mit dem Label geliefert werden. In engen Grenzen ist es auch denkbar, soziale Aspekte bei den Zuschlagskriterien zu berücksichtigen, sofern diese in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Leistungsgegenstand stehen. Beispiel: Bei der Beschaffung von Software und/oder Hardware ist die Wertung der Verfügbarkeit für Menschen mit Beeinträchtigung wertungsfähig. Nicht erlaubt wäre aber die (positive) Bewertung, ob Bieter ihre Ausrüstung/Rohstoffe lokal beschaffen, um gezielt den örtlichen Arbeitsmarkt zu fördern. Getreu dem Motto Vertrauen ist gut Kontrolle ist besser sollte im Rahmen der Auftragsausführung zumindest stichprobenartig nachgeprüft werden, ob der Auftragnehmer die gemachten Zusagen einhält. Sofern ein Bieter belegbar und gravierend gegen vertraglich zugesagte Leistungen und Pflichten verstoßen hat, kann im Einzelfall die Eignung dieses Bieters bei künftigen Ausschreibungen wegen schlechter Vorerfahrungen mit dessen Zuverlässigkeit verneint und der Bieter vom Verfahren deshalb ausgeschlossen werden. Zwingende Vorgabe von sozialen Aspekten? Das aktuelle Grünbuch der EU-Kommission über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom (Kom(2011) 15 endgültig) könnte einen Paradigmenwechsel bei vergabefremden Aspekten einläuten. Die EU-Kommission stellt unter Punkt 4 zur Diskussion, ob das öffentliche Auftragswesen für die politischen Ziele der EU, u. a. auch im Sozialwesen, genutzt werden sollte. Dies könnte nach den Ausführungen der EU-Kommission ggf. soweit gehen, dass öffentlichen Auftraggebern zur Umsetzung bestimmter politischer Ziele verbindliche Vorgaben gemacht werden, die sie bei Vergabeverfahren zu beachten haben. Bedenkt man, dass das Vergaberecht in erster Linie die Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Auftragsvergabe und Wettbewerb sicherstellen soll, fällt die Beurteilung solcher Überlegungen leicht: Im Hinblick auf die Berücksichtigung sozialer (und anderer Aspekte) sollte es bei der Entscheidung der jeweiligen Vergabestelle als Kür überlassen bleiben, ob und in welchem Umfang sie soziale Aspekte bei ihren Auftragsvergaben berücksichtigen möchte. Verpflichtende Vorgaben sind abzulehnen, da dadurch mit noch mehr Bürokratie bei der Auftragsvergabe zu rechnen ist und massiv in die Beschaffungsmärkte eingegriffen werden würde. Faire Beschaffung als gesellschaftspolitische Aufgabe Das Thema der fairen Beschaffung kann und sollte jedoch nicht auf die Frage reduziert werden, ob und wie Fair Trade in der Vergabepraxis öffentlicher Auftraggeber umsetzbar ist. Die öffentliche Hand hat hier zwar Vorbildfunktion für die Gesellschaft, kann alleine mit gutem Willen aber in der Praxis oftmals nur eingeschränkt einen Beitrag zur fairen Beschaffung leisten. Im IT-Markt beispielsweise gibt es gegenwärtig häufig Produkte, die in China oder anderen Ländern unter ausbeuterischer Kinderarbeit hergestellt werden, technisch noch keine Alternativen. Hieran wird sich erst dann etwas ändern, wenn das Anliegen einer fairen und nachhaltigen Beschaffung von großen Teilen der Gesellschaft getragen und wie derzeit im Bereich der Energieversorgung erkennbar unmittelbaren Einfluss auf die Industrie hat. Dr. Beatrice Fabry Rechtsanwältin, Partnerin, Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart beatrice.fabry@menoldbezler.de

20 Seite 20 Publicus Inhalt Finanzen Gesamtabschluss Durchblick im Konzern Kommune Mit dem konsolidierten Gesamtabschluss zur kommunalen Gesamtstrategie Ob kamerale Jahresrechnung oder doppischer Jahresabschluss Kommunen sind verpflichtet, nach Ablauf eines Haushaltsjahres hierüber Rechenschaft abzulegen. Da diese Zahlenwerke jedoch stets den Kernhaushalt abbilden, vermitteln sie in der Regel noch kein umfassendes Bild der gesamten Vermögens-, Finanz- und Ertragslage. Häufig sind öffentliche Aufgaben in Eigenbetriebe oder kommunale Unternehmen ausgegliedert und finden deshalb keine Berücksichtigung. Für die betriebswirtschaftliche Steuerung der Kommune bedeutet dies erhebliche Informationsdefizite. Der nur im Rahmen der Doppik vorgesehene Gesamtabschluss (je nach Bundesland auch konsolidierter Gesamtabschluss oder konsolidierter Jahresabschluss genannt), die Konzernbilanz der Kommune, hilft dieses Problem zu lösen. Mit diesem Gesamtabschluss werden Kernverwaltung und Tochterbetriebe so dargestellt, als ob es sich um eine einzige geschlossene Einheit handeln würde. Damit wird retrospektiv die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Kommune umfassend erfasst. Darüber hinaus kann ein solcher Gesamtabschluss aber auch bei der internen, auf die Zukunft gerichteten Steuerung ideal unterstützen. Unabhängig von den Vorteilen für Controlling und Steuerung müssen sich die Körperschaften, die auf die Doppik umgestellt haben, früher oder später zwangsläufig mit der Erstellung eines Gesamtabschlusses beschäftigen: Die doppischen Haushaltsvorschriften der Bundesländer sehen dies durchgehend vor. In den ersten Bundesländern, wie Der Gesamtabschluss unterstützt eine auf die Zukunft gerichtete Steuerung des Konzerns Kommune. etwa in Nordrhein-Westfalen, ist der konsolidierte Abschluss bereits zum Stichtag vorgeschrieben (vgl. 2 NKF Einführungsgesetz NRW). Chancen und Risiken Vor allem in jüngerer Vergangenheit ist vielerorts das Be- streben der Städte und Gemeinden zu beobachten, kommunale Aufgaben in privatrechtlicher Form, meist als GmbH, oder in öffentlich-rechtlicher Form (Eigenbetrieb, Anstalt bzw. Kommunalunternehmen) ganz oder teilweise auszulagern. Auch wenn man sich dadurch mehr und mehr vom Grundsatz der Einheit der Verwaltung entfernt, liegt der

21 Seite 21 Publicus Inhalt Finanzen Gesamtabschluss Vorteil insbesondere darin, dass die ausgelagerten Betriebe ihr Rechnungswesen nach kaufmännischen Grundsätzen führen können. Aber auch andere organisatorische Fragen, nicht zuletzt Personalthemen oder Vergabeentscheidungen, sind dort oft flexibler zu handhaben. Freilich darf nicht verschwiegen werden, dass die eine oder andere Auslagerung auch aus politischen Gründen erfolgte, um finanzielle Schieflagen im Kernhaushalt kaschieren zu können. Nicht zuletzt deshalb stößt wohl die durch den doppischen Gesamtabschluss geschaffene Möglichkeit, die Einzelabschlüsse wieder zu einem großen Ganzen zusammenzuführen, nicht nur auf Sympathie. Konzernweite Steuerung und echtes Beteiligungsmanagement Positiv betrachtet bietet der doppische Gesamtabschluss hingegen die Grundlage für eine konzernweite Steuerung und ein echtes Beteiligungsmanagement. Richtig eingesetzt kann er zu einem äußerst effizienten Informations- und Steuerungsinstrument für die Kommune werden. Durch den neu geschaffenen vollständigen Überblick über die Vermögens-, Schulden-, Finanz- und Ertragslage können Verwaltung und Rat viel einfacher, umfassender und qualitativ besser als bisher einschätzen, ob die Kommune insgesamt in der Vergangenheit vernünftig gewirtschaftet hat und in der Lage ist, zukünftig ihre gesamten Aufgaben zu erfüllen. Bei bundeslandspezifischen Abweichungen im Detail besteht der Gesamtabschluss in der Regel aus der Gesamtbilanz, der Gesamtergebnisrechnung, dem Gesamtanhang, der Gesamtfinanz- oder Kapitalflussrechnung, den Anlagen und dem Gesamtlagebericht. Letzterer bietet die Möglichkeit, Chancen und Risiken der wirtschaftlichen Betätigung der Kommune eingehend zu beschreiben. Eventuelle Fehlentwicklungen bei den Beteiligungen werden rechtzeitig aufgedeckt, die mittel- und langfristig nennenswerte Auswirkungen auf den Kernhaushalt haben könnten. Der Gesamtlagebericht kann somit als Teil des kommunalen Risikomanagements angesehen werden. Auf der anderen Seite dient diese Gesamtübersicht über das Ergebnis des Konzerns Kommune auch den kommunalen Unternehmen sowie deren Kreditgebern und Gläubigern: Ist die Kommune als Trägerin der Beteiligung in der Lage, ihrer Tochter die nötige Kapitalausstattung bereitzustellen? Gerade im Hinblick auf die verschärften Regeln zur Kreditvergabe gewinnt diese Frage immer mehr an Bedeutung. Transparenz für Bürger und Öffentlichkeit Ähnlich wie der Konzernabschluss einer Aktiengesellschaft auch der Information der Aktionäre dient, ist der kommunale Gesamtabschluss nicht nur ein Informations- und Steuerungsinstrument für Verwaltungsleitung und Politik, sondern trägt auch wesentlich zur transparenten Information von Bürgern und Öffentlichkeit bei. Vor allem angesichts des in jüngster Zeit vermehrt wahrnehmbaren Bedürfnisses nach direkter Bürgerbeteiligung ist dies ein nicht zu unterschätzendes Kriterium. Da der Gesamtabschluss alle getätigten Investitionen sowie den erfolgsrechnerischen und finanziellen Status des Gemeinwesens als Ganzes umfasst, hat er verglichen mit den bisherigen Einzelabschlüssen einen wesentlich höheren Informationswert. Herausforderungen des Aufstellungsprozesses Die Aufstellung des Gesamtabschlusses fordert Kämmerei, Beteiligungsverwaltung und kommunale Unternehmen in besonderer Weise. Auch wenn die doppische Buchführung schon zur täglichen Übung geworden ist, bedeuten die umfangreichen Vorarbeiten zum Gesamtabschluss noch einmal einen zusätzlichen personellen, zeitlichen und fachlichen Aufwand. Mit einer einfachen Summierung der Einzelbilanzen von Kernverwaltung und kommunalen Unternehmen ist es bei weitem nicht getan. Die eigentliche Herausforderung besteht darin, die finanziellen Verflechtungen und Leistungsbeziehungen zwischen den einzelnen Abschlüssen (die sog. Binnenverbräuche oder Innenumsätze ) gegeneinander auf- und herauszurechnen. Hier kann übrigens schon in der laufenden Buchführung der Grundstein für eine möglichst reibungslose Konsolidierung gelegt werden. Dabei kann eine integrierte Software, die alle Prozessschritte von der Buchführung zur Konsolidierung unterstützt, zu einem enormen Effizienz- und Produktivitätsgewinn führen. Bei der Auswahl eines Programms sollte insbesondere darauf geachtet werden, dass die Einführung durch softwarenahe Beratung und Schulung flankiert wird und auch später bei der Anwendung Fachleute zur Verfü- gung stehen, die im Bedarfsfall coachen können. Die entsprechende Lösung der DATEV eg beispielsweise hat sich sowohl im öffentlichen als auch im Steuerberater- und unternehmensbereich bewährt. Fazit Der Gesamtabschluss leistet einen wesentlichen Beitrag zu einem realen und umfassenden Abbild der finanziellen Lage des Konzerns Kommune. Daneben unterstützt er wesentlich die Steuerungsmöglichkeiten für Verwaltungsleitung und Politik. Nicht zuletzt gewinnt die Kommune damit mehr Transparenz und Vertrauen gegenüber Bürgern und Öffentlichkeit. Diese Potenziale können freilich nur dann zum Tragen kommen, wenn die Beteiligten und Verantwortlichen vor Ort hinter dem Projekt stehen und die Notwendigkeit einer Gesamtstrategie für die Stadt oder Gemeinde gesehen wird. Dr. Bernd Eckstein, Diplomkaufmann, Stadt- und Kreisrat und Leiter Vertrieb im Geschäftsfeld Public Sector der DATEV eg, Nürnberg Bernd.Eckstein@DATEV.DE Dr. Tobias Wagner, Rechtsanwalt, Stadtrat und Leiter Consulting im Geschäftsfeld Public Sector der DATEV eg, Nürnberg Tobias.Wagner@DATEV.DE

22 Seite 22 Publicus Inhalt Finanzen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Modernisierung des Bilanzrechts Konsequenzen für Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen Durch das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz BilMoG) vom und die damit einhergehenden Änderungen der Rechnungslegungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs (HGB) ergeben sich ab dem Geschäftsjahr 2010 erhebliche Änderungen beim Ansatz und bei der Bewertung einiger Bilanzposten. Davon betroffen sind unabhängig von der Kaufmannseigenschaft auch Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen. ÌÌDie neuen Rechnungslegungsvorschriften finden grundsätzlich erstmals für den Jahresabschluss 2010 Anwendung. Eigenbetriebe haben die Vorschriften des Dritten Buchs des HGB (Erster und Zweiter Abschnitt) anzuwenden, soweit nicht aufgrund der Eigenbetriebsverordnung besondere Bestimmungen gelten oder Aus nahmen bestehen (für Bayern vgl. 18 Abs. 2, 20 Eigenbetriebsverordnung [EBV]). Damit haben Eigenbe triebe den Rechnungslegungsstandard der großen Kapitalgesellschaften im Sinne des HGB anzuwenden. Gleiches gilt für Kommunalunternehmen (für Bayern vgl. Art. 91 Abs. 1 Bayerische Gemeindeordnung BayGO, Art. 79 Abs. 1 Bayerische Landkreisordnung BayLKrO, Für das Geschäftsjahr 2010 ergeben sich erhebliche Änderungen beim Ansatz und bei der Bewertung von Bilanzposten. Art. 77 Abs. 1 Bayerische Bezirksordnung BayBezO sowie 20 Abs. 2 und 22 Verordnung über Kommunalunternehmen Bayern KUV). Für den Jahresabschluss der Eigenbetriebe und der Kommunalunternehmen findet ein besonderes Gliederungsschema Anwendung, das weitgehend den 266 und 275 HGB entspricht; bestimmte Wahlrechte nach HGB (z. B. Anlagennachweis und Davon-Vermerke in der Gewinn- und Verlustrechnung) sind jedoch ausgenommen und besondere Posten (z. B. Empfangene Ertragszuschüsse und Gliederung des Eigenkapitals) vorgeschrieben.

23 Seite 23 Publicus Inhalt Finanzen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Dynamische oder statische Verweise auf die HGB- Vorschriften? Diskutiert wurde in den Fachgremien mehrfach, ob die Verweise der EBV und der KUV auf die HGB-Vorschriften als statisch oder dynamisch zu werten sind. Nach überwiegender Meinung erscheint aus Gründen gesetzestechnischer Vereinfachung eine dynamische Interpretation gerechtfertigt (vgl. hierzu Vogelpoth/Pouille/Voß, Probleme im Zusammenwirken von HGB, BilMoG und kommunaler Rechnungslegung, in: Die Wirtschaftsprüfung, 2009, S. 83). Für die EBV Bayern und die KUV Bayern ist jedenfalls in der amtlichen Begründung zur Verordnungsänderung vom klargestellt, dass die Verweise dynamisch zu werten sind; dort ist ausgeführt: Soweit in der KUV oder der EBV auf ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung nur mit Zitiernamen Bezug genommen wird, soll die jeweils aktuelle Fassung der Bezugnahme herangezogen werden (gleitende Verweisung). Anwendung der neuen Vorschriften Die neuen Rechnungslegungsvorschriften finden grundsätzlich erstmals für den Jahresabschluss 2010 Anwendung. Sofern die Änderungen auf bereits im Jahresabschluss 2009 enthaltene Sachverhalte anzuwenden sind, sind sie buchungsmäßig zum , also in der ersten logischen Sekunde des Geschäftsjahres 2010, zu erfassen. Hinsichtlich Ansatz und Bewertung der Aktivposten werden in der Praxis nachgeordnete Auswirkungen erwartet. Bei größeren Unternehmen kann sich das Aktivierungswahlrecht für selbst erstellte immaterielle Vermögensgegenstände etwa im IT-Bereich oder der Ansatz der komponentenbezogenen Abschreibungen auswirken. Auswirkungen auf die Rechnungslegung werden vor allem die Änderungen bezüglich Ansatz und Bewertung von Rückstellungen ergeben. Die ertragssteuerlichen Bemessungsgrundlagen wurden durch die neuen Vorschriften nicht berührt. In der Folge können künftig verstärkte Divergenzen zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz auftreten. Für steuerpflichtige Betriebe wird auch die Aufgabe der umgekehrten Maßgeblichkeit vor allem unterschiedliche Bewertungsansätze der Rückstellungen in Handelsbilanz und Steuerbilanz mit sich bringen. Davon betroffen sind insbesondere die Pensionsrückstellungen, Rückstellungen für Altersteilzeit und sonstige langfristige Rückstellungen. Die Unternehmen sind z. B. gezwungen, die Pensionsrückstellungen zweifach gutachterlich bewerten zu lassen. Die unterschiedliche Bewertung der Rückstellungen in Handels- und Steuerbilanz führt zwar im Allgemeinen zu aktiven latenten Steuern, für die ein Bilanzierungswahlrecht (in der Handelsbilanz) besteht; aufgrund der erforderlichen Anhangangaben werden aber Berechnungen unausweichlich bleiben. Die EBV und die KUV kennen keine Gewinnrücklagen. Aufgrund der Übergangsregelungen zulässige Einstellungen in die Gewinnrücklagen (z. B. nicht länger zulässige Rückstellungen) wird man davon ausgehen, dass derartige Umbuchungen in die Allgemeine Rücklage erfolgen können. Sonderposten mit Rücklageanteil dürfen nach HGB nicht mehr gebildet werden. Das Formblatt 1 für die Bilanzgliederung weist als Passivposten B. den Sonderposten mit Rücklageanteil aus. Grundsätzlich dürfte es deshalb nicht zu beanstanden sein, einen derartigen Posten abweichend von den geänderten HGB-Bestimmungen in der Handelsbilanz des Eigenbetriebs oder des Kommunalunternehmens neu zu bilden. Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen, die eine Strom- oder Gasversorgung betreiben, haben gemäß 10 Abs. 1 EnWG einen Jahresabschluss nach den für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des HGB aufzustellen; für diese Unternehmen entfällt jedenfalls der Sonderposten. Monika Wager, Revisionsdirektorin beim Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband (BKPV), München monika.wager@bkpv.de

24 Anzeige wager Bilanz/GuV der Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen 3. auflage wager Bilanz/Gewinn- und Verlustrechnung der Eigenbetriebe und der Kommunalunternehmen 3. auflage RICHTIG BILANZIEREN UND BEWERTEN. Bilanz/Gewinn- und Verlustrechnung der Eigenbetriebe und der Kommunalunternehmen Ausgewählte Ausweis- und Bewertungsprobleme von Monika Wager, Revisionsdirektorin im Bayer. Kommunalen Prüfungsverband (BKPV) 2011, 3., überarbeitete und erweiterte Auflage, 212 Seiten, 34, ISBN Leseprobe unter Ausführlich behandelt die Autorin die Ausweis- und Bewertungsprobleme im Jahresabschluss der Eigenbetriebe und Kommunalunternehmen. Der Aufbau des Werkes folgt in seinen beiden Hauptteilen dem amtlichen Gliederungsschema der Bilanz einerseits sowie der Gewinn- und Verlustrechnung andererseits. Praktische Beispielsfälle veranschaulichen häufig auftretende Bilanzierungsprobleme. So kann Ausweis- und Bewertungsmängeln in der Praxis vorgebeugt werden. Der praxisorientierten Darstellung liegen die Bayerische Eigenbetriebsverordnung (EBV) und die Verordnung über Kommunalunternehmen (KUV) zugrunde. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz BilMoG) vom sind die Rechnungslegungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs (HGB) grundlegend geändert worden. Wegen ihrer dynamischen Verweise auf das HGB sind davon auch die Eigenbetriebsverordnung und die Verordnung über Kommunalunternehmen betroffen. Die neuen Rechnungslegungsvorschriften finden grundsätzlich erstmals für die in 2011 zu erstellenden Jahresabschlüsse 2010 Anwendung. Die ertragsteuerlichen Bemessungsgrundlagen werden durch die neuen Vorschriften nicht berührt. Daher können künftig verstärkte Divergenzen zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz auftreten; in der Neuauflage werden deshalb auch wesentliche Ansatz- und Bewertungsunterschiede zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz dargestellt. Schwerpunkte der Darstellung sind die Versorgungs- und Entsorgungswirtschaft. RICHARD BOORBERG VERLAG FAX STUTTGART // 43 / MÜNCHEN 700 TEL / HANNOVER 61 / / TEL BESTELLUNG@BOORBERG.DE BERLIN 11 / WEIMAR 089 / 43 DRESDEN BESTELLUNG@BOORBERG.DE SZ0511

25 Seite 24 Publicus Inhalt Finanzen Kommunale Pensionsverpflichtungen Bilanzeffekt für die Kreditwürdigkeit Kommunale Pensionsverpflichtungen im Lichte der Doppik Schon zu Beginn der 90er Jahre haben viele Kommunen eine Reform ihrer Verwaltung hin zu einem transparenten Ressourcenverbrauchskonzept angestoßen. Da das kameralistische Haushaltssystem entscheidende Informationen zu Ressourcenaufkommen und -verbrauch nicht oder nur teilweise liefert, erscheint die Umstellung von der Kameralistik auf die Doppik folgerichtig. Die damit angestrebte Modernisierung des kommunalen Rechnungswesens soll vor allem den Einsatz von betriebswirtschaftlichen Steuerungsinstrumenten ermöglichen. Bundesweit haben bisher ca. 40 % der größeren Kommunen ihre Haushalte auf die Doppik umgestellt. Durch die neue Bilanzierung sehen sie sich neben vielen anderen Herausforderungen mit der Offenlegung bestimmter Schuldposten konfrontiert. Dazu gehört vor allem auch das Thema Pensionslasten, das mit der Doppik erheblich an Bedeutung gewinnt. Durchführung der Beamtenversorgung Viele Kommunen bedienen sich zur praktischen Durchführung der Beamtenversorgung sog. Versorgungskassen. Kleinere Kommunen sind meist sogar zur Mitgliedschaft in einer solchen Versorgungskasse verpflichtet, während größeren Kommunen Wahlrechte eingeräumt werden. Versorgungskassen, die nach dem Ausgabe-Umlageverfahren arbeiten, erheben zur Deckung ihres Finanzierungsbedarfs eine Umlage von ihren Mitgliedern. Das einzelne Mitglied finanziert also nicht den Versorgungsaufwand für Rücklagenbildung nötig Beamtenpensionen belasten die Kommunen. seine eigenen Bediensteten, sondern beteiligt sich an dem laufenden Versorgungsaufwand der Gesamtheit aller Mitglieder. Das sog. Kapitaldeckungsverfahren ist dagegen dadurch gekennzeichnet, dass die Beiträge der Mitglieder nicht sofort wieder verausgabt, sondern in einem Kapitalstock angelegt werden. Dieser Kapitalstock kann kollektiv geführt oder pro Mitglied separiert sein. Einige Kassen ermöglichen ihren Mitgliedern das sogenannte Erstattungsverfahren, bei dem die Kasse der einzelnen Kommune den jeweiligen Aufwand für deren Versorgungsempfänger in Rechnung stellt. Die Versorgungskasse

26 Seite 25 Publicus Inhalt Finanzen Kommunale Pensionsverpflichtungen ist in diesem Fall eine reine Abwicklungs- und Zahlstelle. Kom munen, deren Mitgliedschaft in einer Versorgungskasse auf freiwilliger Basis beruht, eröffnen sich beim Übergang auf die doppische Haushaltsführung zusätzliche Handlungsspielräume ebenso wie solchen Kommunen, die die Durchführung der Beamtenversorgung bisher schon selbst übernehmen. Bilanzierung von Pensionsverpflichtungen Aus handelsrechtlicher Sicht stellen Pensionsverpflichtungen ungewisse Verbindlichkeiten dar, für die grundsätzlich eine Passivierungspflicht besteht. Kommunale Gebietskörperschaften sind zwar keine Kaufleute; die Anwendbarkeit der Bilanzierungsgrundsätze des Handelsrechts wird aber insoweit unterstellt, als das Handelsrecht als Vorbild für die Neuregelung der kommunalen Rechnungslegung dient. Entsprechend geht auch das Institut der Wirtschaftsprüfer in einer Stellungnahme zu Fragen der Bilanzierung und Bewertung von Pensionsverpflichtungen gegenüber Beamten davon aus, dass Pensionsrückstellungen für pensionierte und aktive Beamte in jedem Fall gebildet werden müssen, unabhängig davon, ob die Versorgungsleistungen von einer Versorgungskasse erbracht werden oder unmittelbar von der bilanzierenden Einheit. Als wesentliche Begründung wird angeführt, dass die Kommunen zwar die Aufgabe der Zahlung der Versorgungsleistungen gegebenenfalls ausgelagert haben, sie jedoch stets selbst zur Leistung an ihre Beamten verpflichtet bleiben. Im Gegensatz dazu steht die Sichtweise der Finanzverwaltung, soweit es sich um einen steuerpflichtigen kommunalen Arbeitgeber handelt: Demnach dürfen steuerliche Rückstellungen für die Erfüllung ungewisser Verbindlichkeiten aus Pensionszusagen dann nicht gebildet werden, wenn der versorgungsverpflichtete Arbeitgeber Mitglied einer Versorgungskasse ist und die Versorgungsleistungen von dieser Kasse im Umlageverfahren erbracht werden. Entscheidend sei, dass in diesem Fall aus Sicht des Arbeitgebers die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme aus der Versorgungszusage nicht bestehe. Die skizzierten Unklarheiten bzw. Diskrepanzen in der bilanziellen Sichtweise lassen damit noch einige Fragen für die kommunalen Verantwortungsträger sowie die zuständigen Aufsichtsbehörden offen. Bewertung Je nachdem, welchem Finanzierungssystem eine Kommune folgt, stellt sich aber nicht nur die Frage, ob Rückstellungen zu bilden sind, sondern auch, in welcher Höhe diese auszuweisen sind. Diskutiert wird zum einen, ob bei der Rückstellungsberechnung die später an die Beamten zu zahlenden Versorgungsleistungen oder ggf. eher die zu erwartenden (Umlage-)Zahlungen an die Versorgungskasse zu Grunde zu legen sind. Die Bewertung der Versorgungsverpflichtungen stellt jedoch nur den ersten Schritt bei der Ermittlung des erforderlichen Bilanzansatzes dar. Denn der Ausweis des vollen Verpflichtungswerts erscheint nur dann sachgerecht, wenn die Kommune über keinen reservierten Kapitalstock zur Bedeckung ihrer Pensionsverpflichtungen verfügt. Dagegen ist in analoger Anwendung der Regelungen des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes davon auszugehen, dass solche Vermögenswerte, die ausschließlich der Erfüllung von Pensionsverpflichtungen dienen und einer entsprechenden Zweckbindung unterliegen, mit diesen Verpflichtungen verrechnet werden können und entsprechend den bilanziellen Ansatz der Verpflichtung verringern (Saldierungsmöglichkeit). Der bei einer Versorgungskasse ggf. angesammelte Kapitalstock erfüllt diese Anforderungen dann, wenn er anteilig eindeutig der Kommune zugeordnet werden kann und die Kommune gegenüber der Versorgungskasse einen Anspruch auf entsprechende Mittelverwendung hat. Abgesehen von der Mitgliedschaft in einer kapitalgedeckten Versorgungskasse sind jedoch auch weitere Möglichkeiten zum Aufbau eines saldierungsfähigen Kapitalstocks denkbar. Nachhaltige Finanzierung Kommunen, die nicht zur Mitgliedschaft in einer Versorgungskasse verpflichtet sind, haben beispielsweise die Möglichkeit, sich eines der in der Privatwirtschaft üblichen Versorgungsträger der betrieblichen Altersversorgung (z.b. Pensionskasse) zu bedienen. Ein bisher kaum diskutiertes Modell stellt daneben die ebenfalls aus der Privatwirtschaft bekannte Treuhandlösung (Contractual Trust Arrangement) dar. Dabei überträgt der Dienstherr die zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen benötigten Vermögenswerte im Rahmen eines Treuhandver- trags an einen externen Rechtsträger und kann diese Vermögenswerte dann mit den bestehenden Pensionsverpflichtungen saldieren, so dass der Bilanzausweis der Verpflichtungen sich verringert bzw. bei vollständiger Deckung entfällt. Der bei der überbetrieblichen Treuhand angesammelte Kapitalstock wird in Form einer eigenständigen Vermögensmasse (z.b. ein Depot) anteilig eindeutig dem Treugeber zugeordnet. Der Treuhänder verpflichtet sich zur zweckgebundenen Verwaltung und Verwendung der Vermögensgegenstände. Die Treuhand erfüllt damit die rechtlichen Anforderungen für die Saldierungsfähigkeit ebenso wie die aus der betrieblichen Altersversorgung bekannten Versorgungseinrichtungen. Anders als bei diesen Versorgungseinrichtungen, die (direkt oder indirekt) dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterliegen, ist der Treugeber bei der Dotierung einer Treuhandlösung in Turnus und Höhe der Zahlungen völlig flexibel. Diese individuellen Dotierungsmöglichkeiten erleichtern eine bedarfsgerechte Steuerung des kommunalen Finanzhaushaltes. Die Finanzierung der Beamtenpensionen kann damit auf eine nachhaltig stabile Basis gestellt werden. Dies wird zunehmend an Bedeutung gewinnen, denn die mit der Doppik einhergehende Offenlegung der tatsächlichen Pensionsverpflichtungen kann im Lichte externer Bewertungen (Stichwort Basel II bzw. III) negative Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit der Kommunen haben. Dr. Martina Bätzel, Dipl.-Vw./Dipl.-Hdl., Abteilungsdirektorin im Bereich Pension Markets bei Allianz Global Investors in Frankfurt, Geschäftsführerin der Allianz Treuhand GmbH Dr. Christopher Benkert, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handelsund Gesellschaftsrecht, Erding

27 Seite 26 Publicus Inhalt Compliance Kommunale Unternehmen Compliance für kommunale Unternehmen Mit gutem Beispiel voran: Strategie zur Gewährleistung von Integrität Compliance bezeichnet das Handeln in Übereinstimmung mit sämtlichen Regeln, zu deren Einhaltung ein Unternehmen verpflichtet ist entweder aufgrund externer Vorgaben, etwa Gesetzen oder Verordnungen, oder aufgrund selbst auferlegter vertraglicher Verpflichtungen oder unternehmensinterner Richtlinien. Während in vielen Unternehmen der Privatwirtschaft eine strategische Herangehensweise an dieses Thema längst zum Standard gehört, wurde es in Kommunen und kommunalen Unternehmen bislang eher stiefmütterlich behandelt. Nur eine Minderheit verfügt über ein fundiertes risikoorientiertes Regelmanagement, um Fehler zu vermeiden, und sie durch interne Kontrollsysteme (IKS) schnellstmöglich aufzudecken. Welch unschöne Folgen die Vernachlässigung von Compliance in der Unternehmenspolitik haben kann, mussten erst kürzlich die Kommunalen Wasserwerke Leipzig (KWL) erfahren. Sie waren wegen der Aktivitäten ihres ehemaligen Geschäftsführers, der im Jahr 2006 gegen Schmiergeldzahlungen in Höhe von insgesamt 3,7 Millionen Euro für die KWL hochriskante Derivategeschäfte ohne Genehmigung des Aufsichtsrats abgeschlossen hatte, ungewollt in den Fokus der Öffentlichkeit geraten. Wenngleich der ehemalige Geschäftsführer von der Großen Strafkammer des Landgerichts Leipzig Ende Januar dieses Jahres unter anderem wegen Untreue und Bestechlichkeit zu einer Haftstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt wurde sowohl der finanzielle Schaden, als auch der beschädigte Ruf werden die KWL noch einige Zeit begleiten. Denn die eigentliche zivil- Die Entscheidung: Mit gutem Beispiel vorangehen, ist nicht nur der beste Weg, andere zu beeinflussen es ist der einzige. rechtliche Auseinandersetzung um Ansprüche gegen die KWL selbst und die Stadt Leipzig in Höhe von über 280 Millionen Euro hat noch nicht einmal begonnen (vgl. KWL, Pressemitteilung vom ). Wenngleich es sich bei dem KWL-Skandal um einen in seinem Gewicht hervorstechenden Fall handeln dürfte: Ein Einzelfall ist er nicht. Fast jede dritte Behörde war in den vergangenen zwei Jahren von mindestens einer strafbaren Handlung betroffen, so die Studie Kriminalität im öffentlichen Sektor von PriceWaterhouseCoopers aus dem Jahr In 80 Prozent der Fälle war ein Mitarbeiter der geschädigten Behörde an der Tat beteiligt. In jeder fünften

28 Seite 27 Publicus Inhalt Compliance Kommunale Unternehmen Behörde sind Mitarbeiter oft Bestechungsversuchen ausgesetzt. Besonders beobachtet, besonders gefährdet Gerade kommunale Unternehmen stehen unter besonderer Beobachtung durch die Öffentlichkeit. Aufgrund der Verbindung zur öffentlichen Hand stellt die Bevölkerung an sie hohe Integritätsanforderungen, zumeist höhere als gegenüber rein privaten Unternehmen. Werden gleichwohl Verstöße aufgedeckt, droht ein immenser Imageverlust. Gleichzeitig sind kommunale Unternehmen aufgrund ihrer Zwitterstellung zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft besonders anfällig für Complianceverstöße. Zum einen, weil sie sehr vielfältigen, spezifisch öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen, etwa dem Vergaberecht. Zum anderen, weil sie aufgrund der Repräsentanz der öffentlichen Hand besonderen Risiken wie der Korruption ausgesetzt sind. Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme sehen als Amtsdelikte einen gegenüber der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr wesentlich schärferen Strafrahmen vor. Gefahren bei Complianceverstößen drohen indes nicht nur dem kommunalen Unternehmen an sich. Auch Geschäftsführer und Mitglieder des Vorstands bzw. Aufsichtsrates können persönlich zur Verantwortung gezogen werden. Denn sie haften bei Pflichtverletzungen dem Unternehmen für den daraus entstehenden Schaden: Vorstände von Aktiengesellschaften haften nach 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH nach 52 Abs. 1 GmbHG i.v.m. 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, der Geschäftsführer einer GmbH nach 43 Abs. 2 GmbHG. Besonders brisant ist insofern die Beweislastregelung des 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach im Zweifel das betroffene Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglied gegenüber dem Unternehmen nachweisen muss, keine Pflicht verletzt und hinreichend sorgfältig gehandelt zu haben. Ohne eine systematische Dokumentation getroffener Entscheidungen auch diese kann und sollte Teil eines erfolgreichen Compliance- Managements sein dürfte ein solcher Entlastungsbeweis schwerfallen (vgl. hierzu auch Westermann/Starck, Nur Sorgfältige bleiben von Haftung verschont, Städte- und Gemeinderat 11/2010, S ). Die genannten Normen gelten im Übrigen auch für Ver- treter der Gemeinde in entsprechenden Positionen. Zwar existiert etwa in Nordrhein-Westfalen landesrechtlich in 113 Abs. 6 GO NRW eine Erstattungsregelung. Diese greift allerdings nur bei einfacher Fahrlässigkeit. Festzuhalten ist weiter, dass sich Geschäftsführer, Aufsichtsrat und Vorstand ihrer Verantwortung nicht ohne weiteres durch Delegation entziehen können. Ihre Letztverantwortlichkeit bleibt stets bestehen. Beauftragt die Geschäftsleitung beispielsweise zur Erfüllung ihrer Kontrollpflichten einen Dritten, muss sie durch sorgfältige Auswahl dafür sorgen, dass dieser Dritte den Anforderungen, die die Kontrollpflichten stellen, entsprechend ausgebildet ist. Die Kontrolle rechtmäßigen Verhaltens der Unternehmensmitarbeiter oder der Rechtsgeschäfte erfordert in aller Regel ein hohes Maß an juristischem Sachverstand. Um sich nicht selbst schadensersatzpflichtig zu machen, kann daher eine ordnungsgemäße Delegation von Aufgaben etwa durch Bestellung eines Compliance Officers nur erfolgen, wenn auch dieser über vertiefte Rechtskenntnisse verfügt (vgl. Hüffer/Schneider, ZIP 2010, S. 55). Eine Versicherung für die typischen Haftungsrisiken der Geschäftsleitung durch eine D&O-Versicherung deckt in der Regel nicht jeden denkbaren Fall ab. Zumindest für Aktiengesellschaften gilt zudem, dass gemäß 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ein Selbstbehalt von mindestens zehn Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen ist. Vor diesem Hintergrund sollte den Entscheidungsträgern kommunaler Unternehmen schon im eigenen Interesse daran gelegen sein, auf funktionierende Compliance-Strukturen hinzuwirken. Bereichsspezifische Compliance-Pflichten Doch worauf müssen kommunale Unternehmen überhaupt achten? In welchen Bereichen bestehen besondere Verpflichtungen? Da wäre zum einen das Beschaffungswesen: Hier unterliegen kommunale Unternehmen als öffentliche Auftraggeber den Bindungen des Vergaberechts. Werden vergaberechtliche Vorgaben nicht eingehalten, drohen oberhalb der EU-Schwellenwerte Nachprüfungsverfahren, darunter immerhin eine Zuschlagsverzögerung durch einstweilige Verfügung bzw. eine Klage auf Schadensersatz im Zivilrechtsweg. Doch nicht nur das kommunale Unternehmen selbst muss Verpflichtungen einhalten. Es hat gleichzeitig auch die Aufgabe, solche Bieter zu identifizieren und vom Verfahren auszuschließen, die ihrerseits non-compliant, also nicht gesetzestreu bzw. unzuverlässig sind. So führt insbesondere eine Verurteilung wegen Betrug, Bestechung oder Steuerhinterziehung zu einem zwingenden Ausschluss des betreffenden Bieters. Darüber hinaus kann eine Ausschlussmeldung an das landeseigene Korruptionsregister, die Staatsanwaltschaft in NRW sind hierfür eigens Korruptionsansprechpartner benannt oder das Bundeskartellamt angezeigt sein. Es muss sichergestellt sein, dass kommunale Unternehmen bzw. deren Leitungsgremien und Mitarbeiter keine Straftatbestände verletzen. In Frage kommen hier insbesondere Vorteilsannahme- und Bestechlichkeitsdelikte. In diesem Bereich lauern vor allem deshalb große Risiken, weil die Übergänge zwischen zulässigem, marktüblichem Verhalten und unzulässiger Beeinflussung fließend sind. Gerade bei Einladungen, Geschenken oder sonstigen Zuwendungen, insbesondere Sponsoring, kann die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein. Schließlich können sich branchenspezifisch weitere rechtliche Rahmenbedingungen ergeben, die von kommunalen Unternehmen einzuhalten sind. Dabei kann es sich etwa um Bestimmungen des Energiewirtschaftsgesetzes, des Personenbeförderungsgesetzes, des Wasserrechts, des Umweltoder Kartellrechts handeln. Fehlende Compliance-Strukturen Hieraus ergibt sich, dass der von einem Unternehmen jeweils einzuhaltende Pflichtenkatalog durchaus sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Am Anfang des Aufbaus jedes Compliance-Systems steht daher die Erstellung des individuellen Pflichtenheftes mit einer Fehler- und Schwachstellenanalyse der einzelnen Unternehmensbereiche. Dennoch gibt es für die sich dann anschließende weitere Eruierung der passenden Compliance-Maßnahmen eine Gemeinsamkeit: Compliance bedarf einer Struktur und fester, vorgegebener Handlungsweisen und Kontrollmechanismen. Es ist äußerst gefährlich, von der Einhaltung der geltenden Regeln und Gesetze als Selbstverständlichkeit auszugehen wenngleich dies natürlich wünschenswert

29 Seite 28 Publicus Inhalt Compliance Kommunale Unternehmen wäre. Doch die Realität sieht häufig anders aus. Statt erst im Nachhinein zu reagieren, sind aktive, präventive Maßnahmen angezeigt. Unternehmen müssen sich der Problematik stellen, und zwar nicht erst dann, wenn bereits ein akuter Fall von Fehlverhalten aufgetaucht ist. An dieser Stelle ist festzuhalten und zu betonen, dass die Einrichtung unternehmensinterner Kontrollsysteme im Compliance-Bereich, vor der viele nicht nur kommunale Unternehmen noch immer zurückschrecken, nichts mit Bespitzelung oder einer Art Generalverdacht gegenüber den eigenen Mitarbeitern zu tun hat. Vielmehr geben solche Systeme klare Strukturen und Handlungsweisen vor, um im Fall der Fälle noch vor Entstehen eines Schadens eingreifen zu können. Auch in Leipzig hätten laut Presseberichten funktionierende Kontrollmechanismen möglicherweise das Schlimmste verhindern können. Es gab Hinweise auf die Korruptionsanfälligkeit des Geschäftsführers. Konsequenzen wurden indes nicht gezogen (vgl. Datt / Ginzel, Zeit Online, ). Lösungsansatz: PCGK u. a. Wie lassen sich solche Kontrollmechanismen implementieren und praktisch umsetzen? Eine Möglichkeit besteht etwa in der Orientierung an dem oder der Übernahme des Public Corporate Governance Kodex (PCGK). Er wurde in erster Linie für die Bundesunternehmen entwickelt in Anlehnung an den Deutschen Corporate Governance Kodex für börsennotierte Unternehmen gemäß 161 AktG. Seit dem gibt er unter anderem Hinweise für gute Beteiligungsführung bei Bundesunternehmen sowie Richtlinien für die Berufung in Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführungen von Unternehmen mit Bundesbeteiligung. Dies ist die Schnittstelle, an der auch Kommunen zur Steuerung ihrer Unternehmen mit öffentlicher Beteiligung ansetzen können. Mit gutem Beispiel voran gehen bereits mehrere Städte, die ihre Beteiligungen an Unternehmen unter das Regime eines PCGK stellen, so etwa Essen, Frankfurt am Main, Hamburg, Mannheim, Leipzig, Potsdam, Saarbrücken und Stuttgart. Die konkrete Ausgestaltung dieser Regelwerke ist den individuellen Bedürfnissen der Städte angepasst, so dass diese sich im Einzelnen voneinander unterscheiden. Doch eines haben solche Kodizes alle gemeinsam: Eine strategische Herangehensweise, eine transparente Regelung von Verantwortlichkeiten sowie Kontrollmechanismen zur frühzeitigen Fehlererkennung. Neben dem PCGK existiert eine Vielzahl von Compliance- Instrumenten, derer sich der sorgfältige Geschäftsleiter je nach Bedarf bedienen kann: Stets ratsam sind regelmäßig zu erfüllende Informationsund Unterrichtungspflichten, die Festlegung von Wertgrenzen für einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats, eine Offenlegungspflicht bezüglich möglicher Interessenkonflikte und flächendeckende Anwendung des Vier- gegebenenfalls auch des Sechs-Augen-Prinzips. Zentrales Instrument der Transparenz ist die Dokumentation. Doch auch Schulungen und unternehmenseigene Leitlinien können zur Abwendung von Risiken beitragen. Besonders wichtig sind Richtlinien zum richtigen Umgang mit Einladungen und Geschenken. Der Vorgesetzte oder ein Mitglied der Rechts- oder Compliance-Abteilung sollten im Bedarfsfall jederzeit als Ansprechpartner zur Verfügung stehen, um Grenzfälle richtig einzuordnen. Interne Kontrollsysteme (IKS) helfen bei der Fehleridentifikation, möglichst schnellen Behebung und künftig effizienter Prävention. Insbesondere für größere Unternehmen kann es sinnvoll sein, einen Compliance-Beauftragten zu bestellen. Bei der Auswahl ist Sorgfalt geboten: Neben persönlicher Integrität sollte der Compliance-Beauftragte dringend auch über fundierte Rechtskenntnisse verfügen (vgl. Hüffer/ Schneider, ZIP 2010, S. 55). Vernünftig eingesetzt fördern ein externer Ombudsmann oder elektronische Hinweisgebersysteme nicht etwa das viel gefürchtete Denunziantentum, sondern die Identifikation und Beseitigung von haftungsrelevantem Fehlverhalten. Fazit Risikoorientiertes Regelmanagement und interne Kontrollsysteme gehören mehr und mehr zu den Standards guter kaufmännischer Unternehmensführung. Diese Standards verpflichten private wie öffentliche Unternehmen. Für öffentliche Unternehmen sind daneben besondere Ausgangsbedingungen zu beachten wie etwa das Legalitätsprinzip Rechtmäßigkeit vor Wirtschaftlichkeit, die besondere Sachorientierung und die Daseinsvorsorge. Denn von den Mitarbeitern öffentlicher Unternehmen erwarten Bürger und Steuerzahler mehr noch als vom Privaten die Einhaltung von Recht und Gesetz sowie moralisch und ethisch einwandfreies Verhalten. Fehltritte bezahlen kommunale Unternehmen bei mangelnder Entlastung durch ein ordnungsgemäßes Compliance-Management mit empfind lichen Haftungskonsequenzen und einem enormen Image- und Vertrauensverlust. Es ist daher an der Zeit, dass auch kommunale Unternehmen sich über ihre individuellen, bereichsspezifischen Verpflichtungen klar werden und eindeutige Strukturen und Richtlinien zur praktischen Umsetzung der geltenden Vorgaben und deren Kontrolle schaffen. Dabei sollte diese Materie nicht als rein organisatorisches Thema abgetan und delegiert, sondern als Chefsache begriffen werden. Die persönliche Identifizierung der Unternehmensführung mit ihrer Compliance- Strategie ist dabei nicht nur wegen der beträchtlichen persönlichen Haftungs risiken der Geschäftsleitung ratsam, sondern weil Compliance nur nach dem alten Prinzip funktioniert, das Albert Schweitzer so treffend auf den Punkt brachte: Mit gutem Beispiel voranzugehen ist nicht nur der beste Weg, andere zu beeinflussen es ist der einzige. Dr. Nicola Ohrtmann Senior European Consultant Bird & Bird LLP, Düsseldorf nicola.ohrtmann@twobirds.com Sarah Grigo Referendarin Bird & Bird LLP, Düsseldorf sarah.grigo@twobirds.com

30 Seite 29 Publicus Inhalt Compliance Prävention Korruption bekämpfen durch Prävention Ganzheitliches Konzept auch für kleinere Behörden und Kommunen Im Bereich der Öffentlichen Verwaltung führt Korruption zu hohen materiellen, aber auch über den Vertrauensverlust der Bürgerinnen und Bürger in die Integrität des Öffentlichen Dienstes zu enormen immateriellen Schäden. Die Bandbreite von Korruptionsversuchen ist sehr groß. Korruption umfasst dabei nicht nur offensichtliche Bestechungsfälle wie das spontane und direkte Anbieten von Geldleistungen oder Vergünstigungen, sondern offenbart sich in vielfältigen Erscheinungsformen, wobei zunehmend häufiger versucht wird, auf subtilere Art Abhängigkeiten zu schaffen. ÌÌDie wirksame Verhütung und Bekämpfung von Korruption erfordert einen ganzheitlichen Ansatz. Eine wirksame Verhütung und Bekämpfung von Korruption erfordert einen ganzheitlichen Ansatz mit den Elementen Prävention, Kontrolle und Repression. Diese Elemente lassen sich auch in kleineren und mittleren Behörden und Kommunen mit verhältnismäßig wenig Aufwand in ein individuelles Anti-Korruptions-Konzept umsetzen, wenn man sich bereits ausgearbeiteter Bausteine, wie sie die Richtlinien der Bundesländer bereitstellen, bedient. Hauptzielrichtung aller Aktivitäten der Korruptionsprävention ist es daher, erfolgreiche und bereits andernorts be- Nicht immer ist die Korruptions-Falle so eindeutig zu erkennen. währte Maßnahmen zur Korruptionsvorbeugung und Korruptionsbekämpfung möglichst anschaulich darzustellen und damit ihren effektiven Erfolg auch im eigenen Hause sicher zu stellen. Als erster Einstieg hierfür bietet sich an, sich zunächst mit den bundesländerspezifischen Regelungen zur Korruptions- bekämpfung vertraut zu machen. In Form von Richtlinien, Erlassen und Verwaltungsvorschriften bestehen von Bundesland zu Bundesland vielfältige Vorschriften, die sich materiell-inhaltlich oft ähneln. In Nordrhein-Westfalen haben die Regularien sogar Gesetzeskraft (Korruptionsbekämpfungsgesetz vom ).

31 Seite 30 Publicus Inhalt Compliance Prävention In Bayern findet sich die zentrale staatliche Kodifizierung denkbarer Korruptionsbekämpfungsmaßnahmen in der Korruptionsbekämpfungsrichtlinie (KorruR) aus dem Jahre 2004, die 2010 überarbeitet wurde. Diese Richtlinie zählt insbesondere zunächst korruptionsgefährdete Bereiche auf und nennt personelle Gegenmaßnahmen, z. B. Sensibilisierung der Beschäftigten, themenbezogene Aus- und Fortbildung, qualifizierte Führung und Führungsinstrumente, Kriterien über die Personalauswahl, Personalrotation, Prävention im Rahmen von Nebentätigkeiten sowie Aspekte zur Annahme von Belohnungen oder Geschenken. Breiten Raum widmet die Richtlinie ferner organisatorischen Kontrollmechanismen. Sie weist insbesondere hin auf transparente Aktenführung, allgemeine Vorgangskontrolle, Dienst- und Fachaufsicht, Mehraugenprinzip, Revision, Berufung von Ansprechpartnern für die Korruptionsvorsorge sowie die sachgerechte Organisation von Beschaffungs- und Vergabestellen. Es bietet sich an, das individuelle Anti-Korruptions- Konzept dreistufig aufzubauen: a) Bestellung eines Ansprechpartners für Korruptionsvorsorge bzw. eines Anti-Korruptions-Beauftragten Die (organisatorische oder zumindest funktionelle) Einrichtung einer derartigen Stelle dokumentiert nicht nur, dass der Korruptionsbekämpfung hausintern ganz besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird, sondern schafft auch die Voraussetzung für eine gewisse Professionalisierung der Korruptionsprävention. Dies gilt auch dann, wenn z. B. in kleineren Kommunen nur ein Teil der Stelleninhalte der Antikorruptionsarbeit gewidmet ist. Da einige Verflechtungen des in den Korruptionsbekämpfungsvorschriften der Länder näher beschriebenen Aufgabenspektrums mit den Aufgaben des Rechnungsprüfungsamtes bestehen, könnte es sich anbieten, diese Funktion ebenfalls im Rechnungsprüfungsamt anzusiedeln. In seiner Funktion als Anti-Korruptionsbeauftragter soll die betreffende Person auf alle Fälle für alle Fragen rund um Korruption und Korruptionsvorsorge ohne Einhaltung des Dienstweges vertrauensvoll um Rat und Unterstützung gebeten werden können und keiner fachliche Weisungsgebundenheit unterliegen. b) Konzeption eines sich an alle Beschäftigten richtenden Verhaltenskodex gegen Korruption Es ist gerade im Anbahnungsstadium oft schwer, Korruptionsversuche Dritter eindeutig zu erkennen. Die Beurteilung, ob es sich bei einem kleinen Dankeschön für die gute Zusammenarbeit (z. B. eine Einladung zum Essen oder ein Geschenk zum Geburtstag) tatsächlich um einen (ersten) Anbahnungsversuch zur Korruption handelt, mit dem (allmählich) Druck aufgebaut werden soll, sich (irgendwann) auch einmal erkenntlich zu zeigen (sog. Anfüttern ), oder lediglich um eine reine Höflichkeitsgeste, stellt sich oftmals als Gratwanderung dar. Der Übergang von der kleinen Gefälligkeit zur Korruption ist mitunter fließend. Nicht zuletzt aus Fürsorge gegenüber den eigenen Beschäftigten erscheint es daher hilfreich und notwendig, ihnen Kenntnisse über Korruptionsgefährdungen und gängige Korruptionsstrategien zu vermitteln, wirkungsvolle Gegenstrategien deutlich zu machen und ihnen so die nötige Verhaltenssicherheit zu verschaffen, wie in zweifelhaften Situationen auf angemessene Weise zu reagieren ist. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich Beschäftigte in korruptionsgefährdeten Situationen in der Regel auf ihre eigene Urteilsfähigkeit verlassen müssen, was zunächst voraussetzt, Korruptionsgefahren überhaupt zu erkennen und die Grenzen zwischen rechtmäßigem und korruptem Verhalten möglichst präzise zu ziehen. Ein praxisbewährtes Hilfsmittel hierfür sind sog. Verhaltenskodices, die komprimierte Verhaltensregeln für den täglichen Dienstgebrauch festlegen und dadurch die Mitarbeiter einerseits durch das Aufzeigen von Gefahrensituationen davor bewahren, ungewollt in Korruption verstrickt zu werden und sie andererseits anleiten, sich bei vermuteter Korruption richtig zu verhalten. Im Regelfall sind derartige Kodices den länderspezifisch unterschiedlichen Erlässen, Verwaltungsvorschriften und Richtlinien zur Korruptionsbekämpfung als Anlage beigefügt und können in dieser Form von den Behörden und Kommunen (unverändert oder ggf. auch in individuell überarbeiteter Form) übernommen werden. Schlagwortartig fokussiert sich ein solcher Verhaltenskodex idealerweise auf Antworten und Erläuterungen zu folgenden Fragestellungen: 1. Setzen Sie sich unvoreingenommen und selbstkritisch mit dem Thema Korruption auseinander. 2. Machen Sie sich Gedanken über mögliche Gefährdungen in Ihrem Arbeitsbereich. 3. Seien Sie Vorbild und Multiplikator. Signalisieren Sie jedem unmissverständlich, dass Sie nicht bestechlich sind und Korruption weder dulden noch unterstützen und tragen Sie so dazu bei, die Ablehnung der Korruption in Ihrem Umfeld zu erhöhen. 4. Wehren Sie Korruptionsversuche sofort ab und informieren Sie unverzüglich den Ansprechpartner für Korruptionsvorsorge oder Ihren Vorgesetzten. 5. Vermuten Sie, dass jemand Sie um pflichtwidrige Bevorzugung bitten will, so ziehen Sie einen Kollegen als Zeugen hinzu. 6. Arbeiten Sie so, dass Ihre Arbeit transparent und nachvollziehbar erledigt und dokumentiert wird und jederzeit überprüfbar ist. 7. Geben Sie in keinem Fall amtsinterne Daten und Informationen weiter, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Auch nicht dann, wenn gute Bekannte Sie darum bitten. 8. Trennen Sie strikt dienstliche und private Interessen und Vorhaben. Setzen Sie nicht Ihre dienstliche Funktion oder Position zur Begünstigung privater Interessen ein. Informieren Sie Ihren Vorgesetzten über eine mögliche Kollision von Privatinteressen mit den Dienstpflichten. 9. Unterstützen Sie Ihren Dienstherrn bei der Entdeckung und Aufklärung von Korruption. Informieren Sie den Ansprechpartner für Korruptionsvorsorge oder Ihren Vorgesetzten bei konkreten Anhaltspunkten für korruptes Verhalten. 10. Unterstützen Sie Ihren Dienstherrn beim Erkennen fehlerhafter Organisationsstrukturen und Abläufe, die Korruptionsversuche begünstigen c) Erstellung eines Leitfadens gegen Korruption für Führungskräfte Wendet sich der eben skizzierte Verhaltenskodex grundsätzlich an alle Bediensteten gleichermaßen, gibt es darüber hinaus noch ein ähnliches Instrument, zu dessen Zielgruppe primär die Führungskräfte gehören.

32 Seite 31 Publicus Inhalt Compliance Prävention Führungskräfte haben bekanntlich Vorbildfunktion und Fürsorgepflichten für ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Es zählt dabei auch zu den Führungsaufgaben, Korruptionsgefahren durch präventive Maßnahmen gezielt entgegenzuwirken und ggf. korrupte Verhaltensweisen aufzudecken. Ein entsprechender Anti-Korruptions-Leitfaden für Führungskräfte soll Vorgesetzte in ihrer Führungsfunktion unterstützen; er zeigt Einfallstore für Korruption auf und gibt Hinweise für das verantwortungsbewusste Verhalten von Vorgesetzten. ÌÌZu den Aufgaben einer Führungskraft gehört es auch, Korruptionsgefahren gezielt entgegen zu wirken. Ein derartiger Leitfaden ist also dazu gedacht, die mit Korruption in Zusammenhang stehenden Problemfelder aus dem Blickwinkel einer Führungskraft rechtzeitig zu erkennen und richtig mit ihnen umzugehen. Er verfolgt demnach das Ziel, führungsspezifische Kenntnisse über Korruptionsindizien zu vermitteln und wirkungsvolle Vorbeugungsstrategien deutlich zu machen; er bedient sich dabei regelmäßig eines ähnlich schlagwortartigen Aufbaus wie ein Verhaltenskodex. In diesem Sinne können die 10 Goldenen Regeln aus der Sicht einer Führungskraft wie folgt zusammengefasst werden: 1. Werden Sie sensibel für Korruption. Prüfen Sie ernsthaft und regelmäßig, ob es Korruption in Ihrem Verantwortungsbereich geben könnte (Risikoanalyse). 2. Machen Sie Ihre persönliche Ablehnung gegen Korruption deutlich. 3. Bilden Sie sich zum Thema Korruptionsprävention fort. Machen Sie sich mit den Motiven für korruptes Verhalten, den Erscheinungsformen der Korruption, den rechtlichen Konsequenzen sowie Präventionsmaßnahmen vertraut. 4. Wenden Sie die Regeln für Ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auch für sich selbst konsequent an. 5. Hinterfragen Sie kritisch alle Privilegien, die Sie haben. 6. Sensibilisieren Sie Ihre Mitarbeiter in Bezug auf Korruptionsgefahren und weisen Sie sie auf das richtige Verhalten in Korruptionssituationen hin. Stärken Sie das Problem-, Verantwortungs- und Unrechtsbewusstsein. 7. Die Korruptionsbekämpfung erfordert eine aufmerksame und konsequente Dienst- und Fachaufsicht. 8. In besonders korruptionsgefährdeten Arbeitsgebieten erfordert Korruptionsprävention auch eine erhöhte Fürsorge für Ihre Mitarbeiter. 9. Achten Sie auf eine klare Festlegung der Entscheidungsspielräume. 10. Handeln Sie bei Verdacht auf Korruption konsequent und sofort. Entsprechende Muster für einen derartigen Leitfaden finden sich regelmäßig ebenfalls in den Anti-Korruptionsvorschriften der Länder. Hinweis der Redaktion: Ausführlich können Sie sich zu diesem Thema in einer Beitragsfolge der Zeitschrift Ausbildung/Prüfung/Fachpraxis (apf) Start: Ausgabe 7/2011 informieren. Michael Müller, Verwaltungsamtsrat, Ansprechpartner für Korruptionsvorsorge Landratsamt Wunsiedel i. Fichtelgebirge

33 Seite 32 Publicus Inhalt Kommunen Kommunaler Schadenausgleich Der Kommunale Schadenausgleich Nachhaftung Einmalzahlung, Jahresumlage, gar keine Verpflichtung? Der kommunale Schadenausgleich der Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen (KSA) ist ein nicht rechtsfähiger Zusammenschluss von kommunalen Körperschaften und Unternehmen, der seinen Mitgliedern Versicherungsschutz für Haftpflicht-, Kraftfahrt- und Unfallschäden bietet. In voneinander getrennten Verrechnungsstellen, die verschiedenen Versicherungssparten entsprechen, werden die Schadensbeträge, die Verwaltungskosten und die sonstigen Aufwendungen des KSA auf die Mitglieder nach bestimmten Schlüsseln umgelegt. Es werden also keine versicherungsmathematisch ermittelten Prämien für das versicherte Risiko im Voraus festgelegt, sondern die Schadensaufwendungen eines Geschäftsjahres im Nachhinein auf die Mitglieder verteilt. Für den Fall, dass ein Mitglied aus dem KSA ausscheidet, stellt sich die Frage der Nachhaftung für Schadensfälle, die während der Mitgliedschaft eingetreten sind, aber erst nach dem Ausscheiden zu Schadensaufwendungen des KSA führen. Nachhaftungsregelungen des KSA Frühere Fassungen der Satzung des KSA sahen für den Fall des Ausscheidens eines Mitgliedes in 9 Abs. 2 der Satzung eine anteilige Umlageverpflichtung für die während der Zeit der Beteiligung eingetretenen Schadensfälle und begründeten Verbindlichkeiten vor. Diese Verpflichtung konnte nach 9 Abs. 3 der Satzung auch durch eine Einmalzahlung abgegolten werden, deren Höhe sich auf der Grundlage der jährlich vom Verwaltungsrat festgesetzten Umlagequote für Das Transparenzgebot gilt auch für die Satzungsvorschriften eines Kommunalen Schadenausgleichs. Einmalzahlungen errechnete. Nach der auf der Mitgliederversammlung am beschlossenen aktuellen Fassung der Satzung kann ein ausscheidendes Mitglied, das nach 9 Abs. 2 der Satzung auch weiterhin für die Schadens fälle zur Umlage herangezogen werden kann, diese Verpflichtung nur noch durch eine einmalige Zahlung erfül- len. Die Satzung sieht danach, mit Ausnahme der Verrechnungsstelle Heilwesen, neben der Einmalzahlung keine nachwirkende Umlageverpflichtung mehr vor. Die Höhe der Einmalzahlung wird auf der Grundlage der zu erwartenden Schadensaufwendungen ermittelt und durch den Geschäftsführer festgesetzt.

34 Seite 33 Publicus Inhalt Kommunen Kommunaler Schadenausgleich Aktuelle Rechtsprechung: Verpflichtung zur einmalzahlung unwirksam Nunmehr hat sich erstmals die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Nachhaftung aus dem KSA ausgeschiedener Mitglieder befasst. Das OLG Dresden (Urt. v , Az. 5 U 1721/08) hat ebenso wie das OLG Naumburg (Urt. v , Az. 2 U 88/10) festgestellt, dass die Regelungen zur Begründung einer Einmalzahlung für ein ausscheidendes Mitglied in der alten Satzungsfassung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sind. Dabei stellten die Gerichte ausdrücklich fest, dass die Satzung des KSA allgemeine Versicherungsbedingungen enthält, die wie allgemeine Geschäftsbedingungen einer Inhalts- und Transparenzkontrolle durch die Gerichte unterliegen. Die Regelung der Einmalzahlung ist nach Auffassung der Gerichte intransparent, weil die Satzung die Berechnungsgrundlagen der Einmalzahlung nicht hinreichend deutlich enthält und kein Verfahren vorgesehen ist, nach dem die zu dieser Berechnung notwendigen zukünftigen Schadensaufwendungen prognostiziert werden. Gleichzeitig haben die Gerichte festgestellt, dass die nachwirkende Umlagepflicht des ausscheidenden Mitgliedes nach 9 Abs. 2 der alten Satzung hingegen wirksam ist. Ein Mitglied bleibt für die nach seinem Ausscheiden entstehenden Schadensaufwendungen für den Zeitraum seiner gesamten Mitgliedschaft anteilig zur Umlage nach dem für die Verrechnungsstelle geltenden Schlüssel verpflichtet. Der BGH hat die Entscheidung des OLG Dresden bestätigt (BGH, Beschl. v , Az. IV ZR 250/09) und festgestellt, dass die nachwirkende Umlagepflicht auf Grundlage der alten Satzung des KSA wirksam ist. Zu der aktuellen Satzungsfassung findet sich am Ende des Beschlusses folgende Feststellung: Schließlich kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte in einer späteren Satzungsfassung die Regelung des 9 Abs. 3 geändert und dahin ausgestaltet hat, dass nunmehr im Falle des Ausscheidens eines Mitgliedes grundsätzlich eine Einmalzahlung zu erbringen ist, die die nachwirkende Beteiligung im Umlageverfahren gemäß 9 Abs. 2 ersetzt. Denn für die Leistungspflicht der Beklagten sei die Satzungsfassung maßgeblich, die zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem KSA galt. Konsequenzen für die Praxis Damit stellt sich die Frage, welche Konsequenzen diese Entscheidungen für die Nachhaftung eines Mitgliedes hat, das unter Geltung der aktuellen Satzung vom aus einer Verrechnungsstelle des KSA ausscheidet. Die Wirksamkeitsbedenken der Gerichte gegenüber einer Einmalzahlung lassen sich ohne Weiteres auf die aktuelle Fassung der Satzung übertragen. Denn auch aus 9 Abs. 3 der aktuellen Satzung lassen sich weder die Berechnungsgrundlagen der Einmalzahlung noch das Verfahren zur Prognose der zu erwartenden Schadensaufwendungen hinreichend deutlich entnehmen. Auch diese Regelung verstößt folglich gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB und dürfte einer gerichtlichen Transparenzkontrolle nicht standhalten. Fraglich ist hingegen, ob ein nunmehr ausscheidendes Mitglied auch auf Grundlage der aktuellen Satzung nach seinem Ausscheiden für den Zeitraum der Mitgliedschaft zu Umlagezahlungen herangezogen werden kann. Dies hat der BGH ausdrücklich offen gelassen aber zugleich festgestellt, dass die Einmalzahlung in neuer Satzungsfassung die nachwirkende Beteiligung im Umlageverfahren gemäß 9 Abs. 2 der Satzung vollständig ersetzt hat. Da die Regelung der Einmalzahlung nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist, müsste die hierdurch ersetzte nachwirkende Umlageverpflichtung aus 9 Abs. 2 wieder aufleben, um die Nachhaftung eines ausscheidenden Mitgliedes begründen zu können. Anderenfalls wären nach Beendigung der Mitgliedschaft keine Leistungen mehr an den KSA zu erbringen. Gegen ein solches Wiederaufleben einer nachwirkenden Beteiligung im Umlageverfahren spricht das Verhältnis der Abs. 2 und 3 des 9. Nachhaftungsansprüche können nur noch in Wege der Einmalzahlung des unwirksamen Abs. 3 geltend gemacht werden. Die Nachhaftungsverpflichtung des Abs. 2 ist damit untrennbar mit der Ausgestaltung dieser Verpflichtung in Abs. 3 verbunden. Es handelt sich um eine Regelung bzw. Klausel allgemeiner Versicherungsbedingungen, die teilweise intransparent und damit teilunwirksam ist. Nach dem im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion darf der Inhalt unwirksamer Klauseln jedoch nicht auf das gerade noch Zulässige zurückgeführt werden. Vielmehr sind solche Klauseln als insgesamt unwirksam anzusehen. Die für sich genommen wirksame Nachhaftungsverpflichtung ausscheidender Mitglieder bliebe danach aufgrund der intransparenten Ausgestaltung der Satzung für den KSA ohne durchsetzbare Rechtsfolge. Fazit Jedes aus einer Verrechnungsstelle ausscheidende Mitglied sollte daher überprüfen, ob Nachhaftungsforderungen des KSA als Einmalzahlung oder sogar insgesamt abgewehrt werden können, was nach der jeweils anwendbaren Satzungsfassung zu beurteilen ist. Es ist davon auszugehen, dass die Frage der Nachhaftung beim Ausscheiden aus einem KSA die Gerichte weiterhin beschäftigen wird. Arndt Tetzlaff, LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht SKW Schwarz Rechtsanwälte, Berlin A.Tetzlaff@skwschwarz.de

35 Anzeige SKW Schwarz Rechtsanwälte SKW Schwarz Rechtsanwälte Wir beraten in allen Bundesländern kommunale und landeseigene Unternehmen, Verbände öffentliche Stiftungen und andere Auf gabenträger aber auch Partner der öffentlichen Hand, zum Beispiel Außenwerbeunternehmen Kommunale Wohnungswirtschaft, Gesundheitswesen (speziell auch im Rettungsdienstrecht) und Messegesellschaften umfassend in allen relevanten Rechts gebieten mit Schwer punkten im öffentlichen Wirtschaftsrecht Vergaberecht einschließlich der Vergabe von Leistungen des Rettungsdienstes IT und IP Arbeitsrecht Kartell- und Beihilfenrecht sowie Subventionsrecht Gebühren- und Abgabenrecht Dr. Klaus Jankowski Rechtsanwalt T +49 (0) k.jankowski@skwschwarz.de Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt, Steuerberater Fachanwalt für Steuerrecht T +49 (0) e.rindtorff@skwschwarz.de SKW Schwarz Rechtsanwälte Berlin Kurfürstendamm 21 T +49 (0) F +49 (0) Berlin Düsseldorf Frankfurt / Main Hamburg München

36 Seite 34 Publicus Inhalt Öffentlicher Dienst/Personal Frauen in Führungspositionen Frauen in Führungspositionen Chancengleichheit im öffentlichen Dienst auf dem Weg nach oben Vor wenigen Tagen haben BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und SPD ihren Koalitionsvertrag für die erste grün-rote Regierungskoalition in Baden-Württemberg vorgelegt. Darin erklären die Parteien, dass sie im öffentlichen Dienst des Landes die Chancengleichheit von Frauen und Männern durchsetzen und dazu das Chancengleichheitsgesetz erheblich erweitern und konkretisieren (wollen). In diesem Zusammenhang wird vereinbart, dass die Quote der weiblichen Führungskräfte erhöht werden soll und die Sitze in den Aufsichts- und Verwaltungsräten von landeseigenen Unternehmen schrittweise paritätisch besetzt werden sollen. Die Diskussion um eine Frauenquote in Führungspositionen, wie sie seit einiger Zeit in der Politik auf Bundesebene und in deutschen Wirtschaftsunternehmen geführt wird, ist spätestens jetzt in der Landesverwaltung Baden-Württembergs angekommen. Bleibt die Frage, wie Frauenförderung und Chancengleichheit im öffentlichen Dienst bisher praktiziert wurde und wo rechtliche Grenzen das Fortkommen von Frauen immer wieder zur gläsernen Decke werden lassen. Das Chancengleichheitsgesetz In den letzten zehn Jahren haben Bund und Länder nach und nach Frauenfördergesetze und Gleichberechtigungsgesetze außer Kraft gesetzt. Anlässlich des damals in Deutschland noch neuen Systems des Gender Mainstreaming wurde der gezielt frauenpolitische Gedanke der ausschließlichen Frauenförderung durch den Gedanken der Chancengleichheit von Frauen und Männern ersetzt. Während Frauenpolitik den Focus auf die Situation von Frauen setzt, richtet Gender Mainstreaming den Blick auf die jeweilige Lebenssituation beider Geschlechter und versucht geschlechterbedingte Benachteiligungen hier wie dort in vielen gesellschaftlichen Bereichen aufzugreifen und zu beseitigen. Als Auftrag an den Staat ist dieses Anliegen im verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG verankert. In Baden-Württemberg ist in der Nachfolge zum Landesgleichberechtigungsgesetz am das Gesetz zur Verwirklichung der Chancengleichheit von Frauen und Männern im öffentlichen Dienst des Landes Baden-Württemberg (Chancengleichheitsgesetz ChancenG) in Kraft getreten. Ziel ist gem. 1 ChancenG die berufliche Förderung von Frauen unter Wahrung des Vorrangs von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG), insbesondere die Verbesserung der Zugangs- und Aufstiegschancen für Frauen, eine deutliche Erhöhung des Anteils der Frauen in Bereichen, in denen sie geringer repräsentiert sind als Männer, sowie die Beseitigung bestehender Benachteiligungen. Weiteres Ziel ist es, auf eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf für Frauen und Männer hinzuwirken. Damit hat sich das Land Baden-Württemberg in Fortsetzung des Landesgleichberechtigungsgesetzes für seine Beschäftigten im Landesdienst erneut verpflichtet, Frauen den Zugang zu Führungspositionen in der Landesverwaltung zu öffnen bzw. offen zu halten. Inzwischen wurden in vielen Landesbehörden Chancengleichheitspläne i. S. d. 5 ff. ChancenG erstellt. Sie Familie und Beruf im Einklang: Der öffentliche Dienst ist ein attraktiver Arbeitgeber.

37 Seite 35 Publicus Inhalt Öffentlicher Dienst/Personal Frauen in Führungspositionen und andere Statistiken belegen, dass etliche Behörden schon heute einen Frauenanteil deutlich über 50 % haben. Gleichzeitig sind herausgehobene Führungsfunktionen überwiegend mit Männern besetzt. Frauen sind zudem in den administrativen Bereichen, zu denen sie lange gar keinen Zugang hatten, eben deshalb zwangsläufig geringer repräsentiert. So wurden Frauen beispielsweise erst 1992 zur umfassenden Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst zugelassen, weshalb sie auch erst seither vollständig an der Karriereleiter innerhalb der Polizeilaufbahn teilhaben können. Die vorhandene Unterrepräsentanz von Frauen in Führungsfunktionen der Polizei ist wiederum zwangsläufige Folge davon. Weil Frauen also zwar grundsätzlich ausreichend qualifiziert, aber nach wie vor in Führungspositionen des öffentlichen Dienstes durchgängig deutlich unterrepräsentiert sind, besteht Handlungsbedarf. Dieser wiederum muss sich derzeit auf die beamtenrechtlichen Möglichkeiten einer Förderung von LeistungsträgerInnen und Nachwuchskräften beschränken, da das geltende Tarifrecht der Länder mit der streng aufgaben- und qualifikationsbezogenen Vergütung und einem Deckel bei der Vergütungsgruppe E15 weniger individuelles Entwicklungspotenzial bieten kann. Eignung, Leistung, Befähigung für Führungs positionen Laut Art. 33 Abs. 2 GG hat jede(r) Deutsche nach fachlicher Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Daraus folgt im Zusammenwirken mit dem Ziel der Chancengleichheit, dass Frauen nicht in jedem Fall beispielsweise bis zur Erfüllung einer 50 %-Quote der Vorrang bei der Besetzung von Führungspositionen gegeben werden kann, sondern dies nur bei besserer oder mindestens gleicher Eignung, Leistung und Befähigung für die konkrete Führungsposition möglich ist ( 10 ChancenG). Die individuellen Aufstiegsmöglichkeiten von Frauen sind also wie die der Männer begrenzt, weil nur dann gegeben, wenn die Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG und des daraus resultierenden Beamtenrechts berücksichtigt werden. Maßstab für die Auswahlentscheidung sind das vom Dienstherrn vorgegebene Anforderungsprofil für die zu besetzende Position (BVerwGE 115, 58) und die dienstliche Beurteilung (BVerwGE 118, 370). Darüber hinaus gilt für die Auswahlentscheidung, dass eine Beurteilung mit demselben Gesamturteil grundsätzlich zu einem Qualifikationsvor- sprung des im höheren Statusamt befindlichen Bewerbers führt, weil an den Inhaber eines höheren Statusamts regelmäßig größere Leistungsanforderungen gestellt werden (VGH Mannheim v Az 4 S 1404/08). Beförderungen sind Sprossen der Karriereleiter Frauen bieten heute unbestritten ihrem Dienstherrn wie ihre männlichen Kollegen ausreichende Qualifikationsmerkmale, um Führungspositionen auszufüllen. Vielfach haben sie inzwischen bewiesen, dass sie in nahezu allen Fachdisziplinen mindestens die gleichen Leistungen und Befähigungen vorweisen können wie Männer. Da sie jedoch gerade in den oberen Bereichen der Karriereleiter unterrepräsentiert sind, ist es unter Beachtung der beamtenrechtlichen Vorgaben nach wie vor schwierig, den Anteil an weiblichen Führungskräften zügig zu erhöhen. Männer fühlen sich heute mehr und mehr benachteiligt, wenn der Dienstherr ausdrücklich sein Augenmerk auf Frauenförderung legt und verweisen nicht selten auf ihre langjährige Zugehörigkeit oder auf durchgängige Berufserfahrung ohne Unterbrechung durch Elternzeit und familiär begründete Beurlaubungen. Sie begründen damit ihre bessere Eignung im Vergleich zu weiblichen Mitbewerberinnen und fühlen sich vor allem dann ungleich behandelt, wenn dienstjüngere Frauen höhere Positionen erhalten. Die Konkurrenz zwischen Männern und Frauen ist immer dann besonders spürbar, wenn Beförderungen anstehen. Sie bilden die Sprossen auf der individuellen Karriereleiter hin zur Führungsposition. Wer bereits den Status des zu besetzenden Postens hat oder kurz davor steht, hat beamtenrechtlich das bessere Eignungsprofil und ist auszuwählen. Also ist es das Ziel aller Beschäftigten, rasch nach oben zu kommen, um im Konkurrentenfeld die besten Vorraussetzungen für eine Führungsposition mitzubringen. Frauen sollen keine besseren, aber gleiche Chancen haben In seiner neuesten Entscheidung hat das VG Stuttgart (VG Stuttgart, Beschl.v ,- Az 13 K 5225/10) nun festgehalten, dass Unterrepräsentanz als Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht uneingeschränkt gelten kann, weil ansonsten männliche Mitbewerber bei gleicher Qualifikation allein aufgrund ihres Geschlechts von einer Beförderung ausgeschlossen sind. Hilfskriterien wie Dienstzeit und die Dauer der Zugehörigkeit im aktuellen Statusamt sollen deshalb für die Auswahl zugelassen werden. 10 Abs. 3 ChancenG lässt solche Hilfskriterien ebenfalls zu und verbietet die Heranziehung nur dann, wenn familiär bedingte Ausfallzeiten einer geringeren Präsenz zugrunde liegen. Die Entscheidung des VG Stuttgart steht also im Einklang mit dem Anliegen der Frauenförderung im Sinne von Chancengleichheit. Denn es sollen Frauen und Männer die gleichen Chancen geboten werden, nicht aber Frauen die besseren bzw. schnelleren Aufstiegsmöglichkeiten. Die grün-rote Regierungskoalition will am Paradigma der Chancengleichheit festhalten. Ihr Anliegen, die Frauenquote in Führungspositionen zu erhöhen, ist erreichbar, wenn der öffentliche Dienst zum Frauenberuf wird. Dieser Weg ist bereits eingeschlagen, denn Frauen haben die Attraktivität des öffentlichen Dienstes als familienfreundlicher Arbeitgeber erkannt und entscheiden sich inzwischen anders als Männer immer häufiger für diesen Weg. Das Land hat über die Gestaltung von Anforderungsprofilen und Auswahlverfahren die Möglichkeit, die Entscheidungen der Frauen nachzuvollziehen und sie so für herausragende Führungsaufgaben zu gewinnen. Dann sind die Frauen mit der Chancengleichheit auf dem Weg nach oben. Dr. Marion Leuze-Mohr Abteilungsdirektorin Leiterin des Personalreferats Regierungspräsidium Stuttgart Marion.Leuze-Mohr@rps.bwl.de

38 Seite 36 Publicus Inhalt Verfassungsrecht Niedersächsische Verfassung 60 Jahre Niedersächsische Verfassung Ein Landesgesetz im Wandel der politischen Geschichte Am beging das Land Niedersachsen ein besonderes freilich wenig beachtetes Jubiläum. An diesem Tag vor 60 Jahren ist die Vorläufige Niedersächsische Verfassung in Kraft getreten. Das Land Niedersachsen entstand durch eine Anordnung der britischen Militärregierung bereits am , verfügte jedoch fast fünf Jahre über keine Verfassung im staatstheoretischen Sinne. Man behalf sich vielmehr mit einem Gesetz zur vorläufigen Ordnung der Niedersächsischen Landesgewalt, das jährlich verlängert wurde. ÌÌEntwurf verzichtete auf die Betonung der eigenstaatlichkeit des Landes. Erst 1950 legte die Landesregierung den Entwurf einer Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung vor, der sich von den bis dahin diskutierten Verfassungsentwürfen von Landtagsfraktionen prinzipiell dadurch unterschied, dass er auf einen Grundrechtsteil verzichtete und der Landesregierung eine außerordentlich starke Stellung einräumte. Als Besonderheit ist zu vermerken, dass die Professoren Werner Weber (Universität Göttingen) und Wolfgang Abendroth (Hochschule Wilhelmshaven) im Plenum des Landtags zu dem Entwurf Stellungnahmen abgaben. Weber lobte den Regierungsentwurf vor allem deshalb, weil er auf die Beto- Niedersachsens Landesverfassung ist in guter Verfassung. Verkündung am Die Vorläufige Niedersächsische Verfassung wurde vom Niedersächsischen Landtag am mit 107 Ja-Stimnung der Eigenstaatlichkeit des Landes Niedersachsen verzichtete und insofern seinem Webers Grundverständnis entgegenkam, demzufolge die Länder in keinem entscheidenden Punkte mehr als Staaten, sondern nur als gliedhafte Körperschaften höherer Ordnung begreifbar waren. An dem Premierministersystem des Entwurfs übte er allerdings vorsichtige Kritik und empfahl ein dem Grundgesetz entsprechendes konstruktives Misstrauensvotum.

39 Seite 37 Publicus Inhalt Verfassungsrecht Niedersächsische Verfassung men gegenüber 28 Nein-Stimmen bei drei Enthaltungen beschlossen. Sie wurde am verkündet, nachdem die Britische Kontrollkommission von den ihr nach dem Besatzungsstatut zustehenden Rechten keinen Gebrauch gemacht hatte und trat am in Kraft. Ì Ì Die Entwicklung der niedersächsischen Verfassung war stärker als in anderen bundesländern mit der politischen Entwicklung Deutschlands verknüpft. * Die Vorläufige Niedersächsische Verfassung ist während ihrer 42jährigen Geltungsdauer keinen wesentlichen Belastungsproben ausgesetzt gewesen. Dies lag nicht zuletzt daran, dass sie vollständig in den Schatten des Grundgesetzes trat, dem nach seinem Inkrafttreten am alle politische und wissenschaftliche Aufmerksamkeit galt. Allerdings gab es an der Jahreswende 1969/70 eine Verfassungskrise, die ihre politische Ursache darin hatte, dass in Niedersachsen eine Große Koalition aus SPD und CDU unter dem Ministerpräsidenten Georg Diederichs fortbestand, nachdem die Große Koalition im Bund bereits beendet war. Die Kräfteverhältnisse im Landtag, in dem zwischenzeitlich auch die NPD vertreten war, verboten es dem Ministerpräsidenten, die der CDU angehörenden Minister zu entlassen, ermöglichten andererseits gegen ihn aber auch kein erfolgreiches Misstrauensvotum. Die Verfassungskrise wurde schließlich dadurch beigelegt, dass aufgrund einer Verfassungsänderung die Wahlperiode erst 60 Tage nach Auflösung des Landtags endete und daraufhin der Landtag seine Auflösung beschloss. Wiedervereinigung markierte Ende des Vorläufigkeits- Vorbehalts Mit der Vereinigung Deutschlands war der historische Grund für die Vorläufigkeit der Niedersächsischen Verfassung entfallen, so dass die Erarbeitung einer neuen Verfassung geboten schien. Am setzte der Landtag einen Sonderausschuss ein, der sich am desselben Jahres konstituierte und in den folgenden beiden Jahren den Entwurf einer neuen Niedersächsischen Verfassung erarbeitete. Neues Verfassungsgesetz trat am in Kraft Die Niedersächsische Verfassung wurde am vom Niedersächsischen Landtag mit 149 Ja-Stimmen bei einer Nein-Stimme angenommen und trat am in Kraft. Die Niedersächsische Verfassung von 1993 ist verfassungsrechtlich keine Verfassungsneuschöpfung, die auf die verfassunggebende Gewalt des Volkes zurückzuführen wäre. Sie ist bewusst im Verfahren der Verfassungsänderung beschlossen worden und lässt den Legalitätszusammenhang in mehreren Bestimmungen erkennen. Im Unterschied zur VNV ist die Niedersächsische Verfassung von 1993 eine Vollverfassung. Sie enthält Grundrechte, bedient sich hierbei indes des Inkorporationsmodells, aufgrund dessen die Grundrechte des Grundgesetzes gleichzeitig Bestandteil der Niedersächsischen Verfassung sind (Art. 3 Abs. 2 NV). Hinzu treten allerdings spezifisch landesrechtliche Grundrechte und Staatszielbestimmungen, die über das Grundgesetz hinausgehen. Neu ist die Einführung plebiszitärer Institute, nämlich der Volksinitiative (Art. 47), des Volksbegehrens (Art. 48) und des Volksentscheids (Art. 49 NV). Niedersachsen konnte hierbei auf das Vorbild anderer Bundesländer insbesondere auch der neuen Bundesländer zurückgreifen. Neu: Kommunale Verfassungsbeschwerde Mit der Verfassung von 1993 wurde die kommunale Verfassungsbeschwerde zum Staatsgerichtshof eingeführt, die nach niedersächsischem Recht bis dahin nicht statthaft war. Dies hatte zur Folge, dass Gemeinden sich auch wegen der Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie durch ein Landesgesetz nur an das Bundesverfassungsgericht wenden konnten. Die neue Verfahrensart wurde auch vor der entsprechenden Änderung des Staatsgerichtshofgesetzes ausgenutzt und führte zu einer Reihe von Verfassungsbeschwerden gegen Gesetze insbesondere auf dem Gebiet des kommunalen Finanzausgleichs. Fazit Nach nunmehr 60jähriger Geltung einer Niedersächsischen Verfassung lässt sich mit Blick auf die geringe Zahl von Verfassungsänderungen und die zur Verfassung ergangenen Entscheidungen des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs resümieren, dass Niedersachsen in guter Verfassung ist. Hinweis der Redaktion: Siehe hierzu auch den Beitrag des Autors, 60 Jahre Niedersächsische Verfassung Anmerkungen zu einem wenig beachteten Jubiläum, NdsVBl. 5/2011. * Quelle: Professor Dr. Jörn Ipsen, Universität Osnabrück Präsident des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs instkr@uos.de IPSEN Niedersächsische Verfassung Kommentar 2011, 528 Seiten, 112,

40 Seite 38 Publicus Inhalt Kunst der Gesetzgebung Formeller Verfassungsverstoss Untote Vorschriften im EStG Folgen eines formellen Verfassungsverstoßes Im BGBl. I 2011 Nr. 15 hat sich der Gesetzgeber bei der Formulierung von Artikel 1 Abs. 1, Buchst. a) des Gesetzes zur bestätigenden Regelung verschiedener steuerlicher und verkehrsrechtlicher Vorschriften des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 etwas Nettes ausgedacht. Er schrieb zu 3 EStG: Nummer 34 in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung wird aufgehoben. ÌÌWas hat sich der Gesetzgeber nur dabei gedacht? 3 Nr. 34 gibt es aktuell natürlich nur in einer gültigen Fassung; die am gültige Fassung war laut Haushaltsbegleitgesetz (HBeglG) 2004 bereits mit Ablauf des außer Kraft getreten. Die neue Inkraftsetzungsvorschrift ist aber eindeutig und nennt den Tag nach der Verkündung, also , als Datum. Die Frage drängt sich auf: Hat nun der Gesetzgeber des Jahres 2011 tatsächlich eine Rückwirkung zum beabsichtigt? Weiterhin erscheinen fast alle Änderungsanweisungen dieses Gesetzes obsolet, weil sie den geltenden Wortlaut gar nicht ändern. Was hat es damit auf sich? Normative Kraft des Faktischen Das neue Gesetz (BGBl. I 2011 S. 554) versteht man nur vor dem Hintergrund der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung vom (Az. 2 BvR 758/07). Die parteipoliti- Trotz Verfassungswidrigkeit fand das Koch-Steinbrück-Papier aus dem Jahr 2003 Anwendung. sche Mehrheit hatte Ende 2003 etliche Änderungen des HBeglG 2004 nichtöffentlich als Vermittlungsausschuss beschlossen, anstatt den Bundestag öffentlich selbst tätig werden zu lassen, wie es im Grundgesetz steht. Das war verfassungswidrig. Die Herren Koch und Steinbrück hatten es durchgezogen, inzwischen tragen sie keine nennenswerte politische Verantwortung mehr, aber nicht deshalb. Das Bundesverfassungsgericht gab sich inkonsequent und hat den verfassungswidrigen Zustand von 2004 bis 2011 rückwirkend geduldet, man nennt dies wohl die normative Kraft des Faktischen. Pointiert geschrieben ist die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts dazu. Sie

41 Seite 39 Publicus Inhalt Kunst der Gesetzgebung Formeller Verfassungsverstoss enthält die Sätze: Die Einbringung des Koch/Steinbrück- Papiers in das parlamenta rische Verfahren des Deutschen Bundestages und seine Behandlung in dessen Ausschüssen sowie im Plenum eröffneten dem Vermittlungsausschuss nicht die Kompetenz, eine Änderung des Personenbeförderungsgesetzes in den Vermittlungsvorschlag aufzunehmen. ( ) Der gesamte Verfahrensgang war vielmehr erkennbar darauf ausgerichtet, unter Vermeidung der Öffentlichkeit der parlamentarischen Debatte und einer hinreichenden Information der Mitglieder des Deutschen Bundestages den von vornherein als notwendig erkannten politischen Kompromiss erst im Vermittlungsausschuss herbeizuführen. ( ) Aus der Unvereinbarkeit ( ) mit dem Grundgesetz folgt nicht die Nichtigkeit der Norm, weil sonst dem gesetzgeberischen Konzept des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 rückwirkend die Grundlage entzogen würde. Um dem Interesse verlässlicher Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für weitgehend schon abgeschlossene Zeiträume Rechnung zu tragen, bleibt die Norm daher vorläufig anwendbar. Die weitere Anwendbarkeit endet jedoch mit einer Neuregelung, spätestens am wurden deshalb diese überlebenden Regelungen aus der inkriminierten Liste durch eine inhaltsgleiche Neufassung bestätigt (BT-Drs. 17/3632). Folglich ändert sich am Gesetzestext inhaltlich nichts, obwohl drei Seiten Änderungsanweisungen im Bundesgesetzblatt stehen. Welch hübscher juristischer Abschluss einer geglückten Politposse! ÌÌWelch hübscher juristischer Abschluss einer geglückten Politposse! Geglückte Politposse Das heißt, man musste die noch geltenden Reste des HBeglG 2004 (BGBl. I 2003, S. 3076) nochmals beschließen und in Kraft setzen, bevor der Juni 2011 endet. Deshalb muss auch die inzwischen nur noch auflösend befristet aufgehobene Nummer 34 des 3 EStG in der Fassung von 2003 nochmals richtig außer Kraft treten, damit sie nicht als Zombie wieder auflebt und sich neben die bereits bestehende neue Nummer 34 drängt. Der formelle Verfassungsfehler betraf über den entschiedenen Fall hinaus alle Normen, die durch die sogenannten Koch-Steinbrück-Liste in das Gesetzgebungsverfahren zum HBeglG 2004 eingeführt wurden und seit dessen Verabschiedung bis heute nicht nochmals auf Grund von Neuregelung, Abschaffung oder Bestätigung Gegenstand eines Gesetzgebungsverfahrens waren. Mit dem Gesetz vom Dr. Alexander Konzelmann, Leiter der Boorberg Rechtsdatenbanken RDB, Stuttgart a.konzelmann@boorberg.de

42 Seite 40 Publicus Inhalt Gesetzgebungsspiegel Gesetzgebungsspiegel ÌÌParlamentsbeteiligung Parlamentsminderheit Bundestag: Parlamentsbeteiligung an Bundeswehreinsätzen Die Parlamentsbeteiligung an Bundeswehreinsätzen ist immer wieder Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen. Laut Pressemitteilungen einzelner Abgeordneter bereiten jetzt die Grünen mit Unterstützung der anderen Oppositionsfraktion eine Verfassungsklage gegen den Einsatz von Transall-Transportmaschinen in der libyschen Wüste vor. Mit den Transportmaschinen waren im Februar Deutsche und andere Ausländer angesichts der bedrohlichen Lage in Libyen aus dem Land geholt worden. Zielrichtung der Klage ist es, die Bundesregierung dazu zu zwingen, bei allen Auslandseinsätzen der Bundeswehr die Rechte des Parlaments zu wahren. Die Bundesregierung hatte die Beteiligung des Parlaments mit der Begründung verneint, es sei nicht zu erwarten gewesen, dass Waffen eingesetzt werden müssen. Die Gegenseite verweist darauf, an Bord der Maschinen hätten sich (vorsorglich) Feld- und Fallschirmjäger mit Handwaffen und Maschinengewehren befunden. Wie das Bundesverfassungsgericht im Fall einer Klage das einschlägige Gesetz über die parlamentarische Beteiligung bei der Entscheidung über den Einsatz bewaffneter Streitkräfte im Ausland (Parlamentsbeteiligungsgesetz) auslegen wird, ist offen. (jb) Hessischer Landtag: Auftragserweiterung eines Untersuchungsausschusses Der Staatsgerichtshof Hessen hat in dem Verfassungsstreitverfahren von 45 Abgeordneten der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN im Hessischen Landtag zu dem sogenannten Steuerfahnder-Untersuchungsausschuss dem Antrag gegen den Hessischen Landtag teilweise stattgegeben und damit die Rechte der Parlamentsopposition gestärkt. Sie hatte sich gegen die Erweiterung des Untersuchungsauftrages durch die Parlamentsmehrheit gewandt. Diese verstößt nach der Entscheidung des Staatsgerichtshofs gegen die Landesverfassung (HV). Nach Art. 92 Abs. 1 S. 1 HV, so die Richter, ist das Parlament auf Verlangen eines Fünftels seiner Mitglieder zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses verpflichtet. Es müsse im Grundsatz der Minderheit überlassen bleiben, den Untersuchungsgegenstand und Untersuchungsauftrag zu bestimmen. Änderungen durch die Mehrheit seien nur zulässig, soweit sie nötig sind, um ein objektiveres und wirklichkeitsgetreueres Bild des angeblichen Missstandes zu vermitteln. Auch dann müsse der Kern des Untersuchungsauftrages aber unverändert bleiben. Nach Ansicht der Richter hatte die angegriffene Erweiterung diese Grenzen überschritten (Urt. v , Az. P.St. 2290). (jb)

43 Seite 41 Publicus Inhalt Veranstaltungsspiegel Veranstaltungsspiegel ÌÌ Stuttgarter Vergaberechtsforum 2011 Am Donnerstag, , fand das von Menold Bezler Rechtsanwälte, Strategischer Partner von PUBLICUS, und finep forum für internationale entwicklung + planung ausgerichtete Stuttgarter Vergaberechtsforum im Haus der Katholischen Kirche in Stuttgart statt. Diesmal stand die Veranstaltungsreihe unter dem Motto Wege zur fairen Beschaffung mit sozialen Standards, ist es doch, wie Dr. Beatrice Fabry von Menold Bezler Rechtsanwälte feststellte, vielen öffentlichen Auftraggebern ein Anliegen, beim Einkauf von Waren und Dienstleistungen auch auf grundlegende soziale Standards zu achten, z.b. im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen bei der Herstellung von Produkten in Entwicklungs- und Schwellenländern. Über 40 Teilnehmer informierten sich über die Handlungsspielräume, die insbesondere das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts 2009 erweitert hat, um auch soziale Aspekte bei Ausschreibungen rechtskonform zu berücksichtigen. Die Umsetzungsbeispiele aus der kommunalen Praxis gaben dabei Anlass zu reger Diskussion. Anschauungsmaterial lieferte bereits in seiner Begrüßung der Erste Bürgermeister der Fairtrade-Stadt Ludwigsburg. Unter dem Motto Global denken und lokal handeln wird in Ludwigsburg der Konsum von fair gehandelten Produkten in die Tat umgesetzt. Konrad Seigfried konnte etwa auf den Verkauf des Ludwigsburger BarockKaffees oder die Einführung der fairen Stadtschokolade Ludwigsburger Barockgenuss verweisen. Und auch andere Städte sind aktiv, wie das Beispiel der fair beschafften Feuerwehrdienstkleidung in Düsseldorfer (Agenda Projekt 20) zeigt. Eindrücklich schilderte Kai Diederich von finep aus Esslingen, was es mit Kinderarbeit auf sich hat und welche Produkte betroffen sind, etwa Natursteine aus Indien oder Textilien aus Bangladesch. Aber Veränderung ist möglich. Die Fragen aus dem Auditorium machten allerdings auch deutlich, dass es sich für Beschaffer oft schwierig gestaltet, Licht in den Siegel -Dschungel zu bringen. Und auch die rechtlichen Vorgaben wollen beachtet sein. Dass dabei der zutreffenden Verortung im Vergabeverfahren eine besondere Rolle zukommt, verdeutlichten Dr. Valeska Pfarr und Dr. Martin Ott, beide von Menold Bezler Rechtsanwälte. Einen weiteren maßgeblichen Aspekt nahm schließlich Kai Diederich in den Blick: die Kommunikationsstrategie, also die gelingende Kommunikation zwischen Politik und Verwaltung, Bieter, Bürger und den lokalen Gruppen. Wie ein Weg zur fairen Beschaffung ideen- und erfolgreich beschritten werden kann, konnte dann Sabine lachenicht aus dem Agenda-Büro der Stadt Heidelberg anschaulich berichten. Die Stadt wurde im Juni 2010 als Fairtrade-Town ausgezeichnet. Gerade vor dem Hintergrund solch positiver Beispiele betonte Dr. Beatrice Fabry als Fazit der Veranstaltung, dass die faire Beschaffung als gesellschaftspolitische Aufgabe verstanden werden muss. Hinweis der Redaktion: Lesen Sie in dieser Ausgabe zum Thema faire Beschaffung den Beitrag von Frau Dr. Beatrice Fabry auf Seite 18. In der kommenden Ausgabe berichtet Frau Sabine lachenicht in einem Best-Practice-Beitrag über das Beispiel der Fairtrade-Stadt Heidelberg. (jb)

44 Seite 42 Publicus Inhalt Veranstaltungsspiegel Anzeige Veranstaltungsspiegel ÌÌ Finanztage Berlin 2011 Fachtagung Veranstalter: Kommunales Bildungswerk Termin: 19. und Veranstaltungsort: Berlin Haushaltskonsolidierung ist künftig die erstrangige Aufgabe des kommunalen Finanzmanagements. Welchen Aufgaben in diesem Kontext Mitarbeiter/-innen aus Kämmereien, dem Finanz- und Rechnungswesen, dem Controlling sowie Mandatsträger in Städten, Gemeinden und Kreisen, oder Rechnungsprüfer/-innen gegenüber stehen, will die Tagung ebenso erörtern, wie die Chancen und Risiken des Gesamtabschlusses. Mehr Infos: ÌÌ 4. Süddeutscher Abfalltag: Kommunale Abfallwirtschaft zwischen Daseinsvorsorge und Marktchancen Veranstalter: Menold Bezler Rechtsanwälte, ECONUM Unternehmensberatung GmbH Termin: Veranstaltungsort: Stuttgart Öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger stehen vor dem Hintergrund des künftigen Kreislaufwirtschaftsgesetzes, aktueller Entwicklungen in der Rechtsprechung sowie der Debatte um die Einführung einer Wertstofftonne vor neuen Herausforderungen. Quo Vadis kommunale Abfallwirtschaft? Dieser Frage soll mit den für die öffentliche Abfallentsorgung Verantwortlichen diskutiert werden. Mehr Infos: veranstaltungen.php ÌÌ Memo Fachtagung für Methoden und Werkzeuge zur Verwaltungsmodernisierung Veranstalter: Westfälische Wilhelms Universität Münster Termin: 9. und Veranstaltungsort: Münster Im Mittelpunkt der Tagung stehen Methoden und Werkzeuge zur Verwaltungsmodernisierung. Insbesondere im kommunalen Umfeld sind überschaubare, kostengünstige und vor allem nutzenstiftende Instrumente gefordert.die MEMO richtet sich an Entscheider der kommunalen Ebene, der Landesverwaltungen sowie der Bundesverwaltung. Insbesondere sind Bürgermeister, Stadtdirektoren, Ratsmitglieder und Amtsleiter aus den Bereichen Organisationsgestaltung, strategische Planung und Steuerung sowie aus dem Bereich Informationstechnologie angesprochen. Mehr Infos: ÌÌ Bürgernahe Sicherheitskommunikation für Städte und Gemeinden Veranstalter: Fachkonferenz des Deutschen Städte- und Gemeindebundes und der Alcatel-Lucent Stiftung Termin: Veranstaltungsort: Berlin, Vertretung des Landes Baden- Württemberg beim Bund Im Fokus stehen praxisorientierte Vorträge zur Notfallkommunikation in Krisen- und Katastrophensituationen. Angesprochen sind Bund, Länder und Gemeiden, die vor der Bewätigung der Herausforderungen der modernen Notfallkommunikation stehen. Mehr Infos: Fachmedien bestellen Sie am besten bei Ihrer Versandbuchhandlung: im RICHARD BOORBERG VERLAG GmbH & Co KG Levelingstr. 6a, München Tel. 089/ Fax 089/ Umfassende Literaturrecherche nach Ihren Wünschen Kostenlose Kataloge zu Neuerscheinungen Jedes lieferbare Verlagsprodukt kommt zu Ihnen ins Haus Alle Medien aus einer Hand: Ein Auftrag Ein Lieferant Eine Rechnung Sonderservice für Stammkunden Ihr zuverlässiger Partner für Literatur und neue Medien

45 Seite 43 Publicus Inhalt Zeitschriftenspiegel Zeitschriftenspiegel Verwaltungsblätter Der Zeitschriftenspiegel Verwaltungsblätter gibt Ihnen einen Überblick über Abhandlungen und Berichte, die in einer der sechs Landesausgaben der Zeitschrift erschienen sind, deren Relevanz jedoch über ein Bundesland hinausgeht. Dies betrifft neben Bundesrecht auch Landesrecht, insbesondere die Regelungsgegenstände der Abweichungsgesetzgebung nach Art. 72 Abs. 3 GG, Regelungsgegenstände, die den Ländern nach der Föderalismusreform neu zugewachsen sind oder spezifisches Landesrecht, das jedoch in anderen Bundesländern vergleichbar geregelt ist. Berichte Mediation in der sächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit. RiOVG Britta Düvelshaupt. SächsVBl. 5/2011 Europa, Internationales Neuerungen beim EU-Grundrechtsschutz. Vorabdruck eines Vortrags im Rahmen des Kleinen Verwaltungsgerichtstags des BDVR am in Köln. RiVGH Prof. Dr. Jan Bergmann. VBlBW 5/2011 Schifffahrtsrecht auf dem Bodensee früher und heute Zur Rechtsgültigkeit der Bodensee-Schifffahrtsordnung Völkernachbarrecht. RA Edwin Allgaier, Friedrichshafen. BayVBl. 10/2011 Verfassung, Verfassungsrecht Das Kooperationsverhältnis zwischen BVerfG und EGMR. Richter des BVerfG a. D. Dr. Dieter Hömig. NdsVBl. 5/2011 Die Zustimmungsbedürftigkeit der Laufzeitverlängerung von Atomkraftwerken. Prof. Dr. Christoph Herrmann, Passau. BayVBl. 9/ Jahre Niedersächsische Verfassung Anmerkungen zu einem wenig beachteten Jubiläum. Der Autor thematisiert die Entstehungsgeschichte, Schwerpunkte und Änderungen der Verfassung, zieht Bilanz und wagt einen Ausblick. Prof. Dr. Jörn Ipsen. NdsVBl. 5/2011 Kommunalrecht Die vergaberechtliche Bewertung der interkommunalen Zusammenarbeit ein Update. Mit der Stadtreinigung Hamburg -Entscheidung hat der EuGH die lange erwartete Entscheidung zur vergaberechtlichen Einordnung der interkommunalen Kooperation getroffen. Der EuGH hat klar gemacht, dass die interkommunale Kooperation dem Vergaberecht auch dann nicht zwingend unterfällt, wenn die Merkmale eines In-House -Geschäfts nicht vorliegen. Ein Blick in die jüngste Aufsatzliteratur zeigt jedoch, dass aus diesem Urteil höchst unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen werden. Der Beitrag widmet sich der Frage, welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, damit die interkommunale Zusammenarbeit nicht dem Vergaberecht unterliegt und welche Konsequenzen daraus für die unterschiedlichen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit zu ziehen sind. RA Dr. Andreas Hövelberndt. NWVBl. 5/2011 Die Abwahl von Bürgermeistern Möglichkeiten und Grenzen der rechtlichen Überprüfbarkeit. Auch wenn die Abwahlverfahren landesrechtlich unterschiedlich geregelt sind, sind einzelne Verfahrensschritte vergleichbar, insbesondere wenn sie auf Rechtsmittelfähigkeit hin überprüft werden. Der Beitrag untersucht den Einleitungsbeschluss des Gemeinderates, die Zulassung des Bürgerbegehrens über die Abwahl durch den Gemeinderat, den Bürgerentscheid durch die wahlberechtigten Bürger, die Feststellung des Wahlergebnisses durch den Gemeindewahlausschuss, die Mitteilung des Wahlergebnisses an den Bürgermeister sowie die Neufestsetzung der Versorgungsbezüge. Prof. Dr. Wolf-Uwe Sponer/Clemens Peschke. SächsVBl. 5/2011

46 ISSN Jahrgang Heft 7/2010 Dezember 2010 Unter Mitwirkung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen mit besonderer Berücksichtigung der Gebiete Schwerbehindertenrecht Kriegsopferversorgung Kriegsopferfürsorge AKTUELLES Integrationsprojekte Abschlussbericht in Deutsche im Ausschuss zur UN- Rechtsprechung Neuer Internetauftritt Schriftl. Anfragen an die Aus dem Inhalt: ISSN H 7463 Seite 44 Publicus Inhalt Zeitschriftenspiegel Straßen, Wege, Verkehr Aktuelle Rechtsfragen der straßenrechtlichen Enteignung. Der Beitrag befasst sich vornehmlich mit Rechtsproblemen, die sich in Bezug auf bundesrechtliche Vorschriften ergeben das sind namentlich die 18 f, 19 FStrG und in zweiter Linie stellvertretend für das Enteignungsrecht der Länder die 85 ff. BauGB, weil diese mit zahlreichen Enteignungsgesetzen der Länder mehr oder minder übereinstimmen. Dr. Erwin Allesch, Vizepräsident des BayVGH. BayVBl. 10/2011 Sozialrecht 7/2010 FACHZEITSCHRIFT FÜR FRAGEN DER REHABILITATION B 2753 Prof. Dr. E.-W. Luthe Dr. Monika Exner/ Dr. Mecke Franz Dillmann Die Leistungen Tagungsbericht zur Teilhabe am»mit heißem des 3. Deutschen Leben in der Bemühn...«, Sozialgerichtstags: Gemeinschaft im Voraussetzungen Hartz IV-Reform SGB IX (Teil I) und Grenzen der Experten bezweifeln Verfassungs- Gewährung einer Hochschulhilfe festigkeit für behinderte Menschen Zeitschrift für das Fürsorgewesen 62. Jahrgang. Dezember Ausbildung/Prüfung Seite 181 Seite 190 Seite 197 Die Zulässigkeit von Inline-Skating und Skateboarding auf Gehwegen und in Fußgängerbereichen. Gemäß dem Grundsatz über den Gemeingebrauch wird vom Wegerecht, über die Ausübung des Gemeingebrauchs wird vom Verkehrsrecht entschieden, widmet sich der Beitrag insbesondere dem Straßenverkehrsrecht. Daneben skizziert er Möglichkeiten des Einschreitens und Rechte der Anlieger. RA Prof. Dr. Heribert Johlen. NWVBl. 5/2011 Wirtschaft, Gewerbe, Freie Berufe Vertrauenspersonen fragen _201 Aus der Rechtsprechung Auswärtige Unterbringung beh. Auszubildender (BVerwG) _205 Kosten der Schwerbehindertenvertretung (BAG) _210 Verteilung der verringerten Arbeitszeit (LAG) _212 Benachteiligung eines schwerbeh. Bewerbers (ArbG) _214 Pflichtarbeitsplatz für schwerbeh. Menschen (LSG) _216 Soziales Gesundheits- und Medizinrecht _203 _16 Berechnung der Ausgleichsabgabe Kosten und Nutzen der beruf- Fürsorgetag/ConSozial Deutschland 2009 _189 _14 8. Deutscher Hörfilmpreis _14 Behindertenrechtskonvention _ _16 lichen Reha _204 Rundfunkgebührenbefreiung _30 Reha-Bericht 2010 _204 Internes Qualitätsmanagement _30 in Leitsätzen _219 der Berufsbildungswerke _30 Bücher _ II/204/220 Bundesregierung _30 Bücher _ II/32 Den Wechsel gelingen lassen Faktoren für ein erfolgreiches Management des Übergangs in die Optionskommune Jahresinhaltsverzeichnis Der Zeitschriftenspiegel Sozialrecht gibt Ihnen einen Überblick über Themen und Abhandlungen, die von Herausgebern und Schriftleitung der Zeitschriften ZfF (Zeitschrift für das Fürsorgewesen) und br (Behindertenrecht) aufgegriffen werden. Rehabilitation, Teilhabe Der Zeitschriftenspiegel Ausbildung/Prüfung gibt Ihnen einen Überblick insbesondere über ausbildungs- und prüfungsrelevante Inhalte der Zeitschrift apf Ausbildung Prüfung Fachpraxis. Die Zeitschrift ist konzipiert für den mittleren und gehobenen Dienst und zeichnet sich durch die didaktisch aufbereitete Darstellung der Beiträge aus. Die Beiträge eignen sich auch bestens zur Wiederholung und Weiterbildung. Das Auskunfts- und Nachschaurecht der Handwerkskammern und der grundrechtliche Anspruch auf Verfahrenstrennung. Der Beschluss des BVerfG v macht deutlich, dass von einer staatlichen Informationserhebung, Informationsübermittlung oder Informationsverwertung betroffenen Bürgern aus der jeweils berührten Grundrechtsposition ein Anspruch auf Wahrung des Grundsatzes der Verfahrenstrennung erwächst. Dieser Grundsatz wird von den Informationsfreiheitsgesetzen geschwächt. Rechtsreferendarin Dr. Sirin Özfirat-Skubinn. VBlBW 5/2011 Behindertenhilfe und Sparpolitik. Wolfgang Trunk, Landesarbeitsgemeinschaft der Werkstätten für behinderte Menschen in Hessen e.v. br 3/2011 Stufenweise Wiedereingliederung Einordnungsprobleme in der Gemengelage zweier Rechtsgebiete und dreier Rechtsverhältnisse. Es geht um Arbeitsunfähigkeit und darum, wie man sie beenden kann. Juristen und Arbeitgeber gesellen sich zu Arzt und Apotheker. Motto: Gemeinsam überlegen, was gesund macht. Dr. Alexander Gagel, Vors- RiBSG a. D. br 3/2011 Grundsicherung, Sozialhilfe Kindergeld im SGB II und SGB XII Wenn eine Steuervergütung auf soziale Transferleistungen trifft (Teil II). Stefan Gerlach, Amt Probstei in Schönberg/Holstein. ZfF 4/2011 Die Wirkungsnetz-Organisation ein Modell für die öffentliche Verwaltung? Bei der gängigen linear-hierarchischen Organisation kommunaler Arbeitsbereiche nach Verantwortung (vertikal) und Aufgabe (horizontal) bleibt die reale Vernetztheit kommunaler Einflüsse weitgehend unberücksichtigt. Demgegenüber erfasst eine Wirkungsnetz- Organisation deutlich klarer die Komplexität kommunalen Geschehens. Lösungsvorschläge berücksichtigen die schon immer vorhandene materielle und immaterielle Vernetztheit von Aufgabenkomplexen. Dr.-Ing. E. W. Udo Küppers. apf 5/2011 Ämterstabilität und Ämterpatronage Neues zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage. Abteilungsdirektor a. D. Dr. Günter Hilg. apf 5/2011 Standardprobleme des Verwaltungsprozessrechts in der Prüfung. RiBayVGH Felix Koehl. apf 5/2011