Erkens Gerow Schmitz Zeiss Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte

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1 GmbH-Reform MoMiG Am 1. November 2008 ist das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) in Kraft getreten. Das Reformvorhaben betrifft im Wesentlichen eine umfassende Änderung des GmbH-Gesetzes. Darüber hinaus werden auch Vorschriften des Handelsgesetzbuches, des Aktiengesetzes, der Insolvenzordnung und des Anfechtungsgesetzes sowie weiterer Gesetze geändert. Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungsvorhaben dargestellt. 1. Verlegung des Verwaltungssitzes Einer GmbH ist es derzeit nicht möglich, ihren Verwaltungssitz unter Aufrechterhaltung der Rechtsfähigkeit ins Ausland zu verlegen. Vielmehr führt eine Sitzverlegung ins Ausland zwingend zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Nunmehr ist die Sitzverlegung ins Ausland grundsätzlich möglich. Es reicht aus, wenn die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz im Inland hat. Insoweit wurde 4 a Abs. 2 GmbHG (a.f.) ersatzlos gestrichen. Die inländische Geschäftsanschrift ist zum Handelsregister anzumelden ( 8 Abs. 4 und 10 Abs. 1 GmbHG n.f.). Der Verwaltungs- oder Geschäftsleitungssitz kann demgegenüber ins Ausland verlegt werden. Die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland ist auch bei einer Aktiengesellschaft möglich. Insoweit wurde 5 Abs. 2 AktG (a.f.) ersatzlos gestrichen. Auch hier ist eine inländische Geschäftsanschrift zum Handelsregister anzumelden ( 37 Abs. 3 und 39 Abs. 1 AktG n.f.). 2. Stammkapital und Stammeinlage Die Herabsetzung des Mindeststammkapitals einer GmbH von EUR ,00 auf EUR ,00 ( 5 Abs. 1 des Regierungsentwurfs des GmbHG) wurde quasi in letzter Sekunde gekippt. Es bleibt also dabei, dass eine GmbH mindestens über ein Stammkapital von EUR ,00 verfügen muss. Die Vorschriften, dass die Stammeinlage eines Gesellschafters mindestens EUR 100,00 betragen und durch 50 teilbar sein soll ( 5 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.f.), sind jedoch wie im Gesetzgebungsverfahren vorgesehen entfallen. Gleiches gilt für das Verbot zur Übernahme mehrerer Stammeinlagen bei der Gesellschaftsgründung ( 5 Abs. 2 GmbHG a.f.). Einzige Voraussetzung soll insoweit bleiben, dass der Betrag der Stammeinlage auf volle Euro-Beträge lauten muss ( 5 Abs. 2 GmbHG n.f.). Diese Vorschriften gelten sinngemäß bei der Teilung und Übertragung von Geschäftsanteilen ( 17 GmbHG n.f.). Die Verpflichtung gemäß 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG (a.f.), bei einer Einmann-Gründung die Hälfte des Stammkapitals einzuzahlen und für den Restbetrag eine Sicherheit zu bestellen, wurde gestrichen. Gleiches gilt für die Versicherung des einzigen Gründers über die Einzahlung und Sicherheitsleistung gemäß 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (a.f.).

2 3. Unternehmergesellschaft Neu eingeführt wurde die so genannte Unternehmergesellschaft ( 5 a GmbHG n.f.). Bei einer solchen Unternehmergesellschaft kann das Stammkapital den Mindestbetrag von EUR ,00 unterschreiten. Die Firma muss zur Kenntlichmachung aber den Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. Darüber hinaus muss das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt werden, bevor die Handelsregisteranmeldung erfolgen kann. Sacheinlagen sind ausgeschlossen ( 5 a Abs. 2 GmbHG n.f.). Die Unternehmergesellschaft darf ihre Gewinne nicht voll ausschütten. Sie soll auf diese Weise das Mindeststammkapital der normalen GmbH nach und nach ansparen. Zu diesem Zweck muss die Unternehmergesellschaft eine gesetzliche Rücklage bilden und in ihrer Bilanz ausweisen, in die ein Viertel des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist ( 5 a Abs. 3 GmbHG n.f.). Diese Rücklage darf nur zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Sinne des 57 c GmbHG bzw. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder Verlustvortrages verwendet werden. Bei der Unternehmergesellschaft muss eine Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unverzüglich einberufen werden ( 5 a Abs. 4 GmbHG n.f.). Dies stellt eine wesentliche Verschärfung gegenüber der normalen GmbH dar, bei der gemäß 49 Abs. 3 GmbHG erst bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals die Gesellschafterversammlung einzuberufen ist. 4. Erleichterte Gründung Von dem Formerfordernis der Gründung der GmbH in notarieller Form kann künftig abgewichen werden können, wenn bestimmte Muster für den Gesellschaftsvertrag, die Handelsregisteranmeldung, den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung des ersten Geschäftsführers und die Liste der Gesellschafter verwendet werden. Diese Muster stellen auf einfache Sachverhalte ab. Insbesondere sehen die Muster nur eine Gründung der Gesellschaft durch höchstens drei Personen vor. Jeder Gesellschafter kann zudem nur einen Geschäftsanteil übernehmen. Unternehmensgegenstand kann nur (alternativ, nicht kumulativ) der Handel mit Waren, die Produktion von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen sein. In diesen Fällen ist es ausreichend, wenn der Gesellschaftsvertrag schriftlich abgefasst wird und die Unterschriften der Gesellschafter öffentlich beglaubigt werden ( 2 Abs. 1 a GmbHG n.f., 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG n.f.). Diese Erleichterungen gelten auch für die Unternehmergesellschaft (vgl. vorstehende Ziffer 3). Der Verzicht auf das Erfordernis der notariellen Beurkundung wird damit begründet, dass es in diesen Fällen aufgrund der Einfachheit der in der Mustersatzung enthaltenen Regelungen der notariellen Beratung und Belehrung regelmäßig nicht mehr bedarf. Verwendung der Muster bedeutet allerdings, dass außer den Einfügungen in den vorgegebenen Feldern (z.b. Firma der Gesellschaft, Sitz, Betrag des Stammkapitals, Gesellschafter, Betrag der Geschäftsanteile) keine weiteren Ergänzungen und Änderungen vorgenommen werden dürfen. Jede Änderung oder jeder Zusatz löst die ansonsten übliche Beurkundungspflicht aus. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Gesellschaft durch mehr als drei Personen gegründet wird oder wenn ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil übernehmen soll

3 Beschlüsse über spätere Änderungen eines unter Verwendung der Mustersatzung geschlossenen Gesellschaftsvertrages unterfallen ebenso wie der Gründungsvertrag nicht der Beurkundungspflicht, sofern weiterhin nicht mehr als drei Gesellschafter vorhanden sind, die Gesellschafter jeweils nur einen Geschäftsanteil halten und sich die Änderungen auf die Firma, den Sitz, die Höhe des Stammkapitals oder die Auswahl eines anderen in der Mustersatzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes beschränken ( 53 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.f.). In diesen Fällen reicht es aus, wenn der Geschäftsführer die Beschlussfassung niederlegt und unterzeichnet und dieses Dokument dann dem Notar zwecks Vornahme der Bescheinigung nach 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG vorlegt. In allen anderen Fällen wird jedoch die Beurkundungspflicht in vollem Umfang ausgelöst. 5. Gesellschafterliste Der Liste der Gesellschafter ( 40 GmbHG n.f.) soll künftig mehr Gewicht zukommen. Denn bislang ist es beim Anteilserwerb und erst recht bei der Akquisition von Unternehmen erforderlich, sich die Anteilsinhaberschaft und damit die Legitimation des Verkäufers durch eine ununterbrochene Kette von Anteilsübertragungen von den Gründungsgesellschaftern bis zu dessen Person nachweisen zu lassen. Durch eine Stärkung der Wirkung der Gesellschafterliste und der Schaffung eines gutgläubigen Anteilserwerbs soll der hiermit zusammenhängenden Rechtsunsicherheit begegnet werden. Gemäß 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (n.f.) gilt nur derjenige als Gesellschafter der GmbH, der als solcher in der zum Handelsregister eingereichten (und bekannt gemachten) Gesellschafterliste eingetragen ist. Bei jeder Anteilsübertragung ist eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen ( 16 Abs. 1 Satz 2 und 40 Abs. 1 GmbHG n.f.). Hat ein Notar an der Veränderung mitgewirkt, muss dieser unverzüglich die Gesellschafterliste mit einer Bescheinigung über die Richtigkeit zum Handelsregister einreichen ( 40 Abs. 2 GmbHG n.f.). Zudem wird künftig ein gutgläubiger Anteilserwerb vom Nichtberechtigten ermöglicht. Gemäß 16 Abs. 3 GmbHG (n.f.) gilt zu Gunsten desjenigen, der einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft erwirbt, der Inhalt der Gesellschafterliste insoweit als richtig, als die den Geschäftsanteil betreffende Eintragung im Zeitpunkt des Erwerbs seit mindestens drei Jahren unrichtig in der Gesellschafterliste enthalten und kein Widerspruch zum Handelsregister eingereicht worden ist, es sei denn, dass dem Erwerber die Unrichtigkeit bekannt war. 6. Kapitalerhaltung Gemäß 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Zahlungen, welche dieser Vorschrift zuwider geleistet werden, sind gemäß 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft zu erstatten. Der Begriff der Auszahlung umfasst dabei nicht nur Geldleistungen, sondern sämtliche Leistungen aller Art, die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen verringern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes waren von der Kapitalerhaltung auch Darlehen an die Gesellschafter oder Cash-Pooling-Systeme umfasst, auch wenn der Darlehensgewährung ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegenüberstand. Offen gelassen wurde seitens des Bundesgerichtshofes lediglich, ob eine Ausnahme von diesen Grundsätzen dann vorliegen könnte, wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft lag, die Darlehensbedingungen einem Drittvergleich standhielten und die Kreditwürdigkeit des Gesell

4 schafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jeden vernünftigen Zweifels stand oder die Darlehensrückzahlung durch vollwertige Sicherheiten gewährleistet war. Durch die Neufassung von 30 Abs. 1 GmbHG soll die aus dieser Rechtsprechung resultierende Rechtsunsicherheit beseitigt werden. Das Auszahlungsverbot gilt nicht bei Leistungen, die zwischen den Vertragsteilen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages im Sinne des 292 AktG erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind ( 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.f.). Hierdurch will der Gesetzgeber zur bilanziellen Betrachtungsweise zurückkehren. Für die Ermittlung einer Ausschüttungssperre sollen daher die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze gelten. Bei einer Leistung, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch gedeckt wird, wird ein Aktivtausch vorgenommen. Die Durchsetzbarkeit der Forderung ist dabei Teil der Definition des Begriffs der Vollwertigkeit. Spätere nicht vorhersehbare negative Entwicklungen der Forderung gegen den Gesellschafter und bilanzielle Abwertungen sollen nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung führen. Es kann allenfalls ein Sorgfaltspflichtverstoß des Geschäftsführers vorliegen, wenn er diese Forderungen stehen lässt, obwohl er sie hätte einfordern können. Diese Änderungen zur Kapitalerhaltung werden auch bei der Aktiengesellschaft übernommen. Insoweit wurde die Kapitalerhaltungsvorschrift des 57 AktG entsprechend ergänzt ( 57 Abs. 1 Satz 2 AktG n.f.). 7. Kapitalersatz Nach 32 a Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter, die der Gesellschaft in der Krise Darlehen gewähren, den Rückzahlungsanspruch in einem etwaigen Insolvenzverfahren nur als nachrangige Insolvenzgläubiger ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) geltend machen. Sinngemäß gilt dies gemäß 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbH für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters, die der Darlehensgewährung entsprechen. Gleichzeitig fallen Darlehensrückzahlungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter die Kapitalerhaltungsvorschriften der 30, 31 GmbHG, so dass Tilgungsleistungen unzulässig sind und in einem Insolvenzverfahren zu einem Rückgewähranspruch der Gesellschaft führen. Diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze wurden mit dem Gesetzgebungsvorhaben abgeschafft. Gemäß 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.f. ist das Auszahlungsverbot des 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (n.f.) nicht auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, anzuwenden. Diese Änderungen werden auch bei der Aktiengesellschaft übernommen. Gemäß 57 Abs. 1 Satz 3 AktG (n.f.) ist das Auszahlungsverbot des 57 Abs. 1 Satz 1 AktG (n.f.) unter den vorgenannten Bedingungen auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens nicht anzuwenden. Darüber hinaus wurden die 32 a/b GmbHG gestrichen. Entsprechende Regelungen wurden aus systematischen Gründen ausschließlich in der Insolvenzordnung getroffen. Hierzu wurde 39 InsO um die Absätze 4 und 5 erweitert und 44 a InsO (n.f.) neu eingefügt. Alle Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, treten im Rang nach den Forderungen der Insolvenzgläubiger zurück. Die entsprechenden Vorschriften zur Anfechtung solcher Rechtshandlungen wurden hieran angepasst ( 6, 6 a AnfG n.f., 135 InsO n.f.)

5 8. Genehmigtes Kapital Auf dem letzten Drücker eingeführt wurde ein Genehmigtes Kapital, wie es aus dem Aktienrecht ( AktG) bekannt ist. Gemäß 55 a GmbHG (n.f.) kann der Geschäftsführer einer GmbH durch eine entsprechende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag für höchstens fünf Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft ermächtigt werden, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen. Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfte des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. Die Ermächtigung kann auch nachträglich durch Satzungsänderung erteilt werden, gilt jedoch zeitlich auch dann nur für höchstens fünf Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft. Wenn die gesellschaftsvertragliche Ermächtigung dies vorsieht, können die neuen Geschäftsanteile auch gegen Sacheinlagen ausgegeben werden